沈红雨：外国民商事判决承认和执行若干疑难问题研究

更新时间：2018-04-12 11:05:52   编辑：lianluobu  点击次数：2324次

【摘要】本文对外国民商事判决承认和执行制度实践中存在的三项疑难问题，即间接管辖权审查、正当程序和互惠原则的界定问题进行了深入研究。并从比较法的视角出发，结合我国司法实际情况，就间接管辖权的法律适用标准、保障当事人获悉适当通知和陈述权利应关注的事项以及互惠原则的内涵与时代发展等问题，提出了相应的思考建议。

【关键词】外国判决承认和执行 间接管辖权 合法传唤 互惠原则

民商事判决的跨国承认和执行，历来是国际私法的重要问题。随着我国开放型经济向高层次发展以及“一带一路”倡议的深入推进，外国民商事判决承认和执行问题的重要性日益凸显。本文对司法实践中较为突出、亟待澄清的间接管辖权审查、正当程序保障以及互惠原则问题予以深入研究，并提出相应的思考建议，希冀共同推动我国《民事诉讼法》关于外国民商事判决承认和执行制度的完善，促进人民法院办理申请承认和执行外国民商事判决案件裁判标准的可预期性和统一性。

一、我国承认和执行外国民商事判决制度的立法现状

（一）审查模式的各国立法例比较

对外国法院民商事判决的审查模式，依各国立法例可区分为三类：一为实质审查主义；二为形式审查主义；三为折衷审查主义。

1.实质审查主义

实质审查主义模式认为，内国法院在承认外国民商事判决时，可以审查该外国民商事判决的事实认定和法律适用，如认为有误，则可以不予承认。1964年以前的法国立法例以及1957年以前的卢森堡立法例曾采用该模式，但目前已罕有国家采用。

2.形式审查主义

形式审查主义模式认为，内国法院在承认外国民商事判决时，只审查该外国民商事判决是否符合内国法律规定的承认要件，至于该外国民商事判决认定事实及适用法律是否正确，则不在审查范围。该模式的代表为德国、日本立法例。 

3.折衷审查主义

折衷审查主义模式，是指原则上采形式审查主义，但在少数例外情形下，亦保留对外国民商事判决的实质审查权限。例如意大利立法原则上采形式审查主义，但允许意大利法院对缺席的外国民商事判决作实质审查；再如希腊立法规定外国民商事判决的一方当事人为希腊国民时，希腊法院对该外国民商事判决具有实质审查权。

（二）我国《民事诉讼法》的规定

我国《民事诉讼法》第281条规定：“外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。”第282条规定：“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。”即人民法院承认和执行外国民商事判决有三项基本条件：一是我国与外国缔结或参加了承认和执行民商事判决方面的国际条约，或者存在互惠关系；二是外国民商事判决已经发生法律效力，即为确定判决；三是承认和执行该外国民商事判决不违反法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益。

从上述规定看，我国《民事诉讼法》对外国民商事判决的承认和和执行制度仅作了原则性规定，采取何种审查模式其实并不明确，具体有赖于国际条约的规定和互惠原则的界定。然而，从我国目前对外签订的双边民商事司法协助条约的规定来看，承认与执行的条件主要包括：（1）该外国法院判决已经生效或具有执行力；（2）作出判决的外国法院对案件具有管辖权；（3）败诉一方当事人的诉讼权利得到了保障；（4）不存在相冲突的判决；（5）该外国法院判决不是通过欺诈获取的；等等。司法实践中，《最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》第12条规定的不予承认外国离婚判决的条件也包括了上述条件。因此不难看出，我国立法及司法实践对外国民商事判决采取的是形式主义审查模式，即人民法院依法律规定的承认要件进行判断，并不实质审查请求国法院判决认定事实及法律适用错误与否。其中，外国法院具有适格管辖权以及正当程序保障是至关重要的法律审查要件。对判决作出国与我国无条约关系的，还涉及如何理解和适用互惠原则，该问题一直最具争议，长期以来缺乏定论。故分而试述之。

二、间接管辖权问题

管辖权适格是一国法院进行诉讼活动并做出有效判决的前提。内国法院在处理申请承认和执行外国法院判决案件时，对外国法院有无管辖权进行审查，既是判断外国法院管辖权适当与否的程序性规则，也是承认和执行外国法院判决的先决条件。

（一）国外立法例比较

各国立法和司法实践均将间接管辖权作为判决承认与执行的首要问题对待。例如《德国民事诉讼法》第328条规定，依德国法律，外国法院无管辖权者，应不予承认该外国法院的判决。《瑞士国际私法》第25条规定，外国法院如为判决国家之司法或行政机关有管辖权，且该判决不再接受普通救济程序审查或其为确定终局判决，及不具有第27条所列拒绝承认之事由者，在瑞士受到承认，并于第26条具体规定了认定外国法院有管辖权的四种情形。《英国外国裁判（互惠执行）法》第4条以及《民事管辖权与裁判法》第30条均规定，原裁判国法院具有国际管辖权，是判决承认和执行的必要条件。美国大部分州所采纳的《统一外国金钱裁判承认法》第4条规定，外国法院对被告不具有属人管辖权（personal jurisdiction）或诉讼标的管辖权（jurisdiction over subject matter），则可拒予承认和执行。

我国《民事诉讼法》对间接管辖权没有作出规定，不能不说是个很大的缺陷与不足。[1]但鉴于《民事诉讼法》第281条规定人民法院仅能依据条约或互惠原则承认和执行外国民商事判决，而国际条约对间接管辖权问题均有规定，故有国际条约的，直接适用国际条约的规定即可；对未与我国建立判决承认和执行方面的条约关系的国家，由于依通例其对外国判决承认和执行均有间接管辖权的条件要求，故依照互惠原则人民法院亦有义务对判决作出国法院是否对案件具有适格管辖权进行审查。

（二）间接管辖权的法律适用标准之思考

实践中有较大争议的是判断间接管辖权的法律适用标准，即适用何种法律或标准判断该外国法院是否对案件具有管辖权。我国在与不同国家签订的双边民商事司法协助条约中，采取了不同的判断标准，大致分为三种模式：一是依被请求国法律即内国法律的标准。例如我国与阿根廷、保加利亚、波兰、法国、古巴、蒙古、罗马尼亚等国签订的司法协助协定均规定，根据被请求方法律，作出判决的法院不具有管辖权的，构成拒绝承认和执行的条件之一。二是仅要求不得违反被请求国法律专属管辖的规定。例如我国与哈萨克斯坦、俄罗斯、吉尔吉斯斯坦、塔吉克斯坦、乌克兰等国家缔结的司法协助协定。三是以列举方式明确请求国法院具有间接管辖权的具体标准，同时规定不得违反被请求国的专属管辖规定。例如我国与老挝、塞浦路斯、突尼斯、西班牙、意大利、越南等国签订的司法协助协定，认定判决作出国法院对案件具有管辖权的连接点主要包括：1. 在提起诉讼时，被告在该国境内有住所或居所；2. 被告书面明示接受该国法院管辖或实体答辩且未提出管辖权异议；3. 合同案件中合同签订地或履行地在该国；4. 侵权案件中，侵权行为或结果地在该国。

笔者认为，为判决承认之目的而确立的间接管辖权审查标准，应当符合内国在承认及执行外国判决时的政策目标，即尊重国际礼让、维护当事人合法权益与保障内国法律秩序并重的原则，和区际间侧重强调判决自由流通的政策目标应有所区别，因此应直接采用承认和执行地国即被请求地国法律进行判断。从国际条约以及各国立法规定来看，依照判决作出国法律判断外国法院的间接管辖权亦系少数现象，主流模式或是采取德国的“映像原则”即依被请求国法律确定，或是采用普通法系的管辖权连接点的列举标准。另一方面，判决作出国法院在作出判决前必然已经依本国法律对管辖权问题进行过审查，被请求国法院在承认和执行阶段再以判决作出国法律对管辖权进行审查，不仅意义不大，反而徒增外国法查明的繁琐程序。由于内国民事诉讼法关于管辖的规定，理论上可以认为是立法者对管辖利益予以充分衡量后确定的规范，故在我国通过相关立法明确间接管辖权标准前，应将我国《民事诉讼法》的管辖规定类推适用于判断外国法院是否具有管辖权。例如被告住所地、合同签订地或履行地、侵权行为地、诉讼标的物所在地是否在该外国等。此外，根据我国《民事诉讼法》的相关规定，在间接管辖权审查方面应注意把握如下要点：

第一，该外国民商事判决不得违反我国的专属管辖规定。专属管辖，是指一国主张其法院对某些涉外民商事案件享有独占、排他管辖权，不承认其他国家对这些案件享有管辖权。我国《民事诉讼法》第266条规定：“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。”《民事诉讼法》第33条对因不动产纠纷提起的诉讼、港口作业中发生的纠纷提起的诉讼，以及因继承遗产纠纷提起的诉讼都作出了专属管辖的规定。外国法院对属于我国法院专属管辖的案件纠纷行使管辖的，应认定其不享有管辖权。

第二，当事人协议外国法院管辖必须符合法律规定。我国《民事诉讼法》规定了两种协议管辖的形式：一是第34条规定的明示协议管辖，该条规定合同或者其他财产权益的当事人书面协议选择法院必须与争议有实际联系；二是第127条规定的默示管辖，即当事人未提出管辖异议，并应诉答辩。此外，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法解释》）第31条规定：“经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持。”因此，在当事人缺乏缔结管辖协议的行为能力、管辖协议因违反我国法律规定而被认定无效或应予撤销时，均应认定该外国法院无间接管辖权。

第三，对同一争议在我国没有已决的平行诉讼。《民诉法解释》第533条第1款规定：“中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国法院起诉的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。”据此，如果我国法院已经就同一争议作出判决或者已经认可和执行其他国家和地区法院就同一争议作出的判决，则应认定被请求承认和执行的外国判决不具有间接管辖权。

第四，当事人没有就同一争议达成书面仲裁协议的情形。根据我国《民事诉讼法》和《仲裁法》确立的有效仲裁协议排除法院管辖的原则，当事人就争议达成书面仲裁协议的，不得向法院起诉。故对外国法院间接管辖权之判断亦应注意审查争议是否具有受仲裁条款约束之情形。

最后需要指出的是，《最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》第12条第2项规定“作出判决的外国法院对案件没有管辖权”作为拒绝承认和执行判决的事由之一，其虽然也没有明确依何种法律判断外国法院的间接管辖权，但承认离婚判决的政策目标在于尽量减少婚姻关系在不同国家的冲突，维护婚姻关系的稳定性，故应依判决作出国的法律判断为妥。

三、正当程序保障问题

正当程序是指外国法院的判决是经过公正有效的审判程序，在充分保障了双方当事人的诉讼权利的情况下得出的。正当程序保障包括当事人获得参与诉讼之适当通知的权利和陈述权利。

（一）国外立法例

判决承认和执行领域的公约无一例外均将正当程序保障作为重点条款加以规定。例如海牙《选择法院协议公约》第9条在承认或者执行的拒绝事由中，不仅规定了提起诉讼的文书或者同等文件没有在足够的时间内以一定方式通知被告使其能够安排答辩的情形；在被请求国通知被告的方式与被请求国有关文书送达的基本原则不符的情形；而且还规定判决的具体诉讼程序不符合被请求国程序公正基本原则属于违反被请求国公共政策的情形。《关于民商事案件管辖权及判决执行的卢迦诺公约》第27条规定，如果因被告由于未及时收到有关起诉的文件，使其不能有充分时间安排辩护，而作出的缺席判决，则不应对判决予以承认。正当程序的要求，也普遍见于各国承认和执行外国判决立法中。例如《日本民事诉讼法》第118条规定，外国法院判决拥有效力的条件之一是败诉的被告接受了诉讼开始的必要传唤或命令的送达（不包括公示送达以及其他类似送达），或者未接受传唤或送达但是进行应诉；诉讼程序不得违反日本的公序良俗。《德国民事诉讼法》第328条规定不予承认判决的事由包括“作为被告的德国当事人没有收到法院的传票，或其他命令，因而没有参加案件的审理。”《新加坡外国裁判相互执行法》第5条规定，身为被告的裁判债务人在诉讼程序中未出庭，且未接受送达致使无法在程序中陈述意见（纵使该送达依原裁判国法律系属于正当之送达方式），构成违反正当程序。

（二）我国法律及司法解释的规定

我国对外签订的双边民商事司法协助协定及国内立法中均对正当程序保障作了相应规定。例如我国与阿根廷关于民事和商事司法协助的条约第18条规定，根据作出裁决一方的法律，败诉的当事人未经合法传唤，或者没有得到适当代理，构成拒绝承认判决的事由。再如我国与波兰关于民事和刑事司法协助的协定于第20条拒绝承认和执行事由中规定，当事人被剥夺了答辩的可能性，或在缺乏诉讼行为能力时被剥夺了应有的代理。《民诉法解释》第543条规定：“外国法院判决、裁定为缺席判决、裁定的，申请人应当同时提交该外国法院已经合法传唤的证明文件，但判决、裁定已经对此予以明确说明的除外。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约对提交文件有规定的，按照规定办理。”《最高人民法院关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》将“判决是在被告缺席且未得到合法传唤下做出的”列为不予承认的情形，并要求中国公民申请承认外国法院在其缺席情况下做出的离婚判决，应同时向人民法院提交作出该判决的外国法院已合法传唤其出庭的有关证明文件。

（三）正当程序要件审查值得关注的问题

司法实践中，人民法院审查外国民商事判决是否保障当事人的正当程序权利时，有以下几个问题需要加以明确：

第一，关于判断合法送达的法律标准问题。鉴于我国签订的双边司法协助协定基本都规定依照判决作出国法律判断是否构成合法传唤，因此对于与我国无条约关系的外国法院判决，在适用《民诉法解释》第543条时亦应当依据判决作出国法律判断有无合法送达，但不应低于我国法律所要求的合法传唤之最低标准。例如，我国《民事诉讼法》第267条第7项规定，采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达。倘若判决作出国法律允许传真、电子邮件送达，同时又采取发信主义，则与我国民事诉讼法采到达主义的规定相冲突。如当事人确未收悉诉讼通知而未能参加诉讼，则即使依照判决作出国法律为合法送达，此时仍应认定未满足合法传唤的要求。

第二，对于向我国境内的送达不得违反我国《民事诉讼法》关于送达的强制性规定。根据我国《民事诉讼法》第277条的规定，请求和提供司法协助，应依据条约或外交途径进行；外国驻我使领馆可以向该国公民送达文书，但不得违反我国法律，并不得采取强制措施；除前述规定情况外，未经我国主管机关准许，任何外国机关或者个人不得在我国领域内送达文书。我国加入《海牙送达公约》时还明确反对邮寄送达。因此，外国法院向我国境内的送达不得违反上述规定。例如，在《最高人民法院关于zprommashimpeks国家股份公司请求承认与执行乌兹别克斯坦共和国塔什干市经济法庭判决一案请示的复函》中[2]，对浙江省高级人民法院就乌兹别克斯坦共和国塔什干市经济法庭作出的民事判决应否承认和执行的请示，最高人民法院认为，《中乌司法协助条约》第21条第3项规定不予承认与执行的事由之一为“根据作出裁决的缔约一方的法律，未出庭的当事一方未经合法传唤”，案涉判决明确记载乌兹别克斯坦法院已合法传唤金狮公司，金狮公司未到庭，其依据该国《民事诉讼法》的规定作出缺席判决，而本案金狮公司并未提供反驳证据证明传唤程序违反该国法律规定，故本案不足以认定存在条约规定的未经合法传唤情形。但是，根据我国《民事诉讼法》的规定，向位于我国领域内的当事人送达司法文书，有司法协助条约关系的，应当依照条约规定的途径进行；没有条约关系的，通过外交途径进行；我国法律明确反对外国法院向位于我国领域内的当事人以邮寄等方式直接送达司法文书。乌兹别克斯坦法院向金狮公司邮寄送达开庭传票的方式不符合条约规定的途径，有损我国的司法主权，根据《中乌司法协助条约》第21条第5项公共政策的规定，对本案判决应不予承认和执行。

第三，关于合法传唤方式应否包括公告送达的问题。从域外立法例规定来看，部分国家和地区确实将公告送达的缺席判决排除在承认范围之外，最具代表性的是日本《民事诉讼法》第118条的规定。我国台湾地区司法实践中也采同样见解，在台湾地区“最高法院”2002年台上字第1924号民事判决以及“高等法院”2002年重上字第80号民事判决中，法院均认为依照“强制执行法”第4条之一第1项及“民事诉讼法”第402条第2款之立法理由及意旨，法条所规定“已在该国送达本人”，依文义解释，公示送达或补充送达均不适用。[3]然而，我国《民事诉讼法》第267条规定了八种送达方式，在穷尽其他送达途径不能送达时，可以采用公告送达的方式拟制送达。因此，笔者倾向于认为，如判决作出国（地区）法律规定允许公告送达，且适用条件与我国法律基本相似的，则应认定公告送达的合法性。

第四，关于诉讼文书译文问题，即外国法院送达是否应当依败诉被告的国籍附具相应的译文。笔者认为，如系通过司法协助方式的送达，例如依据双边司法协助条约或者《海牙送达公约》进行的送达，如违反条约规定的译本要求，则不发生合法送达的效力。但如外国法院是在该外国境内进行的送达，而该外国法并未强制规定应附的译本，则未附具译文原则上仍应认定为合法送达，但理应给当事人预留一定的翻译时间，以充分保障其陈述意见的权利。

最后，即使作出判决的外国法院对当事人的传唤程序存在瑕疵，但当事人已经出庭应诉，即其已经实际享有充分答辩的机会，此种情况下不能再以未经合法传唤作为拒绝承认与执行外国判决的理由。也即是说，败诉方当事人缺席与未经合法传唤的情形必须同时具备，方视为其诉讼权利未得到保障。

四、互惠原则的理解和适用

（一）各国立法例比较

互惠原则是在荷兰法学家胡伯的“国际礼让说”的基础上发展而来的，强调受惠国与施惠国之间利益或义务之等价性，即通过赋予彼此相当的权利或承担义务来维持待遇平衡的基本规则。故规定互惠原则的初衷在于促使各国在承认与执行判决方面相互合作，从而在更大范围和程度上保护当事人的合法权益。

考察各国关于互惠的立场，可归纳为如下四类：一是部分国家立法明确以互惠作为承认与执行外国法院判决的必要条件，即只在外国法院在同等情况下承认与执行内国法院判决时，才能承认和执行该外国法院的判决。例如日本《民事诉讼法》第118条，规定承认外国法院判决须有互惠保证。奥地利、西班牙、意大利、委内瑞拉、墨西哥、秘鲁等国也采取该种制度。[4]二是分不同事项、不同程序或不同领域提出不同的要求。例如《德国民事诉讼法》第328条要求互惠保证为承认外国法院判决的条件，但是关于非财产权的请求，或有关亲子关系的判决则不要求互惠。再如《匈牙利关于国际私法的第13号法令》第11章规定，互惠只是执行的条件而不是承认的条件。三是一些国家不以互惠为条件，但需要对外国法院判决进行实质性审查，例如比利时、玻利维亚、印度、希腊、海地、葡萄牙等。由于要对案件是非曲直进行审查，这一条件已极为苛刻，因此并不需要互惠的存在。[5]四是有的国家不要求互惠原则或逐渐放弃互惠原则的要求。例如美国最高法院在“希尔顿诉盖约特案”中以不存在互惠为由拒绝承认和执行法国的判决，但后来大部分州采纳的《承认外国金钱判决统一法》不再要求互惠。[6]在“美国联邦法院加州中部地区法院承认和执行湖北高院关于湖北葛洲坝三联实业股份公司等诉美国罗宾逊直升机有限公司侵权纠纷判决案”中，该院明确，《承认外国金钱判决统一法》并未规定必须存在互惠关系才能执行外国判决，从该法适用情况看，也没有证据表明存在这一要求。[7]可见，互惠原则在各国立法和实践中存在极大的差异。

（二）我国司法实践中互惠原则的演进

我国《民事诉讼法》第281条、第282条均规定以互惠原则为承认和执行外国法院判决的前提条件，但法律并没有对互惠原则作出明确解释。故司法实践中对互惠原则如何理解和把握，存在较大争议。在“日本国民五味晃向大连中院申请承认和执行日本法院判决案”中，最高人民法院曾于1995年6月作出《关于我国人民法院应否承认和执行日本国法院具有债权债务内容裁判的复函》，[8]认为我国与日本国之间没有缔结或者参加相互承认和执行法院判决、裁定的国际条约，亦未建立相应的互惠关系，根据《民事诉讼法》的规定，人民法院对该日本国法院裁判应不予承认和执行。此后司法实践中参照该复函的精神处理了“弗拉西动力发动机有限公司申请承认和执行澳大利亚国西澳大利亚最高法院判决请示案”。[9]虽然司法实践对外国法院离婚判决的承认不要求以互惠关系为前提，但整体来看我国对互惠原则采取较为保守的事实互惠立场，对于两国间司法实践中没有承认和执行对方国家法院判决先例的，认定未建立相应的互惠关系。此不仅导致外国民商事判决不易被我国法院承认和执行，而且也容易产生外国法院以互惠原则为由拒绝承认我国法院判决以及大量跨境平行诉讼的现象。例如日本法院在“夏淑琴申请执行南京市玄武区法院判决案”等案件中，就采信了当事人举证的“五味晃案”最高法院复函，认定中日之间判决承认的相互保证没有得到满足，拒绝承认和执行中国法院判决。[10]因此，在“一带一路”不断深化的背景下，有必要合理确定互惠原则的适用标准，促进国家间判决跨境承认和执行方面的合作。

2015年6月16日，最高人民法院发布《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》，明确提出要加强司法协助，在沿线一些国家尚未与我国缔结司法协助协定的情况下，根据国际司法合作交流意向、对方国家承诺将给予我国司法互惠等情况，可以考虑由我国法院先行给予对方国家当事人司法协助等，展现了我国司法实践倡导对互惠关系采取积极宽松认定标准的新动向。

2017年6月8日，在南宁举行的第二届中国－东盟大法官论坛通过了《南宁声明》，其中第7项规定：“区域内的跨境交易和投资需要以各国适当的判决的相互承认和执行机制作为其司法保障。在本国国内法允许的范围内，与会各国法院将善意解释国内法，减少不必要的平行诉讼，考虑适当促进各国民商事判决的相互承认和执行。尚未缔结有关外国民商事判决承认和执行国际条约的国家，在承认与执行对方国家民商事判决的司法程序中，如对方国家的法院不存在以互惠为理由拒绝承认和执行本国民商事判决的先例，在本国国内法允许的范围内，即可推定与对方国家之间存在互惠关系。”该项共识采取推定互惠原则，只要没有相反证据证明东盟成员国曾以互惠为由拒绝承认和执行中国法院判决的先例，则可推定两国之间存在互惠关系。这是对过往司法实践中采取“实存互惠”即要求查明外国法院有承认和执行中国判决的法律或事实的做法的重大突破，有力推动了互惠原则在中国司法实践中的新发展。[11]南京中院、武汉中院分别于2016年底和2017年6月承认和执行新加坡法院、美国法院商事判决，进一步丰富了互惠原则的司法实践。[12]

（三）发展互惠原则的几点思考

应当看到，尽管国际社会对互惠出现取消或限制适用的立法趋向，但我国立法对于互惠原则的要求并没有发生改变，且“一带一路”沿线国中有部分国家以国家主权为由拒绝承认任何外国法院判决，我国法律放弃互惠要求的时机和条件亦不成熟。[13]在未来制定相关立法或司法解释时，应以扩大国际司法合作、增强司法礼让、积极促成互惠关系为目的，对互惠原则做出更加务实、合理，兼具弹性空间的界定，积极发挥互惠原则内在的激励支持功能，从而构建国家间民商事判决相互承认和执行的良好氛围。为此，笔者提出如下几点建议：

一是通过立法或司法解释明确建立法律互惠标准。即根据判决作出国法律判断我国法院判决在该国境内承认和执行的可能性，从而确定互惠关系的存在，不要求两国之间必须存在事实互惠。同时需要注意的是，在没有国际条约的情况下，两国之间承认和执行外国法院判决的条件完全相同，也是不符合逻辑的，并会大幅降低承认外国法院判决的可能性。因此，建议采取“实质同等条件说”，即两国法律对于承认和执行外国法院判决的重要条件相同，即满足互惠关系的要求；或是采取“反向推定说”，只要根据判决作出国的法律，不存在我国判决在该国境内无法得到执行或是难以得到执行的情形，就应当认定双方之间存在互惠关系。但是，如果判决作出国以存在相关条约作为承认和执行外国法院判决的必要条件，而我国与该国未建立条约关系；或是判决作出国不执行任何外国判决；抑或是判决作出国对外国法院判决进行严格的实质审查，我国法院判决在判决作出国境内无法或是难以得到承认和执行的，则应认定两国之间不存在互惠关系。

二是放宽建立互惠关系的形式和渠道。以1921年《英联邦判决相互执行法》为例，英国通过制定国内立法，给予英联邦其他国家判决承认与执行上的互惠待遇，适用便捷的登记程序，随后包括新加坡在内的其他普通法系国家纷纷仿效。为适用登记程序所需的互惠关系，部分国家以立法方式确立国别名单，新加坡则由新加坡行政机关即律政部长作出，并且其可以改变或者撤销先前作出的存在互惠关系的决定。这表明，建立互惠关系的途径是十分多样化的。我国已经首次在《南宁声明》中尝试以司法共识的方式建立与东盟国家一定条件下的推定互惠关系，今后除签订司法协助条约外，还可以进一步拓宽建立互惠关系的途径，例如包括通过外交途径做出互惠承诺、与我国达成判决相互承认和执行的司法谅解备忘录或共识等。

三是依不同判决的类别确定互惠原则的适用及其例外。最高人民法院在《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》中指出，对于没有与我国订立司法协助条约的外国法院离婚判决，中国籍当事人可以向我国法院申请承认，并不以该外国与我国存在互惠关系为条件，从而建立了互惠原则的一项例外。除离婚判决外，对于涉及到公民、企业法人民事权利能力和行为能力的确认裁决以及收养关系、监护关系等非诉裁决，今后也可以考虑通过立法或司法解释的方式明确不适用互惠原则，即新增互惠原则的例外。此外，对于部分国家仅承认或不承认我国特定种类的判决，例如仅承认金钱给付判决，或是不承认我国缺席判决的，则我国也可以适用互惠原则，相对应地承认或不承认其特定种类的判决。

四是明确互惠原则的举证责任。参照《涉外民事关系法律适用法》第10条将涉外民事关系适用的外国法律之查明责任定性为法院查明责任的思路，互惠关系原则上应由人民法院依职权查明，但是人民法院可以要求当事人提供外国法。由于判例法存在不断发展的状况，外国司法先例的认定较为复杂，故判决作出国是否存在承认或不予承认内国法院判决的先例，更适宜作为认定互惠关系的综合参考因素。例如在2012年“以色列特拉维夫地方法院承认俄罗斯判决案”中，其认为虽然存在俄罗斯法院拒绝承认以色列的判决先例，但该先例并不具有决定性作用，根据俄罗斯判例法的发展情况，若以色列能提供互惠证明，则以色列的判决今后很可能在俄罗斯得到承认与执行。[14]以色列这一务实的司法实践做法值得我国在确定互惠的证明标准方面予以借鉴。

综上，承认和执行外国民商事判决制度既是我国建立公正高效权威以及开放包容的国际司法形象的必要基础，也是维护当事人权益、增进国际司法合作的重要保障。为此，理论和实务界应对上述问题以及判决终局性、公共政策、我国一旦批准海牙《选择法院协议公约》后与国内法的衔接等诸多问题深入调研，尽快统一共识，为相关立法以及司法解释的制定提供智力支持和实证依据。

（责任编辑：张凌云）

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【1】 宣增益：《国家间判决承认与执行问题研究》，中国政法大学出版社，2009年版，第257页。

【2】 最高人民法院[2014]民四他字第9号复函（2014年3月6日）

【3】 引自唐敏宝：《外国民事裁判之承认》，国立政治大学法律学系博士论文，2010年3月29日，第157页。

【4】徐宏：《国际民事司法协助》，武汉大学出版社1996年版，第280页。

【5】李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社1990年版，第503页。

【6】王克玉：《外国判决承认与执行视角下的正当法律程序探析》，《政法论坛》2009年第1期。

【7】叶渌等：《首例中国法院判决在美国得到承认与执行》，www.kingandwood.com，访问于2017年11月30日。

【8】最高人民法院〔1995〕民他字第17号复函

【9】最高人民法院 [2006]民四他字第45号《关于申请人弗拉西动力发动机有限公司申请承认和执行澳大利亚法院判决一案的请示的复函》。

【10】冯茜：《日本法院对我国财产关系判决的承认执行问题研究》，《武大国际法评论》2017年第3期。

【11】张勇健：《“一带一路”背景下互惠原则实践发展的新动向》，《人民法院报》2017年6月20日第2版。

【12】江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01协外认3号民事裁定书、湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中商外初字第00026号民事裁定书。

【13】杜涛：《推定互惠关系促进“一带一路”诉讼纠纷解决》，《人民法院报》2017年6月15日第2版。

【14】“Israeli Court recognizes a Russian Judgment on the Basis ofReciprocity, www.cisarbitration.com/2013/03/01/Israeli-Court-recognizes-a-Russian-Judgment-on-the-Basis-of-Reciprocity, 2017 年11月30日访问。