【专家声音】赵文梅—优化企业营商环境背景下对仲裁法修改的几点思考与建议

更新时间：2019-05-06 08:39:52  仲裁员：赵文梅 编辑：lianluobu  点击次数：1482次

本文系北京炜衡（上海）律师事务所高级合伙人，西南政法大学法律硕士，美国耶鲁大学法学院访问学者赵文梅于2019年4月22日在“适应新时代新要求 推进仲裁制度创新”论坛上的发言，为方便阅读略有删减与调整。

我们哈仲分论坛的主题是“适应新时代新要求，推进仲裁制度创新”，什么是新时代新要求，作为一名主要从事金融商事领域的专业律师，我第一个想到的就是优化营商环境。营商环境，源于世界银行集团国际金融公司 (IFC) 2002年的项目调查“Doing Busines” ，大致概念就是指企业在开设、经营、贸易活动、纳税、关闭及执行合约等方面遵循政策法规所需的时间和成本等条件。近几年来，优化营业环境成为了我国各级政府文件中的热词，上至国家最高层面顶层设计，下至各部委、地方政府也都相应提出了针对于优化营商环境的举措。“栽好梧桐树,引来凤凰栖”。 优化营商环境，其重要性及战略性我就不多说了。

那么到底什么是最好的营商环境。习总书记在今年2月份中央全面依法治国委员会第二次会议上一锤定音，给出明确的答案，“法治是最好的营商环境”。今年3月份出台的《上海市进一步优化营商环境实施计划》中提出了构建优化营商环境法治保障共同体的概念，仲裁机构也是这个法治保障共同体中非常重要的组成部分。这既是对仲裁机构的肯定，也是对我们仲裁人提出了新的要求与期许。

在过去的几十年里，仲裁凭借着充分尊重当事人意志、一裁终局、快速结案、审理不公开等特点及优势，受到越来越多的市场主体的认同和接受，已经发展成新时代最重要的纠纷解决方式之一，取得了非常可喜的成绩。截至2018年底，全国共计设立255个仲裁委员会，累计处理各类民商事案件260余万件，标的额达4万多亿，全国仲裁机构的受案量已连续保持23年增长态势，年均增长率超过30%。以上是我对仲裁效果的一个简单归纳，我重点想说的是，我们仲裁法实施到现在25年的时间，已经有些地方不太适应目前仲裁工作的需要了。尤其是跟国际主流的仲裁的方式相比，已经有些脱节的地方。在这个优化营商环境的新时代新要求之下，仲裁怎么才能做的更好，确实是值得大家思考的一个问题。今年3月28日在上海召开的首次全国仲裁工作会议上，司法部傅政华部长发言中要求“要尽快启动仲裁法修改工作，争取明年列入国务院立法规划，2021年提交全国人大常委会审议”。我认为，这是一个非常好的时机，通过此次仲裁法新修，对仲裁制度重新进行审视、溯本正源，查缺补漏，修出一个善法、良法，更好的发挥仲裁的作用，为社会、为民众、为投资者和贸易者更好地提供高效、优质、公正的法律服务，打造一个法治化、国家化、便利化的营商环境。

接下来，我想从仲裁员的视角，分享一下我认为仲裁法应当修改的几个点，分别是：1、增设仲裁第三人制度；2、赋予仲裁庭仲裁保全的决定权；3、增加仲裁案件的审限；4、明晰仲裁员回避制度；5、细化仲裁机构和仲裁员责任承担及免责情形。限于时间原因，我主要谈一下设立仲裁第三人制度和仲裁保全中存在的问题：

（一）仲裁第三人制度

仲裁第三人制度的设立，目前仍存在比较大的争论，是否应当设立以及如何设立都存在一些争议。

反对设立第三人制度，主要是基于以下几个理由：

一是，破坏当事人意思自治原则。仲裁协议作为仲裁启动的基础和源头，第三人并非仲裁协议的当事人，允许第三人参与仲裁，将严重背离仲裁的意思自治原则。

二是，侵害仲裁的私密性与经济性。私密、经济、快捷，是仲裁的特色和优势，如果说是允许第三人参与进来，将会使得当事人的秘密在更大范围内传播，而且导致原来的仲裁程序复杂化，增加审理时间和仲裁成本，会损害仲裁制度的优越性，削弱仲裁制度对当事人的吸引力。

三是，有悖仲裁的民间性。赋予仲裁庭追加第三人的权力，将会使得仲裁制度打上诉讼的印记，把仲裁与诉讼等同，背离仲裁作为一种民间争议解决机制的存在。

而支持设立仲裁第三人制度的理由则包括：

一是，仲裁制度本身是一种准司法程序，仲裁协议的效力、仲裁员的权力、仲裁裁决的承认和执行，很多都是来源于法律的规定。那么国家法律既然可以赋予仲裁其他内容，也同样可以赋予仲裁根据案情追加第三人的权力。

二是，考虑社会整体效益原则。设立仲裁第三人制度，不应仅仅着眼于仲裁协议当事人的角度看效益，应当将效益主体放大到整个社会。如果说那些对仲裁标的有利害关系的人，不参加到仲裁中，势必要采用其他法律程序，这样必然会引发更大范围法律资源的浪费和当事人经济上的损失。

三是保证仲裁裁决的权威和裁判结果的一致性。允许第三人参加仲裁，可以避免矛盾的裁决产生，维护仲裁裁决的权威和一致性。

首先我是支持设立仲裁第三人制度的。除了赞同上述肯定论持有的观点外，作为一名仲裁员，我认为设立仲裁第三人，最直接的作用就是可以帮助仲裁案件案情的查明。仲裁制度的价值追求一定是多元的，但一定是有主次和先后之分。而位于第一层次、第一阶梯的价值追求，则应当是：效益和公正，这个是当事人选择仲裁制度的根本原因。如果应该参加到仲裁中来的人不参与到仲裁庭审中，导致案件无法查清，则极有可能导致仲裁的裁决的不公正。这种情况下，什么违背“意思自治”原则、有被仲裁的民间性等因素都是应当有所让步和妥协的。

目前设立仲裁第三人制度的国家和仲裁机构的相关规定中，大多数是采用合意仲裁第三人制度，比如日本商事仲裁协会商事仲裁规则《Commercial Arbitration Rules》2019年1月修订、《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》2016年8月1日第六版、《中国(上海)自由贸易试验区仲裁规则》。即是说第三人加入到仲裁程序中，需要在仲裁原当事人与第三人达成合意。其实质是在当事人意思自治和实现社会效益方面寻找平衡。仅有《荷兰仲裁法》等少数规定了非合意仲裁第三人制度。我们在未来修改仲裁法的时候，为了避免过多的阻力，可以设立合意型仲裁第三人制度。

（二）仲裁保全问题

仲裁保全是仲裁制度中非常重要的一个环节，关系到仲裁裁决能否得到有效实现。我国仲裁法第二十八条、第四十六条，民事诉讼法第八十一条第二款，第一百零一条至第一百零五条以及第二百七十二条，最高院的司法解释构成了我国关于仲裁保全的主体法律框架，但却存在着很多的问题。其中的一个比较关键的缺陷就是在于没有赋予仲裁机构对于仲裁保全的决定权，而把这种决定的权力规定由法院专享，仲裁机构在其中仅仅扮演的是将当事人保全申请转交给法院的角色。

目前看来，这种设置确实过于僵化。从决定权的行使本身出发，仲裁庭比法院处于更为有利的位置，仲裁庭对仲裁案件的事实以及权利义务更加了解，更为容易和方便去识别当事人是否存在滥用保全权利的情形。我国目前的这种仲裁保全决定模式，导致了案件审理者和保全措施决定者分离的现象，容易导致因为信息不对称、信息传递偏差等原因造成保全结果背离实质正义，也增加了结果的不确定性。而且，将仲裁保全全部交由法院决定，加重了法院的负担和责任，同时也增加了仲裁机构对法院的依赖，不利于仲裁的发展。

从仲裁保全裁定的执行上，中国法院作出的保全裁定，如果说没有专门的司法协定的话，是很难得到支持的，也不可能得到执行。这个主要是从国家司法主权原因决定的。而仲裁庭作为民间机构，体现出一种柔性，作出的保全决定，更容易为执行地执行机构所接受。

从国际仲裁发展趋势来说，包括美国、英国、德国、新加坡、日本、俄罗斯在内的大部分重要国家的仲裁法律、著名仲裁机构的仲裁规则，以及部分广泛适用的国际条约，大部分都是允许仲裁庭采取保全措施。比如《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》、《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》2016年8月1日第六版。

在国内，一些大型仲裁机构也已经在仲裁保全决定权方面，通过仲裁规则的创新作了有益的尝试。比如中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(2015版)。贸仲根据案件适用法律的不同，区分了“保全”及“临时措施”的概念，以分别应对国内仲裁和国际仲裁的需要。《中国(上海)自由贸易试验区仲裁规则》以整章的内容规定仲裁保全“临时措施”。规定了在执行地所在国家或地区的法律允许的情况下，仲裁庭才有权采取保全措施。

可以看出，上述仲裁规则的规定体现出了仲裁机构的智慧，在不明显违背现有法律的规定的情况下，进行灵活的创新。但这种创新还是具有明显的局限性，比如无法适用于国内仲裁等，无法在发挥作用。只要仲裁地或是执行地在境内的话，那么民诉法和仲裁法关于仲裁保全的规定就无法绕开。因此，还是有必要通过立法的方式，赋予仲裁庭必要的保全措施决定权，理顺保全措施决定权和执行的关系，解决仲裁保全中案件审理权和保全决定权分离的问题。

关于仲裁保全还有另外一个问题，就是仲裁保全措施种类的问题，目前我国法律明确的仲裁保全措施仅包括财产保全和证据保全，范围相对来说比较狭窄，还是应当进行必要的扩展。我国民诉法目前已经增加了关于行为保全的相关规定，仲裁法在修改时有必要予以借鉴，扩大仲裁保全措施种类和内容。

欣喜的是，今年4月初最高院和香港特区政府签署了《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》，允许香港仲裁程序的当事人向内地人民法院申请保全；同时，内地仲裁程序的当事人亦可向香港特区法院申请强制令以及其他临时措施。这是内地和其他法域签署的第一份有关仲裁保全协助的文件，具有比较大的示范意义。有感于此，我认为，只有在仲裁规则、仲裁地法律、执行地法律三者之间高效配合、有效衔接，才能真正发挥仲裁保全的作用。

关于仲裁法的修改的其他问题，限于时间问题，在这里我就不做展开。最后我想说的是，通过修改仲裁法，构建一个高效、优质、公正的仲裁法律服务体系，与国际主流做法相接轨，增强境内外投资者、贸易者对中国法律制度尤其是仲裁制度的信心，才能真正做到优化营商环境。同时，也就更能够适应新时代新要求。

以上系我个人非常初浅的想法，请大家批评指正。谢谢大家!