国际仲裁第三方资助公开讨论报告草案（翻译） 第六章 费用和费用担保（上）

更新时间：2017-12-28 11:49:35  张振安 临时仲裁ADA 编辑：lianluobu  点击次数：1773次

以下为第六章费用和费用担保（上）的文本内容

第六章费用和费用担保（上）

原则

终局裁决费用（的分摊）

1. 通常情况下，仲裁结束时，不得基于一方当事人请求支付费用已得到第三方资助为由拒绝弥补费用(recovery forcosts)。

2. 在费用的弥补应仅限于“已发生”或“已直接发生”的费用的情况下，若一旦成功一方当事人将向资助者偿还资助款项，仲裁庭可以认定该当事人的偿还义务是在该限制范围之内。

3. 若无特殊情况，资助费用（包括第三方资助者的回报）通常不能作为费用弥补。

4. 通常情况下，冲裁庭无权向第三方资助者签发支付令。

仲裁费用担保

1. 仲裁庭对于仲裁费用担保申请的裁定应以资金缺乏为基础，而不论是否有第三方资助。

2. 首先，动议方负有举证责任，除非动议方已初步证明资金缺乏事实的存在，否则任何其他方对该动议均无举证义务。

3. 如果一方当事人被认定为资金缺乏，仲裁庭应给予该方出具额外资金证明或提供仲裁费用担保的机会。

4. 在此阶段，对于要求披露第三方资助协议的请求，仲裁庭通常应当接受，以便动议方和仲裁庭能在费用担保请求（针对资金缺乏的当事人而提出）的背景下，对第三方资助协议的相关部分（特别是关于资助者终止资助权利和承担不利费用的条款）进行审查。但是，仲裁庭应当将披露范围限定在对于评估（资助者可能对不利费用进行弥补的程度）确实必要的条款之内。

5. 如果仲裁庭裁定应当提供仲裁费用担保，则其可指令以银行担保方式提供。在特殊情况下，以及在没有ATE保险或其他证据表明赔偿安排（indemnification arrangements）已经就位的情况下，仲裁庭也可以裁定将已转入银行账户的款项作为费用担保使用。

6. 此外，仲裁庭应当考虑向请求方表明，如果抗辩失败，受资方合理发生的费用将从已过账的保证金中支付。受资方应就从保证金中支付的合理发生的费用数额进行举证。

分析

I. 介绍

本章旨在为TPF对费用分配和费用担保应用的影响提供指引。报告关注的重点是无追索权的资助安排，相关的ATE、BTE和胜诉费用安排在本报告中仅作为比较。本章首先讨论了裁决费用问题，然后讨论了费用担保申请的问题。除非仲裁庭认为在索赔失败时，仲裁费用原则上由索赔人承担，否则该仲裁庭不能对费用担保的申请作出裁决。

1. 仲裁费用

在仲裁程序结束并裁定仲裁费用时，仲裁庭必须先处理一些问题。第一，它必须决定是否要裁定仲裁费用；第二，若需要裁定仲裁费用，应如何进行费用分配；第三，在根据案件结果分配费用时，仲裁庭必须裁定胜诉方的哪些费用可以弥补（可弥补费用的类型和数额）。仲裁庭关于这些问题的裁定将由适用的仲裁法律和规则进行框定。一些仲裁庭（和州法院）已经处理了一些涉及第三方资助的费用裁定问题。这些裁决应当在分委员会提交建议（关于仲裁庭在存在第三方资助的索赔中如何裁定仲裁费用）之前进行参考。

《报告》分析下列问题：

1. 如果仲裁费用已得到第三方资助且受助者在仲裁中胜诉，这些费用是否可以得到弥补？

2. 如果费用是根据案件结果分配且受助者胜诉，哪种类型的费用可以从对方当事人处得到弥补？

3. 如果费用是根据案件结果分配且未受助一方胜诉，仲裁庭是否可以向第三方资助者直接签发费用支付令？

[A] 仲裁法律和规则

i. 仲裁法律

英国仲裁法对费用分摊有较为详细的规定。《1996英国仲裁法》第61条规定：

(1) 仲裁庭可以根据双方当事人的协议，将仲裁费用分摊给双方当事人。

(2) 除非当事人另有协议，否则法庭应遵循一般原则(即根据案件结果)裁定费用，除非法庭认为这种情况与整个或部分费用不相称。

关于可弥补费用的数额，《1996英国仲裁法》第63条规定：

(3) 仲裁庭在认为适当的基础上，可裁定可弥补的仲裁费用。若仲裁庭在裁决中裁定可弥补的费用，则应指明：

(a)其采取行动的依据，以及

(b)可弥补费用的项目和各项金额。

(4) 如果仲裁庭没有裁定可弥补的仲裁费用，仲裁程序的任何一方当事人均可向法院提出申请（并通知其他当事人），法院可以：

(a) 在认为适当的基础上，裁定可弥补的仲裁费用，或

(b) 命令当事人接受此种方式和条件的裁定，并说明理由。

(5) 除非仲裁庭或法院另有裁定，否则：

(a) 可弥补的仲裁费用应基于合理发生的所有费用允许一个合理数额，且

(b) 关于费用是否合理发生或费用是否合理的任何疑问，应以有利于支付方的方式解决。

费用转移的缺席裁决在香港、德国、西班牙、巴西和葡萄牙的仲裁法中也可以找到。尽管UNCITRAL示范法、法国、瑞士和美国的仲裁法都没有提及费用分摊问题，很明显，这些司法管辖区的仲裁庭有权裁定仲裁费用。

ii.仲裁规则

许多广泛使用的仲裁规则推定，除非特殊情况需采用不同的方法，否则费用的裁定应遵循案件结果或基于胜诉程度进行分摊。其他一些只是规定仲裁员的广泛自由裁量权。至于可弥补费用的类型和金额，以《UNCITRAL规则》第40（2）（E）条为代表，将可弥补费用限定在“[t]当事人产生的与仲裁有关的法律和其他费用，但以仲裁庭裁定合理的数额为限。其他规则中也有类似规定，如《ICC规则》，《LCIA规则》和《CIETAC规则》。

iii. 仲裁实践

由于仲裁法和规则确立的程序性规范通常允许仲裁庭在费用分摊方面拥有广泛的自由裁量权，因此，对仲裁庭在案中最终处理该问题的方式进行预测并不容易。在英国和其他普通法司法管辖区，基于案件结果对高额费用进行裁定（特别是基于法律顾问小时收费的法律费用）是特别普遍的做法。但这似乎在国际仲裁中也得到越来越多的应用，如上所述，尤其是因许多广泛使用的仲裁规则推定胜诉方的费用能得到弥补，并在特定情况下如果适当则允许仲裁庭采用不同的标准。

[B] 对第三方资助案件的费用裁定

本节讨论仲裁判例法的主体，即在第三方资助存在时对费用的裁定。

i.“Kardassopoulos诉Georgia”案

在“Ioannis Kardassopoulos 诉 Ron Fuchs v. Georgia”案中，投资者在由德国Allianz诉讼资助公司资助的仲裁案中胜诉，该索赔针对Georgia而提起，涉及建立和维护管道特权许可的非法终止。索赔人要求裁定含法律费用在内的仲裁费用，认为投资条约仲裁中已存在基于结果对费用进行弥补的趋势。被申请人认为索赔人的法律费用过高。被申请人还认为，索赔人的法律费用可能已经由第三方资助者承担（至少是部分承担），因此对该费用的弥补是不适当的。

仲裁庭认为，在裁定索赔人的可弥补费用时将第三方资助考虑在内的做法没有任何根据。这段文字已被ICSID裁决撤销委员会在“RSM v. Grenadah”案和“ATA v. Jordan”案中引用。

ii.“Siag 和Vecchi 诉 Egypt”案

在“Siag 和Vecchi 诉 Egypt”案中，索赔人的律师事务所（King & Spalding）提供了胜诉费用安排。尽管如此，索赔人要求弥补指定数额的正常（每小时）费用，但没有提供相应的发票或其他详细信息。仲裁庭对此予以接受。Orrego Vicuna持不同意见，但不是针对费用的证明问题，而是针对费用的分摊问题：

关于这项仲裁费用，我认为更适当的办法是要求各方当事人各支付一半，尤其是在索赔人只同意在费用成功弥补时支付律师费的情况下。虽然这种安排没有什么异常，但它需要索赔人承担一定风险，而该风险本不应完全转移给被申请人，特别是考虑到所涉及的金额。

iii. “Quasar de Valores 诉Russia”案

在“Quasar de Valores 诉Russia”案中，仲裁庭驳回了胜诉方（西班牙在尤克思的组合投资者）请求弥补费用的申请，其理由是资助者（Menatep，尤科斯的前大股东）已经资助了整个仲裁程序的费用并且无权要求索赔人弥补这些费用。仲裁庭解释说：

在第三方资助案件中，对费用弥补的常见争论都是不适当的，因为该第三方资助通常是具有法律效力的交易的一部分，在这个交易中，仲裁程序的胜诉方已经放弃了一些东西以换取支持。对此仲裁庭承认，索赔人对于将弥补的费用转交给资助者没有任何法律义务。

如上所述，Quasar de Valores的实际情况极其罕见，该案中资助者实际上给受助者完全免费的“搭便车”服务，受助者没有任何义务向资助者偿还预先支付的费用。

iv. ICC 第7006号案例

与“Quasar de Valores v. Russia”案相比，ICC仲裁庭在附带意见中指出，若被申请人胜诉，其产生的已经由第三方（保险人）支付的法律费用可以得到弥补：

仲裁庭认为这些费用可以弥补，至少在这点上，被申请人（而非资助者）已经委托律师代表其参与仲裁。这样一来，被申请人就需承担支付律师费的主要义务，即使已经有其他人通过事先安排为被申请人支付费用，也不能对被申请人的该项义务予以否认。根据该裁决，被申请人有义务将其从裁决中弥补的费用偿还给资助者。

v. 起诉资助费用弥补概述

为便于比较，本节将对国际诉讼中最受欢迎的司法管辖区的起诉资助费用弥补的现状进行简要概述。

至于第三方资助者在受助索赔败诉时是否可以被责令支付不利费用，英国和美国都有案例显示，大意是若资助者能在索赔中获得足够的经济利益并达到足够的控制程度，仲裁庭就可以裁定资助者支付费用。值得怀疑的是，这些诉讼案件的判决理由是否能易于适用性质相同的仲裁，下文将进行详述。

根据《1999年司法救济法》（Access to Justice Act 1999）而修订的《英国和威尔士法院和法律服务法》中规定，英国和威尔士的附条件费用和事后保险费可弥补。《1999年司法救济法》第58A（6）条明确规定，任何诉讼中的费用支付令都可以包括成功费用；第58A（4）条规定，“程序”包括仲裁程序；《1999年司法救济法》第29条规定“在任何程序所作的费用裁决对任意一方当事人有利时，若该当事人已经对这些程序产生的责任风险进行投保，根据诉讼程序的裁定支付给该当事人的费用应包括相关的保险费。”上述规定随后被《2012违规行为的法律援助、审判和惩罚法》所改变，该法废除了对事后保险及胜诉费用（2013年4月1日以后订立的协议）的弥补。其理由是这种保费或费用是民事诉讼费用不断攀升的主要驱动因素。在美国，当事人通常各自承担费用，最高法院已经澄清，如果适用联邦费用转移法令，胜诉方如果要弥补其胜诉费用，也只有合理的计时收费（原则方法）可得到弥补。在德国，根据《德国民事诉讼法》第91条，为支付诉讼费用进行贷款所产生的利息不能得到弥补，因为利息费用与程序无直接关联。因此，对其他资助费用的弥补（如事后保险费）在德国程序法下不太可能得到弥补。

C. 分委会的主要发现和建议

就本报告而言，作为典型情况，假定一个第三方出资人设想在胜诉时，（受助者）负有向其偿还预付费用的义务。同时还假定法庭一般愿意根据案件结果进行费用分配。

[1] 在仲裁中胜诉的受助者是否能够弥补诉讼费用，如果这些费用是由第三方资助？

[a]费用金额：受助者是否会“承担”费用？

虽然这个问题的答案将取决于第三方资助者针对个案所采用的不同计费结构，但在当事人得到第三方资助者的资助时，通常假定当事人负有偿还资助者所预付费用的义务。这种对资助者的偿还义务足以使仲裁庭承认受助者已承担了费用。

具体而言，在投资仲裁索赔中，通常的做法是，律师以受助者名义开具发票并根据资助协议由资助者支付。受助者的律师通常会把发票寄给资助者（连同月度报告）。如果发票和先前约定的预算一致且资助者和受助者都因此感到满意，那么资助者就会直接根据发票付款给律师。因此，资助者的参与并没有改变受助者需要付账这个主要义务。受助者在胜诉时会承担向资助者偿还预付费用（并根据资助协议增加一笔收益）的义务。基于这些原因，资助者付款的事实实际上并不能为对方当事人提供“搭便车”机会，因此也不能使其在最终抗辩失败时无需偿还任何费用。

同样重要的是，如果我们在政策层面上承认，第三方资助在支持国际仲裁体制和为有价值的索赔提供正义方面起到了十分重要的作用，那么就没有理由提高获取第三方资助的费用。即使是在成功的情况下，如果索赔人知道高额诉讼费可能无法弥补，索赔人可能不愿寻求资助。

因此，有人建议，受助者根据合同有义务偿还给资助者的诉讼费，应被视为由受助者承担。同样，为便于说明，其他类型的第三方资助，包括以追索权为基础的传统资助，也不能作为拒绝作出费用裁决（为胜诉的受助者）的依据。

例如，P&I和FD&D将负责支付当事人的诉讼费用，尽管这些不会记录在案。P & I和FD&D是一种责任保险形式。其运作方式为先付原则（pay-to-be-paid），即会员必须先承担责任，然后他们两家公司再对这种费用进行补偿。在这两种情况下，受助者均先向法律代理人付款，然后由这两家公司进行补偿。因此，记录在案的当事人又先承担了这些费用，P&I以及FD&D的相关部署不应作为拒绝作出有利于胜诉方的费用裁决的理由。

这同样适用于附条件收费（或胜诉收费）安排。CFAs通常规定，胜诉方将根据正常时薪和仲裁花费的时间向律所支付支付费用和提成（即成功费）。虽然提成费的可弥补性可能取决于案件情况（见下文b），但律所在仲裁过程中的计时收费应该算作胜诉受助者所承担的诉讼费的一部分。

另一方面，ATE保险中不包含任何仲裁资助，因此，起初并不存在ATE保险人是否需要支付仲裁费用给被保险人的问题。ATE保险通常只和不利费用裁决有关，因此索赔人必须从别处获得资助或自行为仲裁提供资金。如果胜诉，ATE保险的一方当事人将会承担诉讼费并且该费用可得到弥补。

[b] 费用分配：如果胜诉方的费用已得到资助，仲裁庭是否应该背离基于结果（其他情况下适用）的费用分配方法？

一方的费用已由第三方资助者支付的事实，通常不应被认为是一个用以决定是否要基于案件结果对费用进行分配的相关因素。正如上一节所述，这些费用由受助者承担，受助者根据资助协议，通常有义务在胜诉时向资助者偿还费用。否则，受助者将无法对其已承担的费用进行弥补，而这些费用在其未被资助的情况下本可被弥补。

[2] 胜诉受助者可弥补费用的金额和类型？

资助安排通常会要求受助者，不仅要偿还资助者实际的仲裁费用，还要支付资本费用，即超过正常诉讼费用的资助费用（如附条件收费，或诉讼资助者的回报）。

根据情况，胜诉受助者可另行起诉败诉方索赔资助费用作为损害赔偿金。然而，在大多数国家的实体法中，对因果关系和可预见性的要求是很难满足的检验标准。

对于胜诉的受助者来说，在仲裁结束时，试图从败诉方处弥补资助费用作为费用分摊的一部分，这似乎更加合理，虽然有关仲裁员是否可以或应该分配资助费用仍存在争议。

在一项有关ICC规则下仲裁庭实践的调查中，《ICC关于国际仲裁费用的报告》指出，在特定情况下，包括第三方资助者胜诉费在内的资助费用可以得到弥补。此外，最近一个根据《英国仲裁法》在英格兰进行的仲裁判例表明，如果资助费用对于索赔人提起索赔是必要的，那么这笔费用可作为仲裁费用的一部分而得到弥补。

在英国高等法院最近作出的一个判决中（Essar Oilfield Services Ltd v Norscot Rig ManagementPvt Ltd案），申请人请求法院撤销有关费用的仲裁裁决（在该裁决中，仲裁员裁定第三方资助费用由申请人承担）。仲裁员已裁定申请人在赔偿基础上支付费用，其中包括高额的由被申请人支付给第三方资助者的费用。仲裁员认为，费用的概念不仅限于诉讼费，而且还扩展到由当事人产生的任何其他合理费用，包括资助费用。仲裁员认为申请人故意让被申请人陷于无法自己承担仲裁费用的困境中，因此被申请人向第三方以如下条件寻求资助是合理的，即一旦胜诉，受助者会为资助费用支付通常的市场标准，即300%的预付金额或者35%的获赔金额。申请者对仲裁员作出的裁决提出异议，理由是《1996仲裁法》第59（1）（c）条规定的“当事人的其他费用”以及63（3）条规定的“可弥补的仲裁费用”并不包含资助仲裁的费用。

英国法庭驳回了上述请求并认为，将《1996仲裁法》第59（1）（c）条的“其他费用”和第63（3）条的“仲裁费用”解释为包括“资助费用”，在仲裁员的自由裁量权之内。法院指出，正确的做法是对“其他费用”和“仲裁费用”采取功能性研究，并考虑哪些其他费用是为提起或抗辩索赔而产生。法院指出，就语言、上下文和逻辑而言，“其他费用”可以包括第三方资助费用。

英国法院对于此案的判决吸引了各方关注。然而最终，本案判决可被视为在《英国仲裁法》和英国“赔偿原则”下的以伦敦为仲裁地的英国仲裁先例。

虽然仲裁费用在原则上可能包括资助费用，但有人建议包括胜诉费在内的资助费用通常不可弥补。多数评论家认为，如果将资助费用列为的仲裁费的一部分，将显著且不公平地增加由败诉方支付的金额。向资助者支付胜诉费是当事方与资助者进行交易的结果，要求被申请人为一份其不属于当事人的合同而支付费用是不合理的。基于这些原因，有人建议胜诉费或其他保险费不应包括费用裁决中。

在英国仲裁法下进行的仲裁中，在特殊情况下，受助者可以弥补第三方资助者胜诉费。例如，当仲裁庭认同败诉方的行为极度恶劣，足以向胜诉方授予费用裁决（如在Essar案中，就根据赔偿原则裁定费用）。

在不涉及败诉方行为恶劣这种特殊情况时，只有在仲裁庭认为资助费用是专门为提起仲裁而产生，且只有在仲裁费用合理的限度内，第三方资助者的胜诉费才可能得到补偿，这应阻止高达诉讼费用300%的胜诉费的补偿。通过对照，在按条件收费安排或胜诉收费安排的背景下，律师的胜诉费在一些司法辖区通常受到限制。在澳大利亚和英格兰，律师胜诉费的上限为25%-40%。

在所有情况下，对于费用合理的要求将保证各方当事人在费用方面得到公平、平等的对待，并使第三方资助者享受不了无根据的横财。事实上，仲裁庭偶尔会基于合理性处理类似问题，并根据其对案件的整体评估来决定是否将资助者的回报列入费用分摊。

虽然上述分析主要是指无追索权的资助费用，但基于追索权的资助费用通常也无法得到弥补。事实上，ATE保费在仲裁程序中通常被认为不能得到弥补。在英国诉讼背景下，认可第三方资助的Jackson报告认为， ATE保费的可弥补性会导致英格兰民事诉讼费用的比例失衡。自2013年4月起，该费用在英国诉讼中不能再得到弥补。没有理由认为ATE保费应作为用于仲裁索赔的“合理费用”而受偿，不仅因ATE没有资助索赔；相反，它只是为了应付任何不利费用。

至于P&I和FD&D以及其他形式的互助保险，在争议发生之前，会员通常每年都要缴纳“会员费”（即保险费），即使在缴纳会费期间没有一个会员出现了纠纷。因此，即使在英国法庭Essar案中给出的关于“费用”的广泛含义下，也很难将这笔费用归为“必要”的仲裁费用。这也许可以解释为何没有一个已报道案例裁定将P&I和FD&D收取的会费列为仲裁费用的其中一部分授予受助当事人。

这同样适用于附条件收费安排和胜诉收费安排（因此，律所计时收费之外的提成或胜诉费不应得到弥补），因其实质上构成了律所对当事人参与仲裁的资助。如上所述，律师的胜诉费的可弥补性在许多司法管辖区内通常都有上限。

[3] 仲裁庭是否可以直接向第三方资助者下达费用命令？

至于在获得资助的索赔案件败诉的情况下，第三方资助者是否会被要求支付不利费用，英格兰法院和美国法院都已裁定，在诉讼资助背景下，如果第三方资助者对于索赔已获得充分的经济利益和控制，那么就可被授予不利裁决。在诉讼资助背景下，法院强调，第三方资助者想索赔中获取与受助者同样多的经济利益，那么“商业资助者参与的派生性，应通常导致其被要求在相同（与受助者相同）基础上承担费用”。

这些案件背后的理由很简单：在客户胜诉时能获得经济利益的资助者，不应该在其客户败诉时一走了之而不对任何不利费用负责。但重要的是，这些案件背后的考量是否可转移到国际仲裁程序。

州法院可能被赋予权力根据法定的程序法命令第三方承担程序费用，仲裁则与此不同，因其具有诺成性，仲裁庭通常无权向第三方资助者下达费用命令。第三方资助者通常不是仲裁协议的当事人，而且在仲裁过程中也不会参与协议双方潜在的争议。尽管法院和仲裁庭曾基于一系列非缔约理论以论证非未缔约方受到仲裁协议的约束，但这些理论的大部分都不能适用于典型的第三方资助。例如，考虑到第三方资助者和受助者之间典型的一次性交易和短期商业关系以及合作关系的缺乏，很难想象这样一种事实情况，即一个第三方资助者可能作为第三方受益人、受让人、委托人或是另一个受助者。同样，尽管（根据实际情况）资助者可能参与（偶尔主动地参与）到仲裁程序中，但这通常不足以证明第三方资助者以行为表明对仲裁协议的默认。将非缔约人作为仲裁当事人对待的检验标准很高，特别是在普通法辖区，法院指出，只有仲裁协议表面的签字方通常才应该作为仲裁当事人。

尽管如此，值得注意的是，《2017SIAC投资仲裁规则》第35条规定：“仲裁庭有权在其裁决中裁定，一方当事人的全部或部分的法律费用或其他费用由另一方当事人承担。仲裁庭可以在作出裁决时考虑任何第三方资助安排，并裁定其中一方当事人的全部或部分的法律费用或其他费用由另一方当事人来承担”。尽管如上所述，根据多数国家的法律，包括第三方的资助者在内的非缔约方，很难被认为受到仲裁协议或仲裁裁决的约束，但最终，这种费用裁决是否可对仲裁第三方强制执行，取决于执行地的国内法律。

在政策方面也存在相互冲突的考量。一方面，有种观点认为经济上受益的资助者（如果受助者胜诉）不应该在受助者败诉时逃避承担不利费用的责任；而另一方面，资助者在受助者败诉时则会失去其投资。归根结底，任何政策考量都不足以修改支撑仲裁的基本原则。对于第三方较低程度的（成本）控制是仲裁的一个典型特征，而且在当事人选择仲裁而非讼的情况下必须接受。

在基于追索权的资助案件中，情况也没有不同。ATE保险人和P&I/FD&D clubs通常会承担支付不利费用的合同义务，虽然该合同义务的相对方是被保险人，即受助者。BTE和ATE保险人对索赔的控制水平也存在差异。例如，FD&D club通常对索赔进行高度控制，如其规则中所述。这种控制是否能使仲裁庭在实践中基于任何已知的非缔约理论认定FD&D club实际上已成为合适的仲裁当事人，取决于案件的事实情况。在英国诉讼背景下，出于比较的目的，上诉法院在最近的Legg and others v Sterte Garage Ltd and another[2016] EWCA Civ 97）案中认为，对于先参与案件运作而后又撤回支持的保险人，针对其作出的费用判决是有根据的。虽然资助者对该案的控制水平非常重要，但与仲裁不同的是，法院享有强制管辖权而仲裁庭却依赖当事人合意。

【未完，待续】