新冠疫情下投资仲裁请求之应对

更新时间：2020-04-30 12:54:00  环中投资仲裁 编辑：lianluobu  点击次数：907次

导言

截至目前，全世界范围内200多个国家和地区COVID-19确诊病例已超过百万。世界卫生组织(WHO)于2020年1月30日宣布新冠疫情构成国际公共卫生紧急事件(Public Health Emergency of International Concern)，即 “严重、突然、意外、具有跨国影响力”，并且“可能需要立即采取国际行动”的“不同寻常的事件”。2020年3月11日，WHO宣布新冠疫情构成全球大流行(pandemic)。2020年3月30日，Federica Paddeu, Kate Parlett, 在 Kluwer Arbitration上发表了一篇文章“COVID-19 and Investment Treaty Claim”对新冠疫情背景下的投资仲裁请求进行了有益的探讨，为学习交流之目的，环中投资仲裁团队就此进行了编译。与此同时，就题述问题，环中投资仲裁团队亦提出了一些意见，详述于环中评析项下，愿见教于大方。

新冠疫情下的投资仲裁请求

几乎每日，全世界各国都在颁布实施各式各样的措施以防控减缓疫情传播，许多国家甚至已经根据其国内法律宣布全国进入紧急状态，各国所采取的措施包括保持社交距离(social distancing)，隔离治疗、自我隔离和旅行禁令(travel restrictions)等，这些措施需耗费大量人力成本，同时对经济亦造成了重大影响。欧洲、意大利、法国和西班牙等国已实施全国封锁，英国严格限制各项社会活动。各行各业的许多企业面临倒闭，在未来的几个月中，预计会有更多的企业倒闭。

未来，各国可能会进一步采取措施，并且宜早不宜晚。已施行的经济措施，例如暂停抵押贷款，可能会对银行业造成重大影响。随着经济放缓、工作岗位的减少，能源公司可能会被要求降低消费价格或者干脆推迟收费。包括外国投资者经营的企业在内的各行各业，可能被迫停止交易和经营，他们供应的产品亦很有可能被“征收或国有化”。在这种情况下，东道国和外国投资者将会考虑他们在可适用的投资协定下的立场：东道国是否可就其针对COVID-19紧急事件而采取的措施免责，或者该等措施将对投资者造成重大损失，东道国应当提供赔偿？

如果针对COVID-19所采取的措施遭到境外投资者质疑，则对于该措施是否可能违反投资协定项下的实施性条款，将存在一个关建性问题。国家可能有充分的理由主张其所采取的措施不违反公平公正待遇，也不等同于间接征收。如能证实该项措施与相关义务不符，则需要解决的另一个问题是，东道国对投资者可能提出的仲裁请求是否享有有效抗辩。针对基于协定提出的仲裁请求，东道国可从以下两方面主张抗辩：

1.条约例外；

2.国际习惯法项下的抗辩。

条约例外明确规定于双边投资协定项下。如果条约例外被适用，那么整个协定将不适用于有争议的措施，这一切都取决于特定协定内容。

在早期的投资协定中，虽然包括采取“维持公共秩序所必需”措施的例外情形，但鲜有特定的例外条款。人们往往认为在“维护公共秩序”的范畴内采取措施以应对COVID-19是合理的，尽管通常而言其将视具体情况而定。

很少有双边投资协定包含一般例外，或包含类似GATT和GATS贸易协定项下所规定的一般例外条款。一般例外条款通常规定，只要措施不是武断的或歧视性的，协定不会阻止缔约方采取或强制执行这些措施以保护人类生命或健康。在可能的情况下，针对COVID-19所采取的措施，各国可能会援引此类一般例外条款。

近期的投资协定规定了更为具体的例外条款，其明确针对合法公共福利目标（包括公共卫生在内）的非歧视性管理措施不构成间接征收。例如，《加拿大欧盟贸易协定》(CETA)规定，为保护合法的公共福利目标（包括公共卫生在内）而制定和实施的非歧视性管理措施，除非在“罕见情况”下，否则不构成间接征收。此类规定可能将保护东道国免受间接征收仲裁请求的影响，但在违反投资协定的其他条款时则可能无法适用。

有些投资协定则有着更进一步的规定。例如，近期的《中澳自由贸易协定》(China-Australia Free Trade Agreement)规定，为合法公共福利目标所实施的非歧视性措施…不应当成为投资者仲裁请求所针对之对象。诸如此类的条款可能使东道国就针对COVID-19的措施免责。

国际习惯法抗辩理由不在投资条约或协定项下，主要在《国家对国际不法行为的草案》项下进行了具体规定。尽管相关投资协定继续适用，但是只要引发抗辩事由的事实继续存在，东道国将一直得以免责。

国际习惯法项下包括六种排除不法行为情形，其中三种可能与针对COVID-19所采取的措施相关：

不可抗力

危难情形；以及紧急情况

阿根廷金融危机后，在基于投资协定所发起的投资仲裁中，紧急情况显得尤为重要，而其他两项抗辩理由却尚未在投资协定案件中占据显要地位。

成功的不可抗力请求往往需满足以下五项条件：

1. 必须存在无法预料的事件或不可抗拒的力量；

2. 该种事件或者力量必须是国家控制范围以外的；

3. 该种事件必须“实质上”致使国家无法履行其义务；

4. 不可抗力的情况并非由国家本身所导致的；

5. 国家并不承担发生该种情况的风险。

对不可抗力适用往往十分严格，以构成不可抗力为由所提出的仲裁请求往往难以成立。COVID-19的爆发可能构成由无法预料的事件，或不可抗拒的力量所导致的不可抗力的情况，但国家可能很难论证上述(3)所述之实际上的履行不能。这将取决于所讨论的具体义务和所起作用的特定情况，但在大多数情况下，国家在遵守义务方面往往有所选择（即使是困难的选择）。

紧急情况

东道国必须满足以下四项要求，方能成功地主张 “紧急情况”之抗辩：

1. 严重和迫切的危险；

2. 威胁根本利益；

3. 国家行为必须不严重损害其他根本利益；

4. 国家行为是保护根本利益对抗危险的唯一办法。

此外，在如下情况中，该种请求不得援引：

5. 案涉义务排除了援引“紧急情况”的可能性；

6. 东道国本身促成了该种紧急情况。

根据公开可获得消息，COVID-19的爆发与传播符合上述(1)严重且迫切的危险之要求，这一点似乎颇有道理。新冠疫情是正在发生的，对世界人民带来严重危害的迫切威胁。

这一事件还威胁到（2）中的国家或整个国际社会的根本利益，这一点似乎也是能够成立的。一国的人民福祉及其公共服务的持续运作已被视作投资协定仲裁项下的“根本利益”。（参见National Grid v Argentina, §245案）

所采取的措施不得严重损害第（3）项所述另一国家或国际社会的整体利益。投资仲裁界已普遍接受，东道国对其人民福祉利益的考量应优先于投资者母国（或投资者本身的）利益的观点。这种平衡应当在特定的情况下予以考虑，在某些案件中，针对COVID-19的措施不会严重损害投资者的根本利益，这一点似乎是颇有道理的。

所采取的措施必须是（4）中当时为保护根本利益免受即将发生的伤害的“唯一方法”。如果有其他（合法的）措施来应对这种危险，即使这些措施成本更高或不便适用，抗辩也会失败。这就设置了一个很高的门槛。能否符合将最终参考当时可获取的信息来评估所采取的措施，并将整套措施以及可能有相同效果的替代措施纳入考虑范围，即使这些有着相同效果的措施所需成本更高。

（5）中的实质性义务是否排除了紧急情况抗辩取决于所涉及的义务。投资协定项下的义务不太可能排除援引紧急情况的可能性。

（6）中的“未促成（紧急情况）”规定的范围的不确定性很大。一些仲裁庭将此项规定视为纯粹的因果关系，例如“善意但考虑不周的政策”就足以排除对这一抗辩的援引。（参见Impregilo v Argentina, §356）。其他仲裁庭则将其狭义地解释为需要一定程度的过错（参见Urbaser v Argentina, §711）。基于解释的广度不同，东道国医疗保健系统资金或资源不足很可能是一个重要的促成因素，足以排除对紧急情况抗辩的援引。

根据目前可获得的消息，就应对COVID-19所采取的措施，各国可能难以援引紧急情况予以抗辩。仲裁庭往往对该种请求提出了非常严格的解释，对东道国而言其可能难以满足各项必要条件。

危难情形

为成功提起危难情形之抗辩，国家必须满足：

1. 威胁生命；

2.危难与行为人之间的特殊关系，无论行为人是国家机关，或是其行为可归咎于国家的个人；

3. 除此行为之外，无其他合理方法应对这种威胁；

4. 该危难情形并非由东道国所促成；

5. 所采取的措施是适当的。

由COVID-19所引发的，在东道国管辖权范围内对个人生命构成的现有威胁可能满足（1）中所规定的威胁生命要件。至于(2)中所规定的必要的“特殊关系”，仲裁庭可能会认为实施措施的机关与生命受到威胁的个人之间特殊关系的一个重要方面是控制：是否这些个人的命运在有关机关的掌控之下？在当只有中央政府有权对这类危难事件采取遏制或缓和措施的情况下，似乎存在一种特殊的关系：在某种程度上，人民的命运掌握在中央机关的手中。

是否可能满足其他要件将取决于所采取的具体措施，其影响以及具体情况。（3）中的“合理方法”规定比紧急情况请求中的标准要低，后者要求所采取的措施是应对危难事件的“唯一方法”。这就需要在适当的范围内对具体案件进行具体分析，并将所采取的整套措施纳入考虑范围。（4）中的“未促成”的要求同样比危难情况中的要求标准更低：善意的政策或许促成了危机，但其并不排除东道国援引“危难情况”抗辩的权利。最后，将措施与所保护的利益相比较，该措施必须是恰当的（5）。这可能需要对所采取的措施对投资者的影响进行评估，并将这种影响与未采取措施对整体人民利益之损害进行比较。

环中评析

新冠疫情对全世界人民的生命健康造成了严重危害，各国间的政治经济关系也因此日趋复杂。就疫情防控而言，各国根据不同的国情、疫情，基于不同层面的考量，具体采取了各式各样的措施，而这些措施都无法避免地会对人民的生活、经济的运行和发展以及社会生产造成一定的影响。

01新冠疫情下，投资者发起投资仲裁的可能性？

从投资的视角来看，当各国政府资源重点转向投入疫情防控，境外投资者在东道国的“投资”实际上将有概率无法获得“全面保护（Full Protection)”，政府亦可能无暇顾及此前对投资者所作出的“具体承诺(Special Undertaking)”，甚至可能在紧急情况下不得不对投资者的“投资”采取类似“征收或国有化(Expropriation or Nationalization)”的措施。在上述情形下，理论上投资者其实有诸多理由可以发起投资仲裁，但投资者是否会选择“投资仲裁”这一“漫长、费用高昂”的救济手段，我们认为很大程度上将取决于东道国的行为是否确实“过激、过度”，并且对具体投资者造成了巨大且难以挽回的经济利益损失。

02就投资者主张疫情防控措施损害了其利益，东道国可以有的抗辩理由？

如上所述，在当前特殊时期，东道国或许确实没有充分时间去审慎考量其所采取措施的合理性，并且也难以保证每一防控措施的实施都符合程序正当之要求。鉴此，投资者似乎可以轻松地论证东道国违反投资协定项下的义务，但事实却不会如此简单。经过数十年的实践与发展，投资仲裁项下每一原则、概念其实都蕴含着丰富的含义。在判断东道国的某一行为是否违反“公平公正待遇原则”或者“构成间接征收”之时，投资仲裁庭除具体分析东道国所作出的行为是否符合正当程序，违背投资者的合理期待，是以公平、合理的方式，或是以武断、歧视性的方式进行以外，东道国应享有合理的警察权（Police Power）同样也是仲裁庭应予考虑的重要因素，这一点在界定某一行为是否构成“间接征收”之时尤为突出。

投资仲裁实践中，仲裁庭基于东道国应享有合理的监督管理权之原因，而驳回投资者有关“间接征收”的主张不乏其例：在Methanex 诉美国一案中，由于加利福尼亚政府是出于公共利益之目的，以非歧视的方式而在国内禁用汽油添加物MTBE，投资仲裁庭认为该行为并不构成征收；另Lauder 诉捷克共和国一案仲裁庭认为，就有关东道国对投资者财产权的侵犯，只要其出于善意的监管行为，并且在可接受的警察权范围内施行，东道国对于由此造成的经济损失不应负责。投资仲裁界对于这一问题似乎已经达成了一种共识，即“如果东道国出于保护公共利益，以一种非歧视的方式，正常地行使其善意监管权，则无需向境外投资者支付赔偿。”具体到本次新冠疫情，举例来说，出于疫情防控之“公共目的”，许多工业类企业被各国政府“要求”转产医疗用品。虽不可否认该等行为确实对企业的经济利益造成了损失，但是政府提出此类“要求”明显出于保护公共利益之目的，因此东道国完全可以据此主张，投资者针对此类疫情防控措施构成“征收”或“间接征收”的主张不能成立。

当然，从另一个角度来看，东道国所采取的措施是否出于“公共目的”，仅仅是投资仲裁庭判断其是否违反“公平公正待遇原则”或构成“间接征收”所应考量的要素之一。换句话说，即便出于“公共目的”东道国同样不可“为所欲为”。囿于投资协定约定以及目前的投资仲裁实践，这似乎给东道国提出了过分的较高要求。过往的历史或许还未能使各国意识到在投资协定项下纳入“一般例外（Exceptional Provision)”条款的重要性，但好在国际惯例法同样也是投资仲裁庭裁判之时应遵循的法律渊源，在此我们认同Federica Paddeu, Kate Parlette 于上文中的观点，即在当前突如其来的新冠疫情大背景下，《国家对国际不法行为的责任条款草案》（Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts)作为一项国际习惯法，其项下有关“排除不法行为情形（circumstances )”的相关约定，或许能很好地对投资仲裁理论与实践进行补充，成为新冠疫情背景下的新的投资仲裁热点。

03国际习惯法项下的“排除不法行为情形”能否得以成功适用？

《国家对国际不法行为的责任条款草案》项下第五章共约定了六项“排除不法行为情形（Circumstances Precluding Wrongfulness)，具体而言包括“同意（Consent）”、“自卫（Self-Defense)”、“对国际不法行为的反制（Countermeasures in Respect of an Internationally Wrongful Act)”、“不可抗力（Force Majeure)”、“危难情形（Distress)”与“紧急情况（Necessity)”。其中三项 “不可抗力、危难情形、紧急情况”或许与针对新冠疫情所采取的防控措施有关，但我们认为新冠疫情背景下，东道国援引上述三项作为疫情防控措施抗辩理由进行成功抗辩的概率仍然不会高，将会是艰巨的任务，具体理由如下：

首先，根据《国家对国际不法行为的责任条款草案》第23条之约定，适用“不可抗力”要求东道国“实质上无法履行相关义务(materially impossible in the circumstances to perform the obligation”。换句话说, 东道国采取某项措施必须“迫不得已(involuntary and coerced)”，不存在自由选择的余地。而目前各国为应对新冠疫情而采取的措施不尽一致，均称其有科学依据，短期和长远效果不同，甚至互不理解，很难说某项措施是国家完全不得已的选择。鉴此，我们认为“不可抗力”成功适用的概率较低。

其次，危难情形所讨论利益较为单一，必须涉及人民生命安全。实践中有关危难情形的案件大多与迫于天气、机械航海故障而进入一国领地的飞机或船舶有关。虽然本次新冠疫情确实威胁到人民生命安全，然而，在宏观防疫选择上，各国基于不同的国情或疫情防控阶段，采取了截然不同的方案，从“保障人民生命安全”的单一标准来看，很难说哪一种是更合理的。以英国为例，在新冠疫情全球流行的早期，英国首先提出了“群体免疫（Herd Immunity)”概念，而后英国王子、首相相继感染，英国最终放弃了“群体免疫”的想法，于3月23日转而发布为期三周的“封锁令”。面对新冠疫情这一突如其来的事件，从国家层面而言的“合理策略”不仅应考虑人民的生命安全，疫情期间及往后的经济复苏与持续发展同样是国家必须考虑的重要因素。换句话说，国家不可能按照“危难情形”对于“合理”的要求，基于“保障人民生命安全”的单一价值选取措施，因此当前情势下我们认为，危难情形一般难以成功适用。

最后，虽然相较而言，“紧急情况”在国际仲裁领域具有更为丰富的实践基础，在由于阿根廷九十年代末二十年代初金融危机所引发的一系列投资仲裁中，作为东道国一方阿根廷在上述每一仲裁中都援引了“紧急情况”这一抗辩理由。但由于“紧急情况”的适用要求某一行为是国家应对严重且紧迫危难，以保护根本利益的唯一方案（the only way for the State to safeguard an essential interest against a grave and imminent peril）, 这就对“紧急情况”的适用提出了较高要求，在当前复杂的国际局势下，也无法找到衡量“唯一最佳”方案的科学模型。鉴此，我们认为紧急情况的抗辩同样也是非常艰巨。

综上所述，我们认为就东道国一方而言，若其确因抗疫措施而招致投资仲裁，与国际习惯法项下的“排除不法行为情形”相比，从“公平公正待遇”“间接征收”的基本含义出发，主张一切国家行为均是出于“公共目的”进行抗辩，辅之于翔实的证据，或许反而更有机会。当然，我们不能否认上述“排除不法行为情形”的重要性，尤其在当前情势下，它们很可能被提升至一个更为重要的地位。但需注意的是，根据《国家对国际不法行为的责任条款草案》第27(b)条之约定，任何“排除不法行为情形”的援引都不得免除东道国对于实际不法行为所造成损失的赔偿责任。即便如此，在阿根廷系列案件中，不少仲裁庭虽驳回了阿根廷基于紧急情况所提出的抗辩，但却考虑到阿根廷当时的经济情况，调减了裁决赔偿金额。从这一点来看，“排除不法行为情形”仍然值得关注。