【专家声音】金诚同达（上海）律师事务所主任赵平在“‘一带一路’战略对中国仲裁机构发展的机遇和挑战”论坛上的发言节录

更新时间：2017-03-24 11:19:32   编辑：lianluobu  点击次数：1385次

金诚同达（上海）律师事务所主任赵平在“‘一带一路’战略对中国仲裁机构发展的机遇和挑战”论坛上的发言节录：

 

一带一路的国家战略是采用市场化的运作方式，遵守市场规律，发挥市场在资源配置中的决定性作用和各类企业的主体作用。这就需要我们企业采用市场化的纠纷解决方式，也就是说通过司法途径和仲裁途径解决纠纷。

我今天的题目是企业和仲裁员应对“一带一路”需要面对一些挑战和对策。对于企业来说，目前参与国际仲裁，从所遇到的问题来看，第一就是合同的签订阶段。商务条款就是价格优先，对合同和争议解决条款不是特别的重视，法律适用条款和争议解决方式很多时候就被忽略了。第二就是合同履行过程中，一旦出现纠纷或者出现了产生纠纷的苗头，企业往往习惯于自己处理，而不是请律师介入。第三是从企业内部管理上，法务人员的地位低，不做主而且没有否决权。 第四是企业的主要管理人员缺少法律背景。我们国家虽然推出了企业总法律顾问制度，但是很多时候，企业的总法律顾问制度是为了解决企业领导的级别和待遇，其中很多人没有法律背景。

在仲裁纠纷发生以后，证人的问题非常关键。证人问题是一个仲裁环节，在国际仲裁中非常重要。我们在国内仲裁，开庭的时候主要是以书面证据为主，包括一些物证。国际仲裁中，尤其境外仲裁机构开庭时，基本上是以询问证人为主，书面证据都是在开庭之前已经通过像程序令、审理范围书、证据开示的方式解决了。证人的问题特别重要，对于西方的仲裁来讲，更愿意相信证人说的话。我们中国是相信书面的东西，只要没有书面的证据，基本上这方举证责任就没有完成，就可能承担败诉的后果。国际和国内完全不一样，国内的证人出庭时存在很多问题，第一就是不尊重开庭。很多证人是企业的主要领导，觉得我是领导，在这儿你来讯问觉得尊严受到了冒犯，没有得到应有的尊重。第二就是证人有倾向。企业的工作人员，认为要说对企业有利的话。其实，证人这么想就是大错特错，会有意隐瞒或者是歪曲事实，证人没有回答仲裁庭询问的问题，那么这个问题就被判断没有说实话，整个证言都没有用。还有就是立场不中立，证人立场要不要中立，从心里说，为自己的企业多说一些话没错，但是到了仲裁庭要就如实回答仲裁庭的问题。我们的律师也没有经验，这就是造成中国企业在参与国际仲裁的时候十仲九输的原因。

还有一些技术性的问题，其中一个是企业发生纠纷时不请律师，或者说律师不是特别懂国际仲裁，平时不搜索证据，不舍得下工夫。现在国际上有专门的事务所，咨询公司在利用这些渠道，而中国的企业在各方面都用的都非常少。另外我们中国是“以和为贵”，往往是发生了纠纷以后，国际市场的价格下跌，这个时候外方找各种理由，中国就觉得得拖一拖，可以退一步解决问题，这导致我们的企业受到了重大的损失，很少可以赢回来。在国际仲裁中，有很多企业认为打不起官司不应诉，结果就是一个，全盘皆输。中国的仲裁庭还会审查一下，看看证据的真实性。在国际仲裁庭，不应诉根本就不看，申请人说什么就是什么。还有就是不请好的仲裁员。从仲裁员来讲，国内和国际的仲裁员的认可度以及专业程度是不一样的，我们在参与涉外合同纠纷的时候，基本上主导语言都是英语。中国的律师、中国的仲裁员英文再好，理解和反应合同的背景文化，都是有差距的。在这种情况下，对于中国的仲裁员参与国际仲裁来讲，语言应该是一个非常重要的一个缺憾。而国际上非常出名的仲裁员，中国大陆的很少，香港的还有几个，像原来的香港仲裁主席还有现在的杨老师，在国际上都很有名。

从文化来说，中国传统的解决纠纷方式和国际不一样。国际上通行的主流仲裁文化和我们是有差距的，一个重要的区别就是在中国仲裁，仲裁庭处理很多问题依赖机构，并且很多时候，在具体问题的处理上依赖于秘书。尤其在程序问题上，国际上程序实体完全由仲裁庭主导，这个中国和国际上差别是非常大的。首席仲裁员的国籍从目前来讲其实影响很大，我们发现很多的境外投资和贸易合同约定首席仲裁员都是以英美或者是德国、法国为主导的，很明显都是西方的，不会是中国式的仲裁。三人仲裁庭人家两方很好沟通，往往是中国，要不就是也指定一个西方的仲裁员。如果指定一个大陆的仲裁员，我们的意见也很难得到公证采纳，往往是一个少数的认输。从配合度来讲，至少文化背景都不一样，最后大家在讨论的时候，可能在心理认同上也有区别。

从仲裁技术上来讲，就是仲裁异议的处理，我们国家凡是对于管辖权的异议，原则上都是机构，国外都是归仲裁庭。另外最大的区别是证据上，境外包括国外的有一个证据的开始程序，一方当事人可以请求另外一方当事人把相关的证据拿出来。中国是没有这样的观念，也没有这样的程序或者是规则。在国际上如果仲裁庭说证据在我手里，不拿出来证据就是败诉，我们中国的企业没有经历过这个东西，自己也不拿，也不懂让别人拿证据，匆忙上庭，根据自己整理的书面资料去应对，这在事实上我们就已经输了一大半。另外就是庭前会议，国内基本上没有。在国外通过庭前会议就已经把程序时间表排出来了，这个也是我们中国企业很难应对的。对于仲裁员来讲，往往没有受过这样的训练，对这个也不是特别懂。从裁决书的撰写上来说，国际和国内也不一样。国内很多是仲裁员写事实，写判定和结果，程序部分由秘书来写，也有的仲裁委说给出一个裁决结果，告诉秘书就可以。不同的仲裁委有不同的操作。

从认可度来说，中国的仲裁对国际的影响还是比较小。仲裁的专业论坛、仲裁组织和仲裁协会，我们中国参与国际的很少，中国自己的仲裁论坛认可度低。如果说请国外的大腕儿来我们中国对程序进行审查，我们自己不愿意请。国内仲裁成果现在比较少，认可度比较低。在这方面香港很多的仲裁员走在了前列，我们应该和香港的同行多加以交流。

对中国仲裁员来讲，我们要应对国际仲裁和“一带一路”下的国际纠纷，积极学习和参与。我们要引进国际著名的仲裁员到国内，这可以更好地交流和学习。我们既要引进来也要走出去。例如上海市在去年年底到今年引进了三家境外投资机构的代表处，一个是香港，一个是新加坡，另一个是国际商会。代表处进来以后可以把国际上很多新的东西带进中国，有利于中国国际仲裁水平的提高。我们也希望中国的仲裁律师和仲裁专家走出去，进入更多国际仲裁员名册里，水平高不高可以通过一些案件的办理看出来，但是一个直接的标准是如果可以列入一些仲裁机构名册的话，就是对这个仲裁员水平的认可。国际上有些仲裁机构没有仲裁员名册，也有很多仲裁机构像新加坡、香港、马来西亚有，这就希望我们中国的仲裁员可以多交流、多沟通。把我们自己推销出去，这有利于企业的选择，并且机构认可度提高了，国际上也提高了自己的话语权、得到了尊重，才能找到自己合适的定位。

对于中国企业的应对策略来讲，就是要签订一个合适的仲裁条款，这是我个人的心得或者是建议。第一个，根据谈判的优势，在国际投资和国际经济贸易中，首先争取把仲裁放在中国境内的平台机构。比如说中国的贸仲、上海、深圳、广州、厦门等仲裁机构，都可以处理这些纠纷，只要机构有这样的规则，仲裁员有这样的能力，当然可以处理纠纷。实在不行可以放在香港、新加坡去解决。最好不要放国际商会，这是没有办法的办法。最后没办法了也是坚决不能放在东道国的机构，尤其是在“一带一路”的国家，65个国家法治不是很健全。比如中东、南亚、中亚和原苏联，这些国家法治非常不健全，去了那儿以后很多时候纠纷不能有效得到解决。而且有一些国家本身就没有合适的仲裁机构和仲裁员。同时请大家注意，即使选择第三国的仲裁机构，仲裁地依然可以放在中国，仲裁地和仲裁机构所在地和仲裁的开庭地都是可以分开的。我们首先争取仲裁机构就是中国大陆，其次是争取仲裁地的，只要一步步争取，都是对我们自己有利的。仲裁语言是我们很大的问题。我看到的国际争议解决的方式里面，没有一个是纯中文的，有可能会有，但是我确实没有遇到，都是英文解决争议。我们很多企业觉得合同既然是英文签的，或者是中英文的合同，用英文解决争议是没有问题的，而且作为律师和企业来说，觉得自己英语挺好的，用英语也不错。实际上应该坚持用中文，如果不能坚持纯中文，就要中英双语。第一个原因是只要用中英双语的争议解决条款，仲裁机构会指定懂中文的这些仲裁员，尤其是首席会对中国有认可度，他会相信我们自己的企业。不懂中文且对中国不了解的仲裁员，让他相信中国的企业很难。第二就是律师懂英语，你的法务人员懂英语，一但开庭你的证人不懂英语，如果一旦用纯英文的话对证人而言就很难。可以用英文讲，也可以用中文，必须是双语都通的，在这种情况下我们企业的赢面就比较高。在仲裁员资格的约定上要特别注意保护自己的利益，约定了以后要注意现实性和合理性。

最后就是希望企业做好应对，一旦出现仲裁一定要请一个好的律师及早解决问题，不要担心花了这么多钱最后赢不了，因为你不花钱肯定会输，而且输得很惨。也不要想着不请仲裁员，现在国际仲裁院进行了裁决，即使我们企业不出去也可能受到法律的制裁。尤其现在通讯手段这么发达，一旦你有美元的帐户，甚至你在中国境内存款，美国法院照样可以执行。而且现在已经有这样的案件了，因此企业一定要积极地应对，只有通过了解和沟通，才能消除误解。同时，要提高我们仲裁员的素质去赢得仲裁！