国际仲裁第三方资助公开讨论报告草案（翻译） 第五章特权 (下)

更新时间：2017-12-18 16:57:28  张振安 临时仲裁ADA 编辑：lianluobu  点击次数：1553次

之前内容回顾，可以点击查看有关内容：

1. 序言、第一章和第二章

2. 第三章：定义

3. 第四章 与披露与利益冲突有关的原则

4. 第五章 特权（上）

以下为第五章特权 (下)的文本内容（续）

5.适用于被资助方的国内特权

对律师与客户之间所传递信息（无论是否为机密信息）的保护在不同辖区会存在实质差异。最明显的区别在于相关辖区是否适用或要求将文件“开示”或“披露”（向对方分享文件证据）作为争议解决的一个阶段。

开示或披露程序通常发生在普通法系国家如英格兰和威尔士、香港、澳大利亚和美国的争议解决过程中。要求当事人分享信息和文件的必然结果是那些与特权（在分享程序中能够合法免于公开的信息和文件）有关的法律和规则已得到广泛发展。显然，信息披露的起点是所有相关信息和沟通都应分享给对方，除了因享有特权而得到合法保护的任何信息。

许多大陆法辖区在争议解决过程中只有非常有限（或没有）的开示或披露程序，但为避免机密信息（客户向律师寻求意见或作出指示时递交的机密信息）的后续使用或曝光，发展了“职业秘密”的理念。大陆法辖区的起点与普通法辖区相反：即任何信息和沟通都无需或不能与对方或其他方分享，除非禁令被（客户、律师或机关根据所涉辖区的情况和规则）解除。

尽管在做法上存在根本区别，但各司法辖区对律师和客户的信息和沟通进行保护的明显意图是相同的。在坦白所有相关事实的基础上，客户必须能够听取建议并从事交易。如果没有法律或法律学说（如特权和职业秘密）的保护以防止信息向外界泄露，这个过程就无法自由、公开地发生。

A.普通法首要特权

在普通法辖区，诉讼特权和共同利益都是“首要特权”，在考虑将信息提供给资助者时，这些特权最常被适用，既包括在资助者决定是否投资的尽职调查期间，也包括投资所伴随的持续沟通过程。当然，普通法各辖区对特权的严格处理与分类也确实存在区别。

很多普通法辖区将法律特权的概念分为法律意见特权和诉讼特权。作为例外，美国没有诉讼特权的概念，而代之以“工作成果原则”，该原则包含律师在预期诉讼中完成的工作，在美国一些州（如加州）该原则的范围可能进一步扩大。显然，律师与客户之间为寻求或接受意见而传递的文件是信息链的其中一部分，这些文件将得到意见特权的保护。律师与客户之间传递的文件或涉及第三方的文件（主要是为诉讼程序或仲裁程序做准备）则被包含在诉讼特权的范围之内（或许在美国可以算作“工作成果”）。

1.诉讼或工作成果的特权

通常情况下，如果与第三方之间沟通的主要目的在于推动待决的、经过合理考虑的或现存的诉讼，则此种沟通将得到诉讼特权的保护。尽管在普通法法院没有经过广泛验证，可以认为，对于若案件未获得资助，诉讼就可能无法提起或以不同的方式提起的情况，向潜在资助者分享的保密信息（以利于资助者决定是否对争议进行投资）能够符合主要目的的检验标准。

在美国，越来越多联邦和州的判例法表明，对于向资助者提供的信息，法院将维护该信息的机密性（因此享有特权）。为诉讼而准备的文件应得到工作成果特权的保护，因此为资助者准备的文件仍可能享有特权，即使这些文件并不满足“首要目的”的检验标准，在存在保密协议时尤其如此。

在美国也存在一些案件，在这些案件中工作成果特权适用于“为协调潜在投资者以协助未来可能的诉讼”而创建的文件。这表明为多个投资者（从逻辑上说，多数投资者最终不会进行投资）创建的文件能够符合工作成果特权或诉讼特权的适当检验标准。然而，有人可能认为，仅为随后未进行投资的资助者而创建或提供的文件，其特权地位更容易遭受质疑；反之，对于已获得资助但若资助者不持续资助，申请人就无法提起诉讼的情况，该论点（即进一步沟通的主要目的或理由是为了协助诉讼）就能得到支持。

上述观点建立的基础是，资助者在未获得进展更新的情况下不太可能同意继续提供资助。事实上，资助协议很可能规定了资助者在没得到进度更新（以约定的方式和频率）时的终止权。因此，持续向资助者提供信息十分重要，正因如此，与资助者进一步沟通的唯一目的或主要目的即是协助诉讼，因其能使程序得以继续。然而，其反面（即资助协议中没有规定未获得进度更新时的终止权）显然存在争议，因此，特权不适用的风险仍然存在，尤其是在采用主要目的检验标准的司法辖区。

据悉，在ExcaliburVentures LLC诉 Texas Keystone和Ors案（该案完整分析可在England & Wales报告中查看）中，诉讼特权的范围已在英国法院经受了一次考验，该案中被告向法庭请求披露与资助相关的文件（包括那些证明资助条款的文件）。在一份未报道的判决中，Popplewell法官认为，不是所有为实际诉讼或预期诉讼而创设的文件都可以得到诉讼特权的保护。Excalibur提出关于更宽泛的诉讼特权的构想，即资助文件能够享有诉讼特权的原因在于其创设的主要目的是进行诉讼。该法官反驳上述构想并认为若是如此，“当某一个诉讼参与人为出庭作证而购买一件新衣服……所有与该购买行为有关的文件和信息都将享有特权，因其主要目的是进行诉讼。”

法官同意先前判例的观点，即“正是在诉讼中对文件或其内容的使用引起了特权”，并支持Dadourian Group案中阐明的原则，即“诉讼特权……可以包括客户与其律师或其中一方与第三方在诉讼开始或准备进行后的沟通，此种沟通的主要目的在于获取与该诉讼有关的信息或建议，或在于获取用于该诉讼的证据（或可能被作为证据的信息）。”

被告被准予获得Excalibur资助协议的复印件，该资助协议未被认为享有特权，并且与该案中的主张和抗辩有直接关联。这判决理由可能基于资助协议被认为与争议事实有直接关联的特定事实而作出。尽管如此，法院同意对某些条款（包括胜诉收费条款、和解及终止条款)）的内容进行修订以回应Excalibur的论点，即对一方资助安排的知悉可能会提供“与诉讼活动各方面有关的战术优势。”

在另外两个英国高院的案例(Arroyo and RBS)中，对于与事后保险人之间的沟通以及生成的保险单是否享有法律意见特权或诉讼特权，以及事后保险与职业资助之间的是否可以进行类比，法院进行了审查。然而，正如England & Wales司法报告所述，那些判决相互冲突致使英国法下的立场难以明确。Arroyo案认为事后保险很有可能享有诉讼特权和法律意见特权，RBS案则认为只有允许他人理解（所提供的法律意见）的那部分事后保险才能享有特权。在RBS案中，法院表明“保密特权不太可能适用于事后保险，无论基于何种原因（诉讼或法律意见），除了……情况下，某些保险（例如，保险费的金额）可能会触发法律意见特权的保护并需要对条款内容进行修订（基于相关方可能允许读者理解其获得的法律意见）”。因此，试图抵制披露文件的当事人总能提出强有力的论点，如：要求披露的文件与争议中的实质案件无关，或如：文件中所有不属于法律意见的内容（例如，保险费条款、终止条款以及涉及和解提议程序的条款）在披露之前都应当进行修订，因这些独立部分很可能得到法律意见特权的保护。

从Arroyo和RBS案的判决中可以看出，英国法院承认，成功获得事后保险（或类比适用于资助者）文件披露的一方当事人具有潜在的战术优势，因此法院在作出任何此种披露指令之前应进行谨慎考虑。仲裁庭对于相同的战术优势也应予以留心，除非例外，否则在下达文件披露指令时应当谨慎。

2.共同利益

英格兰和威尔士，澳大利亚、香港，新加坡，以及美国的一些（但非全部）也认可将“共同利益”的概念作为特权的一个分类（具体而言，“共同利益”是规则（即把特权信息递交给第三方即构成弃权的规则）的一个例外）。

在这种观点下，将特权文件递交给第三方通常会导致特权的丧失，但如果相关交流的主题或文件所涉及的程序存在“共同利益”，则特权仍可保留。如前所述，在《IBA证据规则》下的国际仲裁实践中，弃权是否存在通常不能参照国内规则和法律加以确定。但如果适用，共同利益原则可为本章的原则3提供额外支持。

当特权文件向第三方披露时，如果该第三方与享有特权的当事人存在共同利益，文件仍享有特权。在英格兰和威尔士，共同利益特权不是一种独立的特权模式。它允许一方当事人向存在“共同利益而不放弃或丧失特权”的第三方共享已受到法律意见特权或诉讼特权保护的材料。

共同利益特权源自并设立于保险人于被保险人之间。例如，英国Winterthur 一案认为保险人对保单持有人的诉讼享有共同利益。法官Aikens解释道：“如果沟通是由一方当事人为获得法律意见或协助诉讼而发起或提议，那么与沟通主题或诉讼存在共同利益的第二方可比照第三方对该沟通主张保密特权。

重要的是，英国Winterthur一案对保险人进行尽职调查期间创建的文件（“前期事后保险文件”）和那些在保险单生效后创建的文件（“后期事后保险文件”）进行了区分。诉讼特权是否适用于前期事后保险文件尚不明确，但能够适用于后期事后保险文件。因此，保险人和被保险人之间共同利益的认定应限定在事后保险的后期。

若试图主张申请人与资助者之间是类似的关系，那么投资期间也可以进行类似划分（投资前期和投资后期）。澳大利亚的Asahi一案中似乎采用了类似分析，该案中，共同利益被认为不应适用，因为在机密报告被提供与保险人之时，还不能认为保险人会承保该索赔。

通过类比，当资助者对案件作出投资并被提供了特权信息以监控投资事宜，这可能意味着与该当事人的共同利益可被主张。评论家认为第三方资助者对于诉讼一方当事人向其提供的机密沟通享有共同利益，“因其与保险公司相似，对于提起诉讼或仲裁享有共同利益”。但是，共同利益是否可被适用于投资前期的尽职调查阶段仍存在更多疑问。

也有些主张认为，资助者与律师之间的关系和与保险人之间的关系，这两种关系的属性可能不同。保险人的代位求偿权（事实上是明确的合同权利）既可能保障保险人的权利（即获取在其他情况下享有特权的信息），也有助于强调利益共同体，因而在进行类比时应予以注意。另外，我们并未注意到任何对共同利益原则（针对资助者与律师关系）进行审查的判决，因此，在普通法辖区的法院，该主张似乎在很大程度上未经证实。然而，共同利益主张是资助者与当事人在信息共享前签署的保密协议中的标准条款。

美国国家法院的Miller诉Caterpillar案表明，至少在伊利诺斯州，特权是否享有与“共同利益”的性质有关。如果当事人与资助者之间的共同利益仅具有商业性，则沟通将不受保护。当事人必须论证所涉事项在法律方面存在共同利益。类似地，Leader Technologies 诉Facebook Delaware一案中采用了相同观点，即资助者不属于共同利益的例外。

3.保密协议／有限弃权

根据英国法，一方当事人可以根据明示协议向有限数量的第三方共享特权材料以确保材料的机密性，并试图保留其特权地位。只向有限的、特定的第三方分享特权信息，通常不具有放弃整个对世特权的意图，这种做法也被称为“有限弃权”。弃权有限与否是一个事实和程度的问题，所以应注意弃权是针对哪方（及其数量）作出。

打算作出有限弃权的当事人应明确陈述披露作出的基础，以尽可能减少较大范围内（非计划中的）特权丧失的风险。但是，即使没有明确措辞，英格兰和威尔士法院已准备在事件发生后强制限制并对弃权进行挽救。

如果共同利益存在疑问或不能适用，有限弃权可能是借以向资助者共享特权信息的另一种方法。因此，除共同利益的主张外，保密协议通常包含明确措辞有意地将有限弃权作为选择。在不具有共同利益时，特权有限放弃所指向的一方不能为其自身主张特权。对比之下，在具有共同利益的情况下，双方都有权主张特权。同样，美国法院在过去几年似乎广泛接受了第三方资助者的角色，并认为在以下情况下：（1）存在适当的保密协议；（2）文件中存在潜在特权；（3）分享对于推动向律师咨询之目的是“合理必要的”，律师与客户之间的特权以及工作成果特权将受到保护，即使在不适用共同利益的情况下也应如此。客户必须以明确措辞作出有限弃权并在信息机密性受保护的情况下提供特权信息。那么即使针对资助者的特权已被放弃，剩余的对世特权仍然可以行使。尽管如此，客户和资助者应预先注意这方面的法律因州而异，并且多数州并未明确对与资助者共享的信息提供保护。但有三个州，即印第安纳州、内布拉斯加州及佛蒙特州，已通过立法明确保护与资助者共享的信息，尽管那些法律制定的背景是消费者诉讼资助，而非商事资助或国际仲裁。

B.大陆法辖区——首要“特权”

“特权”并非大陆法辖区通常采用的概念。相反，律师与客户间的关系被视为一种信任关系，他们之间传递的信息均受到“职业秘密”原则的保护，该原则既适用于诉讼方面的工作，也适用于非诉方面的工作（在一些辖区甚至包括前期存在的信息或提供给律师以获得其意见的文件）。

职业规则、法规和民事诉讼规则或其他规则规定了保密的概念，意味着律师和当事人之间传递的信息不能向法院、其他机关或外界进行披露。在一些大陆法法系国家，如韩国、土耳其和荷兰，该原则构成了律师道德义务的一部分，并且通常不能被客户放弃。在其他司法管辖区，经客户同意或经监管机构、律师协会的许可可以允许律师披露信息，例如，为自身进行抗辩或向监管机构或有关机关披露信息。在其他辖区（如俄罗斯、乌克兰和巴西），客户可以明示或默示同意其律师将信息提供给第三方（如保险公司或资助者），否则信息应保持其“秘密”状态。

然而，无论是否经客户同意，向资助者泄露信息都可能对信息的固有秘密构成风险。在一些辖区（如土耳其、葡萄牙和瑞典），资助者（而非律师）手中的信息并不受职业秘密的约束，因此，例如根据法院指令，资助者可能有义务披露那些信息。或者，向资助者披露信息将被视为对信息保密性（本应享有）的放弃，因此，它将被允许作为证据或经相关机关要求向其作出披露。使用措辞适当的保密协议可以降低这种风险。

在信息分享之前，就信息是否能够保密以及保密程度，资助者和潜在被资助方应听取经深思熟虑的意见。与普通法辖区一样，资助者的角色以及可能对提供给他们的信息的保护在很大程度上是未经过检验的。

同样，一些大陆法辖区正扩展将特权保护扩大适用于第三方资助者的方法。这主要包括在向第三方资助者披露信息时使用保密协议，以对信息的使用进行最大限度的控制。为保持秘密性，也可以考虑是否由律师或客户传递信息，或仅向资助者抄送律师与客户之间的沟通。在一些辖区，虽然律师主张职业保密的权利和义务或许能够保护其与第三方的沟通，但这并不适用于客户。

但应予以注意的是，在某些大陆法辖区，尽管存在保密协议，由律师传递给第三方的信息可能仍会丧失其被保密的地位：一旦到达资助者手中，信息本身的秘密性就已被视为放弃。这可能取决于该客户是否已明确放弃保密性。

C.  谁享有特权

1. 普通法辖区

在普通法辖区，任何特权均属于客户且只有客户才才可以放弃。就客户拒绝放弃特权主张的行为，（如法院）不得作出任何不利推论。即使放弃特权符合顾问的职业利益，也只能由客户作出弃权决定。例如，在顾问面临第三方的批判或法律诉讼，并希望运用特权信息为其自身进行辩护的情况下，未经客户（或前客户，由于特权具有永久性，即使已经结案，特权仍然存在）同意，律师可能不会采取措施利用或披露特权信息。当客户自身向其律师提起诉讼，那么该客户在要求律师为其辩护的范围内将被视为已放弃了特权和保密性。

2.大陆法辖区

在大陆法辖区，律师与其客户之间权利义务的平衡与普通法辖区不同，在普通法辖区客户具有完全的控制权；另外，根据司法制度，实现的途径也不相同。

在职业秘密适用的情况下，律师对相关事宜进行保密，既可视为律师的义务，也可视为是赋予律师的权利，例如，为避免就保密性事宜提供证词。通常，除非客户放弃保密性或经律师管理机构（如当地的律师委员会）许可，否则律师能够拒绝一切披露要求。

2. 资助者持有的文件

对于由资助者创建或持有的文件还有更深层的担忧。这个问题仍须在普通法辖区和大陆法辖区背景下同时进行分析。

普通法：当资助者为决定是否投资而咨询外部律师时，那么情况自然是，为寻求并获取咨询意见而产生的信息流会受意见特权或不同司法辖区同等权利（如美国的律师－客户特权）的保护。对于资助者向其律师雇员咨询以获取相同建议的情况，还需进行额外考虑。若以律师身份（而非商业顾问）进行适当咨询，那么多数普通法辖区都承认，所得到的文件同样能够受意见特权或同等特权的保护。然而，这的确凸显了资助者自身对特权考虑的需求，即资助者在其业务结构及雇员聘用（聘用具有法律资格的雇员）方面需对特权进行仔细考虑。

由资助者（而非律师）制定的其他任何文件不太可能得到意见特权的保护，但有可能得到诉讼特权／工作成果特权的保护，如果能论证该文件的产生符合前述的主要目的检验标准（或符合要求更低的美国“原因”检验标准）。但这可能容易遭到质疑，例如对于资助者很可能发生以下情况：资助者最终未对拟议诉讼进行投资，或有人主张信息的传递是为了商业目的而非法律目的。

大陆法：大陆法辖区内的立场更不明确，因为职业保密规则的准确结构因各辖区而异，并取决于：信息接受者的职业地位；客户传播信息的权利；以及职业者或客户任何一方在特定情况下解除保密义务或权利的能力。很多大陆法辖区不认为资助者属于能够被授予职业保密权利及义务的职业，因此这可能意味着资助者能够主张保密的唯一机会在于委任自己的律师对案件及拟议投资进行考虑，并以此利用这些律师的保密身份。另一些辖区（例如巴西）则承认某些金融机构可引起职业保密权，因此，资助者或许可以将其并入某种特殊种类的金融实体，以利用这种可被授予沟通保密权的额外身份。

更值得关注的是，资助者自身要对信息进行保密，未经同意，不得将其从一方当事人／客户获得的信息与另一方当事人／客户共享。在英格兰及威尔士，很多主要资助者均会在诉讼资助者协会的组织下进行自我管理，值得安慰的是《ALF行为准则》第7条规定“在法律允许的范围内，就所有与争议有关的信息和文件，资助者将遵守保密义务，并受到其与受助方签订的任何保密协议或禁止披露协议中条款的约束。为避免疑义，就本行为准则而言，资助者代表其所有附属或关联实体负责维护机密性。”同类条款可被添加到与资助者签订的保密协议中。

相关问题是，资助者是否可以在受助方的案件中援引其持有的机密信息为其自身辩护。在多数情况下，答案是肯定的。

再次说明，英国保险案件可以提供有用的类比。在Formica案中，Formica与一家瑞典公司签订合同，ECGD为因该合同产生的90%的损失提供担保。瑞典公司随后进入清算程序，Formica请求兑现担保。ECGD抗辩的基础是其未被告知在海外提起的债务追索诉讼（有关违反担保条件的诉讼）的进展。法院认为，Formica不能对诉讼中的那些文件主张法律职业特权，因为在担保发生效力的情况下，ECGD根据合同有权查阅这些文件。他们之间的合同关系意味着双方在向瑞典公司追索未偿债务时存在共同利益。

3. 诉讼程序中请求保密文件的风险

有风险的是，仲裁一方可能向法院请求披露资助者手中的机密信息。例如，《UNCITRAL示范法》第17J条规定，法院“同样有权发布与仲裁程序有关的临时措施，无论仲裁地点是否在该州境内，如同（临时措施）与诉讼程序有关一样。”

《UNCITRAL示范法》的条款明确规定，相关辖区内的法院有权下达披露指令作为临时措施。例如，为协助仲裁，近年来美国法院越来越多地尝试采用第1782条程序以对第三方持有的文件进行美式披露。第1782(a)条相关部分规定：

“某人居住或被找到的区域所在法院，可以命令该人提供证词或陈述，提供文件或其他物品以供诉讼程序、国外或国际仲裁程序使用，包括在正式指控前的刑事调查。该指令可根据涉外或国际仲裁庭签发的调查委托书或请求，或根据相关利益方的申请作出……该指令可以对实践惯例及程序进行规定，其可能是外国或国际仲裁庭所采用的实践惯例及程序（关于收集证词、陈述或提供文件或其他物品）中的全部或部分。在指令未作其他规定的范围内，则根据联邦民事诉讼规则收集证词、陈述并提供文件或其他物品。”

本条是否可被用于支持仲裁程序仍存在分歧。但存在的风险是争议相对方可能会试图通过该机制直接从资助者处获取文件。由于这些原因，应提起额外注意以减少此类申请得到批准的风险。此外，仍有必要采取措施考虑特权保护的可能途径，对此种特权保护作出明确主张并制订明确的合同条款来确保信息的机密性。

 [未完待续]