【专家声音】建纬（北京）律师事务所主任谭敬慧在“一带一路“战略对中国仲裁机构发展的机遇和挑战论坛上的发言节录

更新时间：2017-03-24 11:21:43   编辑：lianluobu  点击次数：2063次

建纬（北京）律师事务所主任谭敬慧在“一带一路”战略对中国仲裁机构发展的机遇和挑战论坛上的发言节录：

   我的题目是关于“一带一路”国际工程项目争议纠纷的解决和路径问题。主要是从企业在面临国际工程纠纷的时候，会遇到什么样的问题，如何考虑这样的问题提供一些思路。

    我们在“一带一路”的对外经营的过程中，首先遇到的问题就是一些国家要不要去，我们对国家的政治经济文化甚至于稳定性，各方面调研是非常的缺乏的，一些国家政府基本上是靠外援来渡过财政的难关，在这种情况下，合同的履行能力成为一个非常大的问题，在这种履约状态下要承揽业务，对承包商来说，就是一个雪上加霜的事情。所以面临首要的问题是我去还是不去，涉及到前期风险的评估。    

   我稍微简单地说一下，“一带一路”从中国出发，一个是丝绸之路带，还有一个海上丝绸之路，穿越的国家有65个，这么多的国家，法律体系经济文化都是不一样的。如果你要前往其中某一些国家，进行工程承包业务的话，首先必须要进行法律环境调研，是不是纽约公约成员国，是不是华盛顿公约的成员国，法律体系怎么样，仲裁机构有几个，我们应该约定哪个仲裁机构，这些是非常的复杂。国家穿越的多，看上去是我们文化、经济乃至于政治的影响力的扩张，实际上操作很难。

    和国际工程业务开发有关的合同涉及到四大类的合同，外商投资合同、融资合同、工程建设合同还有劳动合同。今天我们重点说工程法律关系的争议。我个人体会，在国内或在国外遇到的争议，境外最大的困难对我们经历过的投资者来说就是资源。哪怕你去买饮用水，这样很简单的事情，到了境外都寸步难行，这样的情况会影响到你的工期。比如我们在卡塔尔的项目，因为港口的泊位能力不够，因为港口承载能力太小，当时的工期计划里面认为是货到就可以卸货，从中国进来的货，在港口至少是达到了3个月以上。工程的延误在承包商前期没有做深度调研是根本无法预见的，这样很容易引发后期的纠纷。我们曾经一个案子打到了斯德哥尔摩，之后导致我们在仲裁过程中遇到相当多的困难，仲裁员的寻找、代理律师的寻找、专家证人的寻找遇到种种困难，还有考虑证人的道德底线的问题，还是一个字难。

    争议的类型，也是很多种，比如常见的合同之诉，侵权之诉，还有由于主体的复杂性、管辖的复杂性，增加了管辖权异议，仲裁协议效力，还有关于仲裁裁决的执行和撤销等等。 争议的焦点问题，还是集中在和工程有关的内容，发生了变更和工期延误。由于各种计划赶不上变化，产生了各种各样的变更，导致了工期的延误，产生了高额的违约金，有的工期延误的违约金甚至超过了合同的本金。

     关于索赔的期限问题。就是那个著名的28天。去年我们有一个案件，当时分析要不要提交到贸仲的时候，有一个问题绕不过去，就是能否突破28天索赔时效的问题，这个是世界500强的企业作为发包人，我们把国外案例搜索了一遍，只有一例突破了，那个前提是由于发包人做了不善意的行为，使承包人不能再28天内提交索赔申请，最后这28天被突破，剩下所有的都是按照28天判断。对国内的所有承包商来说，都知道但是都做不到，真是非常可怕的惯性。以至于你根本无法翻身。有的项目不得不硬着头皮做完，在巨额亏损的情形下，因为担心预付款保函被索赔、履约保函被索赔，导致信用完全丧失。没有办法，这是理念上的非常大的差距。

    其他的关于合同解除的争议，在整个的合同履行中有相当多复杂的问题，实体争议在国际工程合同履行的过程中，比较突出的首先是标准，中国的标准和英美的标准不一样。我们非洲国家很多的承包业务用的是法国标准，标准的问题如果没有搞清楚，用中国标准去做设计，就会吃大亏。尤其是EPC合同，第二是工期，第三是变更，第四是索赔，构成核心的争议四大焦点。

    有三个方面体会很深，一是寻找法律的困难。由于语言的原因，知识不够丰富、检索路径不充分的原因，法律的寻找成为一定程度上的障碍，尤其是小的国家。二是资源的困难。我们解决争议需要资源，就是很难找仲裁员、代理人，专家证人，还有就是工期鉴定问题。三是语言的困难。母语和非母语工作语言存在本质区别。

    “一带一路”上还有四个国家，伊拉克、也门、马尔代夫、土库曼斯坦目前不是纽约公约成员国。我的建议是还是要做好充分的预防，才能够拯救我们自己。

    最后，我想谈一下国际工程的争议对仲裁机构的启发，一是国内的仲裁机构在处理国际工程纠纷的时候，其实是有一些可以做的，比如说总包和分包的纠纷，还是非常多。还有就是涉外的总包和供应商的纠纷，他们大部分约在国内的机构，一般不在一个地区。目前有些争议就是在国内解决。二是解决的方式，由于仲裁诉讼费用太高，可以考虑调解技巧方面的或者是专题的研究，出来一些专业性的争议评审意见，就可以很好地解决企业的纠纷。三是由于国际工程业务有它的复杂性，如对语言、法律资源的要求比较高。因此我认为对仲裁机构来说，本身的裁判能力也需要提升，裁判能力的提升有两个路径可以做，第一个要能够驾驭程序，要学习国外的仲裁机构的程序方法。第二个刚才讲的国际工程业务的难题，纠纷常见的难题，要有一定的研究，要有相应的成果。四是我们结合最近做的事情，比如中国建设工程造价协会准备做工程造价的调解中心，以造价管理为核心的一条主线，通过造价的技术化的手段，把费用的问题评估出来，可以省去很多解决争议的程序和过程。随着中国投资走出去，我们自己的视野和标准充分的国际化，配套上国际化的人才，这样国际化区域性的仲裁中心就有希望。