仲裁适用法律问题汇评

更新时间：2021-09-14 15:55:44  法制网 编辑：lianluobu  点击次数：3176次

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第一部分：中国仲裁法律渊源

一、法律

二、最高人民法院综合性司法解释

三、最高人民法院专项性司法解释

四、最高人民法院的批复、复函和答复

五、涉及仲裁的与港澳台相关的安排

六、国际条约

第二部分：国内仲裁法律适用

一、仲裁是否需要适用法律

二、仲裁需适用哪些法律

三、仲裁要怎样适用法律

第三部分：涉外或国际仲裁法律适用

一、仲裁协议的法律适用

二、仲裁程序法的法律适用

三、仲裁实体法的法律适用

四、仲裁司法审查的法律适用

关于仲裁适用法律问题，是个老生常谈的问题，但也是一个常谈常新的问题。本篇之中，将从站位中国法的角度，以三个部分来梳理，试图将这个问题做一个全面的展现。第一个部分，是关于中国法下仲裁法的渊源；第二个部分，是关于国内仲裁的法律适用；第三个部分，是关于涉外或国际仲裁的法律适用。

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第一部分：中国仲裁法律渊源

自1994年颁布《仲裁法》后，26年来我国仲裁机构数量、处理案件数量和案件标的金额等均在高速增长。在最高人民法院《中国仲裁司法审查年度报告（2019年）》的新闻发布会上，司法部的相关介绍显示，截至2019年底，全国共设立260家仲裁委员会，工作人员6万余人，累计处理各类案件300万件，标的额4万多亿元，案件当事人涉及70多个国家和地区[1] 。应该讲，我国仲裁业正处于蓬勃发展的阶段。

虽然我国仲裁业发展势头强劲，但是，在仲裁法律制度建设方面却还有不足。《仲裁法》颁布26年来，其中的很多规定，已经不合时宜，但却一直没有进行实质性的修订。面对仲裁实践中出现的很多新情况和新问题，只能通过众多最高人民法院的司法解释进行弥补。除此之外，一些其他单行法律中也散落有涉及仲裁的规定，数量庞大的最高人民法院的个案复函和答复也在实际上规制着仲裁个案和类案。总体上，我国仲裁法律制度比较庞杂散乱，有关仲裁的法律渊源有待汇总评析。

法律渊源，通俗地说就是“什么可称之为法律”，指法律的来源和表现形式。在英美法系国家，判例是很重要的法律渊源。而在大陆法系国家，包括我国，成文法是主要的法律渊源。我国仲裁的法律渊源，如果做最大范围的理解，可以溯及到1954年《中央人民政府政务院关于在中国国际贸易促进委员会内设立对外贸易仲裁委员会的决定》，其应该是新中国成立后最早关于仲裁的法律文件。当时，与我国计划经济相适应，对外贸易仲裁委员会作为中国国际经济贸易仲裁委员会的前身，主要处理涉外仲裁案件。对于国内仲裁案件，我国则是借鉴前苏联的行政仲裁模式[2] 。由此，形成了我国仲裁双轨制的历史。

根据1994年《仲裁法》和国务院相关规定，国内仲裁机构必须依照《仲裁法》进行重组，可以说这成为我国现代仲裁制度的肇始，即我国开始融入和遵从民间仲裁、自愿仲裁和一裁终局等现代仲裁的基本原则。随后，1996年国务院办公厅发布《关于贯彻实施中华人民共和国仲裁法需要明确的几个问题的通知》，规定经过重组的国内仲裁机构也可以受理涉外案件。2000年中国国际经济贸易仲裁委员会修订其仲裁规则，则宣布国内案件可以纳入其受理范围。由此，我国涉外仲裁和国内仲裁的双轨制开始朝并轨方向发展。

在简单了解我国仲裁制度的历史沿革后，对于仲裁法律渊源的理解可能会更加顺畅。总结起来，我国仲裁法律渊源可以分为六个方面，主要包括：

一、法律

1、《仲裁法》

1994年8月31日颁布并于1995年9月1日实施的《仲裁法》，其既是一部组织法，也是一部程序法。该部法律中，民间仲裁、自愿仲裁、一裁终局和仲裁独立等现代仲裁原则得以确立。其内容主要包括：身份争议和行政争议不可仲裁、仲裁机构在设区市设立、仲裁员的聘任条件、仲裁协议的效力、案件受理、开庭和裁决等仲裁程序、包括撤裁与不予执行在内的仲裁司法审查和涉外仲裁的特殊规定等。

《仲裁法》颁布26年来，2009年和2017年两次修订只是调整条文序号和理顺条文用语，并无任何实质性修订。2018年9月，第十三届全国人大常委会将《仲裁法》修订列入二类立法规划[3] ，使得国内仲裁界对《仲裁法》的大修充满期待。一般理解，《仲裁法》的修订，其实就是多少引入1985年联合国《国际商事仲裁示范法》，多少保留中国特色，亦即在当事人意思自治、有限的司法介入、仲裁自裁管辖权、仲裁条款的独立原则和撤裁作为唯一的可诉事项等五个方面，怎样做到进退有据。

2、《民事诉讼法》

该法最新修订于2017年6月27日，其内容与仲裁相关的主要包括：一是保全相关，即仲裁的申请前证据保全、财产保全和行为保全，二是司法审查相关，即有关不予执行以及国外仲裁机构作出仲裁裁决的承认和执行。

《民事诉讼法》上述规定的最大问题还是，沿袭了涉外仲裁和国内仲裁双轨制的思路，将仲裁机构分为涉外仲裁机构和其他仲裁机构，未能在统一涉外仲裁和国内仲裁的撤裁标准和不予执行标准上进行突破。

3、《涉外民事关系法律适用法》

该法制定于2010年，与仲裁相关的条文主要只有一条，即其第十八条规定，当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。这是我国在法律层面首次出现“仲裁地”的表述，出现了在准据法适用上与国际接轨的可能。

4、《民法典》

自2021年1月1日生效的《民法典》，也是中国仲裁法律渊源的重要来源。尤其是其第一百九十八条对仲裁时效可适用诉讼时效的规定，第五百九十四条规定国际货物买卖合同和技术进出口合同的诉讼或仲裁时效为四年，以及整部法典涉及当事人诉权时均将诉讼和仲裁并列的规定，都是仲裁法律适用的基础性保障。

二、最高人民法院综合性司法解释

1、2006年《关于适用中华人民共和国仲裁法若干问题的解释》

这个协议主要围绕仲裁协议的效力以及对仲裁裁决的司法审查进行细化规定，以确认仲裁协议效力之诉、撤销仲裁裁决之诉和不予执行仲裁裁决之诉为主线，解答了仲裁实务中的系列现实问题。

2、2015年《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》

这部号称史上最长的司法解释对仲裁也给予了关照，当然仍还是围绕仲裁协议效力、撤裁和不予执行展开。其中，涉及非常多的新的突破点，比如：仲裁条款的妨诉效力、仲裁裁决部分不予执行、不予执行后不受理复议或异议和外国临时裁决的承认和执行等。

3、2012年《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》

同样，虽然有关仲裁的条款只有一条但也是非常重要的，即其第十四条规定，当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。该条的规定，实际上是对《涉外民事关系法律适用法》第十八条进一步兜底。

三、最高人民法院专项性司法解释

1、2017年《关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》

依然是解决双轨制问题，即规定：对于涉外仲裁司法审查作出否定性评价时，需要层报最高人民法院审核；对于国内仲裁司法审查作出否定性评价时，原则上由本辖区高级人民法院审核即可，但如果当事人跨省级行政区域或者以公共利益为由作出否定性评价的，则应层报最高人民法院审核。

2、2017年《关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》

这个规定非常具有实务性，解决了仲裁实践中的很多疑点和难点，重要的内容包括：

（1）关于确认仲裁协议效力案件的管辖问题：不再区分国内案件和涉外案件，规定了统一的确定管辖权的标准，采取了原来司法解释中关于确定涉外仲裁协议效力和涉及海事海商纠纷仲裁协议效力案件的标准，即申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人住所地、被申请人住所地的中级人民法院或者专门人民法院管辖。

（2）关于涉及关联案件的申请承认外国仲裁裁决案件管辖问题：这主要和近几年司法实践中出现的特殊情况相关，就是，基于审理关联案件的需要，申请人需要到我国法院申请承认外国仲裁裁决，但是被申请人住所地和财产所在地又均不在我国，由此依照《民事诉讼法》就无法在我国启动承认程序。为此，现在专门规定，遇到这种情况时，申请承认的案件原则上由受理关联案件的人民法院或者仲裁机构所在地的中级人民法院管辖。同时规定，如果受理关联案件的人民法院为基层人民法院的，则申请承认外国仲裁裁决的案件应当由该基层人民法院的上一级人民法院管辖，如果受理关联案件的人民法院是高级人民法院或者最高人民法院的，则由上述法院决定自行审查或者指定中级人民法院审查。

（3）关于仲裁司法审查案件受理的问题：此前对于仲裁司法审查的受理问题，以及受理后发现不符合受理条件的问题，未有明确的规定。为此，现比照《民事诉讼法》当中对于一般案件受理的处理原则，规定了不予受理和驳回起诉制度。而且同样遵照《民事诉讼法》的规定，对于不予受理和驳回起诉的裁定，可以上诉。

（4）关于管辖权异议的问题：此前对于这个问题也缺乏明确的规定，现在予以明确，仲裁司法审查案件中被申请人可以提起管辖权异议，并且规定对于管辖权异议的裁定，当事人可以上诉。

（5）关于涉外仲裁协议选择准据法的问题：将我国法院此前一贯的态度予以成文明确，即合同适用法律不能直接作为仲裁协议效力判断的适用法律，仲裁协议的准据法必须有明确的约定才可适用。

（6）关于涉外仲裁协议法律适用以及相关的仲裁机构和仲裁地认定的问题：和前述《涉外民事关系法律适用法》及其司法解释关联，一是规定一旦仲裁机构所在地法律和仲裁地法律对于仲裁协议效力认定发生矛盾时，应适用判定有效的法律，二是规定可以通过仲裁规则来指引仲裁机构或者仲裁地的确定。

（7）关于适用《纽约公约》确定仲裁协议效力准据法的问题：之所以规定这个问题，是因为过去在承认与执行国外仲裁裁决时，有些法院错误地适用审理仲裁协议无效案件中的准据法认定标准。事实上两者是有区别的，前者根据《纽约公约》其认定仲裁协议效力的准据法适用顺序为：a、当事人的属人法（对当事人的行为能力作出认定）；b、当事人选择的法律；c、裁决地所在国法律。而后者根据上述第（6）点其认定仲裁协议效力的准据法适用顺序为：a、当事人约定适用的法律；b、仲裁机构或仲裁地法律（仲裁法解释仅规定了仲裁地法律）；c、法院地即我国内地法律。二者最大的区别在于，最终兜底的到底是我国国内法，还是仲裁地法。

（8）关于国内仲裁和涉外仲裁不予执行法律适用的问题：这应该讲是个历史遗留问题，因为1991年《民事诉讼法》根据当时国内仲裁机构被划分为涉外仲裁机构和国内仲裁机构的现实，有关“涉外仲裁案件“不予执行的条款行文时均表述为“涉外仲裁机构”所作仲裁裁决的不予执行，而这中行文一直沿袭到目前的2017年《民事诉讼法》第274条。期间1996年国务院发文肯定重组后的国内仲裁机构可以受理涉外案件，而传统的两家涉外仲裁机构即中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会也通过修订仲裁规则对国内案件敞开了大门。因此，目前已经无所谓涉外仲裁机构和国内仲裁机构的划分。那么，这里就需要进一步明确，对于国内仲裁案件和涉外仲裁案件的不予执行到底怎样进行法律适用，那就是，国内案件适用2017年《民事诉讼法》第237条，涉外案件适用2017年《民事诉讼法》第274条。

（9）关于“三类可上诉裁定”以外的仲裁司法审查裁定的生效问题：根据前述，仲裁司法审查案件的“三类可上诉裁定”包括：不予受理、驳回申请和管辖异议。那么，在这之外的其他裁定，是否可以上诉、复议或异议，之前没有系统而明确的规定。现在，对此予以明确，即包括确认仲裁协议效力的裁定、是否撤销我国内地仲裁机构仲裁裁决的裁定、是否执行我国内地仲裁机构仲裁裁决的裁定、是否认可和执行港澳台仲裁裁决的裁定、是否承认和执行外国仲裁裁决的裁定、是否准许撤回申请的裁定等，一经送达即发生法律效力，均不允许当事人申请复议、上诉或者申请再审。应该讲，第一，这符合过往的司法惯常，其体现在之前的一些司法解释和批复中，即规定对不予执行仲裁裁决的裁定、是否撤销仲裁裁决的裁定，当事人申请再审的不予受理，人民检察院抗诉的也不予受理等；第二，也符合2017年《民事诉讼法》对于能够上诉的裁定类型的规定；第三，同样符合仲裁一裁终局的性质。

3、2018年《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》

应该讲，这个规定也是一个实务的，能够解决实践疑点和难点的司法解释。其专门适用于国内仲裁机构仲裁裁决的执行，重要的内容包括：

（1）关于管辖问题：考虑到与保全工作的衔接，以及符合近年来法院内部建立的破解执行难的工作机制，规定在符合条件的情况下，中级人民法院可以把仲裁执行案件指定到基础人民法院执行。但是，对于不予执行案件，考虑到与撤裁案件管辖的横平等因素，仍应该由中级人民法院管辖。不仅如此，根据近年来审执分离改革，不予执行案件应另行立案审查。

（2）关于仲裁裁决执行内容不明的问题：第一，列举了什么是仲裁裁决执行不明，并重点强调了“继续履行”这种情况；第二，执行内容不明的应首先通过补正的方式解决，即需要执行法院主动作为，请仲裁机构补正或说明，或者自行调卷查明；第三，如果执行内容不明，法院应选择驳回执行申请，但当事人可向上一级法院复议；第四，就执行内容为交付特定物而特定物又灭失或毁损的情况进行特别规定，即可以通过赔偿等方式变通执行，但如对赔偿数额不能达成一致的，执行可以终结，当事人可以另诉。

（3）关于不予执行程序的进一步规范化问题：第一，规定了不予执行的申请期限等；第二，对不予执行的法定情形进一步细化和限缩；第三，对于被执行人申请不予执行的一般情形下，对不予执行、驳回不予执行申请或者不予受理不予执行申请的，当事人都不能再提出执行异议或申请复议予以救济；第四，新设了案外人提出不予执行的制度，且对于不予执行的驳回裁定或不予受理裁定，当事人有权向上一级法院复议。这主要是考虑到了案外人不予执行较被执行人不予执行的特殊性，需要给予一定的救济途径。

4、2017年《关于仲裁司法审查案件归口办理有关问题的通知》

这个通知就一点，即把过去的仲裁司法审查案件从法院的执行庭归口到业务庭来办理。但就这一条，也是非常重要的，即其旨在解决长期以来仲裁司法审查案件由不同审判庭多头负责、裁判标准不一致的问题。

需要说明的是，目前仲裁司法审查案件的种类在以上几个司法解释里面都有规定，主要包括：（1）申请确认仲裁协议效力案件；（2）申请执行我国内地仲裁机构的仲裁裁决案件；（3）申请撤销我国内地仲裁机构的仲裁裁决案件；（4）申请认可和执行香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区仲裁裁决案件；（5）申请承认和执行外国仲裁裁决案件。同时以上相关司法解释还规定了“其他仲裁司法审查案件”作为兜底条款。这里的“其他仲裁司法审查案件”应该是有所指的，那就是，最高人民法院2016年12月30日发布《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》，其中规定，在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的，可以认定该仲裁协议有效。这就是仲裁界谓之“三特定”的仲裁案件，实际上它是仲裁地为内地的临时仲裁案件，在我国来讲应该是个新兴事物，值得特别关注。

四、最高人民法院的批复、复函和答复

首先，需要明确的是，根据2007年《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，最高人民法院的司法解释有四类，即解释、规定、批复和决定，其具有普遍适用的效力。而现实当中最高人民法院作出的复函和答复等，是最高人民法院根据各高级人民法院等就某一类案件或某一个有代表性案件的相关问题所作请示的回复，原则上效力仅及于个案。

对于仲裁司法审查相关案件的批复，举个例子，比如2018年《关于仲裁机构 “先予仲裁”裁决或者调解书立案、执行等法律适用问题的批复》，就是p2p等互联网金融争议爆发背景下，最高人民法院对网络借贷“先予仲裁”执行问题的一个司法解释。

复函和答复通常由最高人民法院研究室或民事审判庭做出，并不通过审判委员会讨论。关于仲裁司法审查相关个案的复函和答复，一般就由最高人民法院民四庭作出。最高人民法院民四庭制作的连续出版物上会刊载其作出的复函或答复，现在已经有200多辑了。

五、涉及仲裁的与港澳台相关的安排

目前，我国存在四个司法区域，就是内地（大陆）、香港、澳门和台湾。关于两案四地的仲裁裁决如何相互认可和执行，主要介绍下面这几个重要文件：

1、2000年《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》

这个安排的要旨就是，香港特别行政区法院同意执行内地仲裁机构（名单由国务院法制办公室经国务院港澳事务办公室提供）依据《中华人民共和国仲裁法》所作出的裁决，内地人民法院同意执行在香港特别行政区按《仲裁条例》所作出的裁决。值得注意的是，当时作出的这个安排省掉了“认可”程序，直接进入相互“执行”，应该讲是非常了不起的。

2、2019年《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》

这是十几年后，内地（大陆）与香港达成的另一个非常重要的涉及仲裁的文件，其出台后不久，内地第一例适用该安排进行财产保全的案件即在上海海事法院诞生[4]。

3、2007年《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》

安排规定，内地人民法院认可和执行澳门特别行政区仲裁机构及仲裁员按照澳门特别行政区仲裁法规在澳门作出的民商事仲裁裁决，澳门特别行政区法院认可和执行内地仲裁机构依据《中华人民共和国仲裁法》在内地作出的民商事仲裁裁决。

4、2015年《关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》

安排规定，台湾地区仲裁裁决的当事人可以根据本规定，作为申请人向人民法院申请认可和执行台湾地区仲裁裁决。

六、国际条约

1、《承认及执行外国仲裁裁决公约》（Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards)

这个公约就是上面所述的《纽约公约》，其诞生于1958年，距今已经走过半个世纪，展现了其强大的生命力。《纽约公约》总共有16条，其前六个条款是关于仲裁裁决、仲裁协议、仲裁裁决承认和执行申请和仲裁裁决的承认和执行等问题的实体性规定，后面的十个条款是关于公约生效、加入和文本保存等条约本身的程序性规定。早在1987年，在互惠保留和商事争议保留的基础上，我国就已加入《纽约公约》。根据联合国信息服务中心(UNIS)的披露，随着上个月汤加的加入，《纽约公约》的缔约国已经达到164个[5]。

2、《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》（Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States）

这个公约有时称为《华盛顿公约》，其诞生于1966年，我国在1992年加入该公约。这个公约的宗旨是，为缔约国和其他缔约国国民之间的投资争议提供解决途径，主要是为私人资本流入发展中国家提供法律保障。

3、《关于调解所产生的国际和解协议公约》（Convention on International Settlement Agreements Resulting from Mediation）

这是2019年在新加坡刚刚通过的一个崭新的公约，因此又叫《新加坡公约》，我国是首批加入的46个国家之一。那么这里为什么要提到这个调解公约呢？因为近年来随着商事调解成为一种时兴的争议解决方式，各种商事调解组织相继出现，各仲裁机构也都开始设立商事调解中心或者与商事调解组件展开合作，很多仲裁机构除受理仲裁案件外本身就受理调解案件。所以，商事调解方兴未艾，而仲裁机构本身就参与其中。所以，这个条约和仲裁应该息息相关，需要特别关注。

至此，上面基本把我国仲裁法律的渊源进行了梳理。总而言之，我国仲裁法律法规和相关规范性文件比较庞杂，呈现出很大的补丁性。如果此次《仲裁法》能够大修，则体系化是应该遵循的方向。从我国仲裁法律渊源的后续发展来看，主要就是怎么解决与国际接轨的问题。一定程度上讲，这需要勇气和智慧！

第二部分：国内仲裁法律适用

如果把仲裁分为国内仲裁、涉外仲裁和国际仲裁，后两者的法律适用问题已经有很多研究，倒是国内仲裁的法律适用问题并未引起太多关注。之所以如此，可能缘于这样的想法，即国内仲裁大约都适用国内法律，所以不必深究。然而，一旦深究，还是别有滋味的。甚至，深究之下，国内仲裁的法律适用，一定程度上可能比涉外仲裁和国际仲裁更为深奥。因之深奥，故在这里只能谓之初探。

一、仲裁是否需要适用法律[6]

在贺卫方译著的《法律的革命——西方法律传统的形成》一书中，原作者Harold J. Berman（哈德罗·伯尔曼）指出，西方中世纪商人阶层逐渐崛起，他们选任自己的法官组成商事法庭，解决商人之间的纠纷。原因在于，他们的商事法庭比王权下的法庭更加高效和灵活。比如，在集市法院中，审判应在商人脚上的尘土未掉之前完结；在海事法院中，审判应在潮汐之间完结；在行会法院中，审判应在一天之内完结。商事案件应该按照良心和公平原则去处理，在法律的细枝末节上争执是不适当的。

显然，上面的法官不是真正的法官，而是仲裁员，法庭也不是真正的法庭，而是仲裁庭。由此可见，仲裁制度从一开始就是有别于国家主导下的诉讼制度的。仲裁的初心是当事人绝对自治，国家不加干预。仲裁由此形成自己鲜明的灵活性，后世谓之程序灵活、准据灵活和处理方法灵活。所谓准据灵活，也就是仲裁处理案件所适用的规则是灵活的，可以完全不适用法律，而只凭借良心、公平原则和商事习惯等准据断案。

接上言，商事法庭出现，封建王权手中的裁判权即受到威胁。一如所熟知的剧情，双方展开斗争，最终达成妥协。妥协的结果是，仲裁需要接受国家法院的监督，但仲裁裁决可以得到国家强制执行的庇护。及此，现代仲裁制度开始建立。而随着现代仲裁的发展，其逐渐在很多方面出现了司法化的趋势，即又出现了所谓仲裁司法化问题。仲裁司法化，一是指国家以司法审查为名对仲裁个案进行从程序到实体的介入，二是仲裁本身越来越多适用民事诉讼的规则和做法，变得冗长、严肃和对抗，失去了仲裁本应具有的灵活、宽松和友好。

由上观之，仲裁这种争议解决方式产生的初衷，并非遵照法律——法律，那是王权的法律。但是，现代仲裁之下，尤其是仲裁司法化后，依照某一国家的法律进行仲裁，事实上得到深入贯彻。尤其在国际仲裁中，在国际私法理论的指引之下，还专门发展出一套准据法选择的技术，更是加强了“依法仲裁”的观念和实践。因此，若问仲裁是否需要适用法律？则答案是当然，尤其是对现代仲裁而言。

由上观之，仲裁为什么需要适用法律，无外乎三个原因。一是现代商事争议，越来越复杂，不是公平原则就能解决，而需要依据具体的法律规则来评判。二是仲裁的最终裁决需要经得起国家法院的司法审查，而国家法院司法审查的依据就是国家法律，这就意味着仲裁本身要经得起法律的检验。三是机构仲裁背景下，当事人有权用脚投票，故仲裁机构需打造自己的公信力，最能展现公信力的，莫过于一份法律适用正确从而得到国家强制保障的裁决书。因此，现代仲裁需要适用法律。

当然，在法律适用问题上，现代仲裁也并非完全背离初始。现代仲裁中仍然保留着不“依法仲裁”的传统，比如Amiable Arbitration（友好仲裁）。1985年联合国国际商事仲裁示范法和1996年英国仲裁法等均规定了友好仲裁制度，即当事人可以选择依照公平善意原则而不是国家法律进行仲裁。当然，对于友好仲裁，各国的立法还是作了违反强制性法律规定或者公共政策的保留，即如果仲裁违反法律强制性规定或者公共政策，即使有当事人不“依法仲裁”的授权，所谓友好仲裁也不能适用。

二、仲裁需适用哪些法律

这个问题首先需要问的是，国家有哪些法律。因此，这就涉及到法律渊源的问题。Edgar Bodenheimer（埃德加·博登海默）将法律渊源分为正式的法律渊源和非正式的法律渊源，前者比如宪法和法律、行政命令、自主或半自主机构或组织的章程与规章、条约和某些其它协议、司法先例，后者比如正义标准、推理、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法等。而在我们国家，正式的法律渊源通常指国家制定的具有不同效力的成文法律，包括宪法、法律、行政法规、地方法规、自治法规以及规章等，而非正式法律渊源包括公共政策、法律原理、判例等[7]。一般而言，这些法律渊源均可以为仲裁所适用。

那么，在我国广泛存在的司法解释，算不算法律渊源呢？这个问题，存在争议。认为其不是法律渊源的理由是，它是在封闭的法院系统内部产生，并非经过民主立法程序，而且理论上它只能对法律进行理解和适用，而不能形成的新的法律，所以它不是法律渊源。认为其是法律渊源的理由是，它实际上起着造法的功能，而且被当作法律一样在适用。当然在这里，司法解释是否是法律渊源只是名词之争，不必深究。需要深究的是，仲裁能否适用司法解释。

主流的观点是，司法解释不当然为仲裁所适用，但仲裁现实中均需要予以重点关照。

司法解释不当然为仲裁所适用，原因有四。其一，我国1994年仲裁法以及其他任何法律，均未规定仲裁必须适用司法解释；其二，不管1981年全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议，还是2007年最高院关于司法解释工作的规定，均规定司法解释是法院在审判过程中对于法律具体运用的规定，并不涉及仲裁；其三，国家工商行政管理总局2004年《关于行政机关可否直接适用司法解释问题的批复》（工商标字[2004]第14号）规定，司法解释……对各级司法机关如何适用法律具有约束力。行政机关在办案时可以参考有关司法解释，但不宜直接适用司法解释。行政机关如此，仲裁亦然；其四，我国主流仲裁机构的仲裁规则均规定，作出仲裁裁决所适用的法律均只使用了“法律”一词，并强调仲裁裁决应当依照事实和合同并结合交易习惯作出，并不包括司法解释。

至于仲裁现实中均需要对司法解释予以重点关照，一是因为仲裁裁决需要接受法院的司法审查，而法院需要遵照司法解释，因而仲裁有适用司法解释的必要；二是我国仲裁脱胎于行政和司法，比如，很多退休法官都可以作为仲裁员，所以将司法解释引入仲裁是其必然；三是我国立法不够精细化，客观上司法解释在造法，所以如果仲裁不适用司法解释而只适用法律，在某些具体问题上的确会无所适从。

三、仲裁要怎样适用法律

有一个现象，在我们办理的很多仲裁案件中，最终的仲裁裁决书说理，很多情况下都看不到引用法律。另外又有一种现象，有些仲裁裁决书的说理，却是完全仿照国内法院判决书的“本院认为”。这两种矛盾的现象，可能还是说明仲裁如何适用法律，在实务中有混乱，在理论上有盲区。

那么，仲裁到底应该如何适用法律？因为我们国家是成文法国家，所以首先要把目光收回到国家的制定法。我国《仲裁法》第七条规定，“仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷。”同时，主流仲裁机构制定的仲裁规则一般均规定，仲裁庭应当根据事实，按照法律规定，参考国际惯例，遵循公平合理原则进行裁决。

仅仅看上面的法律和仲裁规则的规定，还不明显。如果和有关诉讼的法律适用要求进行比较，则更能说明问题。我国《民事诉讼法》第七条规定，“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。”两相对比，仲裁的法律适用和诉讼的法律适用，国家对其的强制程度显然是有差别的。也就是说，后者在遵从法律的要求上较前者更加刚性。

另外一个明显的对比是，《仲裁法》第五十四条规定，“裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的，可以不写。”而《民事诉讼法》第一百五十二条规定，“判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；（三）判决结果和诉讼费用的负担；（四）上诉期间和上诉的法院。”非常明确的是，仲裁裁决书较民事判决书而言，其并不需要载明“适用的法律”。

到此，可以得出两个结论：一是仲裁据以作出裁决的准据可以是法律，也可以是公平合理等原则，甚至可以是国际惯例或商业惯例。二是仲裁的法律适用并无刚性要求，其应该更多体现和遵从当事人的意愿。因此，似乎可以这样讲，即与其说仲裁应当适用国家法律，不如说因为仲裁机构或者仲裁员希望为当事人提供更权威的说理以及更具公信力的服务，这才是仲裁适用法律的背后逻辑。

另外，这里还可以提一下司法解释的适用问题。如前文所言，不管是因为仲裁自身需要，还是因为司法审查倒逼，仲裁实务中都会对司法解释进行适用。那么，到底如何适用？

在田有赫所著的《国内仲裁法律适用》一书中，其以是否明示“人民法院应予（或不予）支持”为标准，将司法解释分为直接裁判规则和间接裁判规则。对于直接裁判规则（有明示），仲裁可以参考适用，可表述为“参考最高人民法院《关于××问题的解释》第×条规定的精神”；对于间接裁判规则（未明示），则由于已经成为事实上的法律规范，正常情况下仲裁应当参照适用，可表述为“参照最高人民法院《关于××问题的解释》第×条规定”。另外，对于仲裁适用交易习惯和法理等，该书也有探讨。

最后，需要说明的是，正如文前所言，仲裁的法律适用包括国内、涉外和国际仲裁不同情况。本文的三问三答，实际上针对的是国内仲裁法律适用。总结起来，现代仲裁的发展客观上必须对国家法律进行遵从和适用，但是又不能过度依赖于国家法律，否则将走向与诉讼同质。仲裁适用法律的原则，一如很多专家指出的，应当是不违法主义。

第三部分：涉外或国际仲裁法律适用

上面第二部分有关国内仲裁法律适用，之所以定义为初探，有两个原因：一是因为国内仲裁法律适用的研究虽不如涉外或国际仲裁那样广泛，但其并非如通常想象的那么简单；二是这篇小文在国内仲裁法律适用方面本身并未展开和深入，比如，仲裁员适用法律和法官适用法律可以有哪些不同，作为仲裁法律适用的重要准据如行业规则和交易习惯等在具体案件中到底如何适用，当法律和其他仲裁可适用准据发生冲突时应该如何取舍，等等。

针对上述第二点，本欲能够更加展开。但是，思考再三，仍难以落笔。原因在于，上述第二点中所涉大多系仲裁员或律师的主观认知，一定程度上属于know-how的范畴，很难被系统发现和整理成文；二是该第二点中所涉需要引用大量案例方可完成论证，但是仲裁案件的非公开性可能使其沦为短期内无法完成。因此，这篇仲裁法律适用问题再探只得改弦更张，在初探国内仲裁法律适用的基础上，再探涉外或国际仲裁的法律适用。

首先，涉外仲裁和国际仲裁怎么区分？简单来说，涉外仲裁是我国法律上创设的一个概念，即1994年《仲裁法》将我国仲裁机构分为两类，一类是各地方仲裁委员会，可以受理不涉外的案件，另一类是涉外贸易和海事仲裁委员会，可以受理涉外的案件。因而，可以说，我国仲裁机构作出的国内仲裁，其中一部分涉外的[8]就是涉外仲裁。当然，与之平行的，境外[9]仲裁机构或临时仲裁[10]作出的仲裁就可以叫做国外仲裁。那么，什么叫做国际仲裁呢？这个概念则是来自于诸如联合国贸易法委员会2006年《国际商事仲裁示范法》等国际或国外立法，其强调仲裁协议当事人在不同国家，或者仲裁地或合同履行地不在当事人所在国，又或仲裁协议的标的与一个以上的国家有关，以与本国国内仲裁相对应[11]。

申言之，涉外仲裁是我国法律下的概念，而国际仲裁是国际法或者国外法下的概念，二者本就不是在同一个法律架构或者说立法语境之下。当然，如果可以比较的话，从范围大小来看，涉外仲裁应当包含在国际仲裁之中。也就是说，如果站位我国，国际仲裁中一部分包含由我国仲裁机构[12]作出的涉外仲裁，另一部分包含由境外仲裁机构作出的国际仲裁。但是，需要特别指出的是，我国仲裁机构作出的涉外仲裁和境外仲裁机构作出的国际仲裁，二者在仲裁语言、庭审规则和案件管理等方面有巨大的差异。

在对涉外仲裁和国际仲裁进行简单辨析之后，现在进入正题，即涉外或国际仲裁的法律适用。一般而言，如果站位国际仲裁[13]，其法律适用往往包含这么四个方面：一是仲裁协议的法律适用，二是仲裁程序法的法律适用，三是仲裁实体法的法律适用，四是仲裁司法审查的法律适用。当然，站位我国或者说站位涉外仲裁，其实也是这四个方面，只是其中可能会涉及一些具有中国特殊的问题，比如境外仲裁机构在我国内地作出仲裁应当如何适用法律等。

一、仲裁协议的法律适用

一个案件能够进入仲裁，而不是进入诉讼，首先取决于仲裁协议的存在以及有效。所以，仲裁法律适用的首要问题就是仲裁协议的法律适用。所谓仲裁协议的法律适用，就是说应当依照什么法律来判断仲裁协议的成立、生效和解释等问题。这个问题是如此重要，以至于实践中会产生大量争议。

比如，在程租船的谈判中，出租人和承租人签订的Fixture Note中会记载经典的超短仲裁条款，“Arbitration in Hongkong with English law to apply”。如果该仲裁条款效力发生争议，适用香港法和英国法都会认定其有效，但是如果适用我国法则其无效，因为其中没有约定明确的仲裁机构。可见，仲裁协议法律适用之所以重要，其实在于各国法律对其效力判定的宽严不一，会直接导致案件截然不同的走向。

（一）仲裁协议之法律适用的几种模式

根据各国法律，一般而言，对于仲裁协议效力的审查，仲裁庭有决定权，但最终还是取决于法院的司法审查。从比较法的角度，对于仲裁协议司法审查的法律适用，在当事人未对仲裁协议本身法律适用进行约定的情况下，各国大致上包括这么几种法律模式：

1、适用仲裁地法：这种模式比较符合国际仲裁的主流观点，即如果当事人对于仲裁协议本身法律适用没有约定的，则适用仲裁地的法律。这种理解与《纽约公约》的规定相契合，即当事人未约定仲裁协议适用法律时，如果依照仲裁地法律而仲裁协议无效，则仲裁裁决可被拒予承认和执行。当然，有观点认为，这是在承认与执行情形下的规定，而在仲裁协议执行即管辖权争议情形下不能照搬适用。

2、适用主合同适用的实体法：在英国法主导的国家，合同约定的法律适用应当及于仲裁条款。比如著名的Union of India v. Mcdonnell Douglas Corp案中，英国法官审查时即认为：“……商事合同中的仲裁条款属于协议中的协议……当事人可以在合同中明确选择适用他们商业交易的法律，这一选择也可以适用于仲裁协议”。

3、适用有效原则：例如，瑞士联邦1987年《国际私法典》第178条规定，“一切仲裁协议，如果其内容符合当事人各方所选择的法律的，或符合调整纠纷的法律，尤其是符合调整主要合同的法律或者瑞士法律的即为有效”。也就是说，这种模式下，实际上就是要给予仲裁协议有效之法律适用上的最大可能性。

4、适用国际标准而非国内法：一般认为，美国法院和法国法院采取该观点，即只要不违反国际公共政策，仲裁协议就应当本着尊重当事人意思自治的原则而有效。

（二）我国法律下仲裁协议的法律适用

以上是有关仲裁协议法律适用的几种法律模式，那么我国采取哪一种呢？应该讲，我国在这一点上还是有自己的特色，或者叫特殊性，如下：

1、我国1994年《仲裁法》之后，首先对仲裁协议法律适用进行规定的是最高人民法院2006年《关于适用中华人民共和国仲裁法若干问题的解释》第16条，其规定，“对涉外仲裁协议的效力审查……当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律”。

2、之后，我国2010年《涉外民事关系法律适用法》第18条规定，“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律”。最高人民法院2012年《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第14条规定，“当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力”。

3、最近的，最高人民法院2017年《关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》，一是规定一旦仲裁机构所在地法律和仲裁地法律对于仲裁协议效力认定发生矛盾时，应适用判定有效的法律，二是规定可以通过仲裁规则来指引仲裁机构或者仲裁地的确定，三是强调适用《纽约公约》确定仲裁协议效力准据法应为该公约本身相关规定而非上述第1点和第2点所涉规定。

按道理来讲，2010年《涉外民事关系法律适用法》较最高人民法院2006年《关于适用中华人民共和国仲裁法若干问题的解释》，位阶更高，时间更新，并且事实上最高人民法院2017年《关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》也是在2010年《涉外民事关系法律适用法》基础上做的进一步解释，故前者效力应该高于后者无疑。也就是说，我国仲裁协议法律适用的规则是：

1、首先适用当事人约定的法律；

2、其次才适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律，而这一规则之下又有两个子规则：

（1）当仲裁机构所在地法律和仲裁地法律适用结果有矛盾的，以适用有效的为准；

（2）对于仲裁机构和仲裁地的确定，可以通过当事人约定的仲裁规则来指引；

3、最后可以适用我国法律。

（三）关于无涉外因素案件的境外仲裁

所谓无涉外因素案件的境外仲裁，是指当事人在仲裁协议中约定，将争议提交境外仲裁机构解决，但该争议并没有涉外因素[14]。在此情况下，该等仲裁协议是否有效？判定其是否有效应当如何适用法律？

对于上述第一个问题，本质上，可以说是在拷问仲裁庭的仲裁权来自于哪里？如果认为其单纯来源于当事人的授权，则将无涉外因素的争议提交境外仲裁是当事人意思自治，故而该等仲裁协议当然不会因此而无效。但是，如果认为仲裁庭的仲裁权不仅来自于当事人的授权，而且更来自于法律的授权，则一旦法律没有这种授权时，就可被归入无效。比如，按照我国1999年《合同法》第128条和2017年《民事诉讼法》第271条，其只规定涉外争议可以提交境内涉外仲裁机构或其他仲裁机构（故可以包括境外仲裁机构）。但是，该等规定没有规定不涉外争议可以提交“其他仲裁机构”。因此，我国司法实践中，众多的判例均以此为由——我国法律并没有授权可以将无涉外因素案件提交境外仲裁——最终将这类仲裁协议认定为无效。

对于上述第二个问题，可能需要构建一个情形，比如无涉外因素的争议已经被提交境外仲裁，此时一方当事人以无涉外因素的争议不得提交境外仲裁为由，提出对仲裁庭管辖的挑战。此时，一般仲裁庭均可自裁管辖权，但同时会受到法院的审查。那么，问题来了，哪一国的法院有权进行审查？依据哪一国的法律进行审查？通说认为应当由仲裁地法院依照仲裁协议准据法来进行审查。比如，《国际商事仲裁示范法》第16条第（3）款规定，仲裁庭裁定其拥有管辖权的，则该法第6条规定的法院可以对此进行审查，而该法第6条的法院由颁布国指定，又结合该法第1条第（2）款，即该法之规定一般只适用仲裁地在本国领土内的情况，则可推知，只有仲裁地在颁布国（本国）时，第6条所指定之法院（本国法院）才得对管辖权进行审查，审查应适用的法律当然是依照其国内法所确定仲裁协议之准据法。

关于上述第二个问题，如果站位我国，其实还衍生出两个具体的问题：一是境外仲裁机构在我国境内所作仲裁如何法律定性，即其属于涉外仲裁还是国外仲裁；二是境外仲裁机构在我国境内仲裁如何进行具体的法律适用，包括仲裁协议的法律适用、仲裁程序法的法律适用和仲裁实体法的法律适用等。实际上，这一方面涉及我国对仲裁国籍从仲裁机构标准转向仲裁地等法律观念的更新，另一方面涉及到我国仲裁法律服务市场的准入问题。关于这些，后续可以结合最近引发热议的BNA v. BNB案，再开专篇进行讨论。

顺便说一句，关于这一节所讨论的问题，展开之后，还会遇到诸如下列问题：无涉外因素争议当事人可否约定到境外法院进行诉讼，可否约定适用外国法律来诉讼或仲裁，包括程序法和实体法，等等。

二、仲裁程序法的法律适用

仲裁程序法一般指仲裁庭据以推进仲裁案件进程的准据，包括案件受理、组庭、庭审和裁决等整个过程应适用何种规则或法律。一般而言，如果是机构仲裁，每个仲裁机构都有自己的仲裁规则，而仲裁规则肯定是该机构管辖案件的首要程序准据。同时，不可避免的是，仲裁规则很可能受到两个方面的影响，一个是当事人的约定，一个是一国法律的约束。

（一）仲裁程序准据适用的一般先后

基本上，世界上绝大多数仲裁机构的仲裁规则都允许当事人对仲裁程序相关事项进行约定，而大多数国家的仲裁相关法律也同样允许当事人就仲裁程序相关事项进行约定。对于前者，比如，中国国际经济贸易仲裁委员会2015版《仲裁规则》第4条第（3）款规定，“当事人约定将争议提交仲裁委员会仲裁但对本规则有关内容进行变更或约定适用其他仲裁规则的，从其约定，但其约定无法实施或与仲裁程序适用法强制性规定相抵触者除外”。对于后者，比如，《国际商事仲裁示范法》第19条第（1）款规定，“在不违背本法规定的情况下，当事人可以自由约定仲裁庭进行仲裁时所应当遵循的程序”。

根据上述仲裁规则或法律规定的内容，实际上可以看出仲裁程序准据适用的先后顺序。首先，仲裁程序可以由当事人自由约定。常见的一种是对仲裁中某一程序性事项进行具体约定，比如对于仲裁员人数或身份进行约定，另一种就是直接约定适用某一仲裁规则。其次，仲裁程序应当适用争议所提交仲裁机构所制定的仲裁规则，因为大多数仲裁机构的仲裁规则都规定，凡当事人将争议提交其仲裁的就自然适用其仲裁规则，而且该等自然适用也一般得到法律的背书承认。比如，新加坡国际仲裁中心2016年版《仲裁规则》第1.1条规定，“凡当事人约定将争议提交新加坡国际仲裁中心进行仲裁……均视为当事人已同意按照本规则进行仲裁……”，而新加坡2012年《国际仲裁法》所援引适用的《国际商事仲裁示范法》对此予以支持。最后，仲裁程序本身的一些事项，尤其是需要一国法院配合的如临时措施等，又需要适用一国诉讼法[15]等程序性规定。而且，一般而言，不管是当事人的约定还是仲裁规则的适用，都不得违反一国法律的强制性规定。因此，如果说仲裁程序准据适用有一般先后的话，那就是，先法律强制性规定，而当事人约定，再而仲裁规则和一国法律相关程序性规定。

（二）仲裁程序法的可选性和强制性

程序法一般属于公法的范畴，必然关乎一国司法主权，属于强制性规范。但是，基本上绝大多数国家只对诉讼制定程序法，如民事诉讼法。对于仲裁，则法律一般均将程序准据的制定权让与了仲裁规则。事实上，仲裁的基本程序从受理到裁决，都有仲裁规则作为准据，因而客观上挤占了法律适用的空间。因此，可以说，从必要性的角度来讲，当事人选择仲裁程序法的法律适用，远没有选择仲裁实体法的法律适用那么强烈。实践中，也极少有当事人对仲裁程序法进行约定。一定程度上讲，当事人选择仲裁地以外法律作为仲裁程序法，除了徒增麻烦以外别无益处。

不仅如上述，对于仲裁当事人对程序法进行约定，一些国家的法律明确不予准许，司法实践也秉持相同态度。还是在那个有名的Union of India v. Mcdonnell Douglas Corp案中，当事人明确约定，“The arbitration shall be conducted in accordance with the procedure provided in the Indian Arbitration Act of 1940……”，即仲裁程序适用印度1940年《仲裁法》。在此情况下，英国法院仍然认定作为仲裁地法的英国法为该案程序法，而印度1940年《仲裁法》只能在不与英国法强制性规定相冲突的情况下，与仲裁规则类似地适用于仲裁程序中的内部关系，而诸如撤销仲裁裁决等外部关系的程序法仍应适用英国法。

三、仲裁实体法的法律适用

基本上，在国际仲裁中，当事人基本都会在仲裁协议中对仲裁实体法的适用进行约定，如果没有约定，各国都有国际私法或者法律适用法即所谓冲突规范，对仲裁实体法的法律适用进行规定。

（一）仲裁实体法适用的一般先后

仲裁实体法的法律适用，各国法律和各仲裁规则基本都规定，当事人可以选择约定，如果没有约定的则由仲裁庭决定。比如，根据《国际商事仲裁示范法》第28条的规定：

1、仲裁庭应当依照当事人选择的适用于争议实体的法律规则对争议作出决定。除非另有表明，指定适用某一国家的法律或法律制度应认为是直接指该国的实体法而不是其法律冲突规范；

2、当事人没有指定任何适用法律的，仲裁庭应当适用其认为适用的法律冲突规范所确定的法律；

3、仲裁庭只有在各方当事人明示授权的情况下，才应当依照公平善意原则或作为友好仲裁员作出决定；

4、在任何情况下，仲裁庭都应当按照合同条款并考虑到适用于该项交易的贸易惯例作出决定。

由此可见，仲裁实体法适用的一般先后应当是，先当事人的约定，而仲裁庭依照冲突规范所确定的法律，再而友好仲裁或贸易惯例等。事实上，很多仲裁机构的仲裁规则都援引了《国际商事仲裁示范法》第28条的规定，比如香港国际仲裁中心2013版《机构仲裁规则》第35条，又比如北京仲裁委员会2019版《仲裁规则》第69条。

（二）仲裁庭应当如何运用冲突规范

如《国际商事仲裁示范法》的规定，若当事人对仲裁实体法有约定自然好说，如果当事人没有约定，则仲裁庭应当依照其认为合适的法律冲突规范来确定法律。那么，仲裁庭应该如何选择及运用冲突规范呢？

第一个问题，当事人能否约定冲突规范？根据《国际商事仲裁示范法》第28条第（1）款中但书条款，即“除非另有表明，指定适用某一国家的法律或法律制度应认为是直接指该国的实体法而不是其法律冲突规范”。由此，反向推论可知，该法似允许当事人约定法律冲突规范。实际上，各国都有制定国际私法或者法律适用法律等，以此作为法律冲突规范来指引法庭或者仲裁庭的实体准据法选择。而且，每个国家的该等法律冲突规范都是不一样的。那么，仲裁庭应当如何适从？尤其是假如当事人已经有约定冲突规范的情况下。

继而，这里就有第二个问题，即仲裁庭如何选择及运用法律冲突规范。有这么两种可讨论的情形：一是当事人有约定冲突规范，但是仲裁地法律禁止当事人自行选择冲突规范，而仲裁规则却认可的，仲裁庭怎么办？二是当事人没有约定，此时仲裁庭是否必须选择某一国的冲突规范来确定实体法，又应当如何选择？对于前一种情形，一般而言，如果仲裁地法律是强制性规定[16]，那么仲裁庭还是应该遵守，否则面临裁决被撤销的风险。对于后一种情形，既然仲裁规则授予仲裁庭充分自由，理论上仲裁庭当然可以自行其是，但同样应当考虑仲裁地法对于这一点的强制性规定。与此同时，正如上一篇《仲裁法律适用问题初探》所指出的那样，与诉讼不同，仲裁，尤其是国际仲裁，对争议适用作出裁决的准据不一定必须适用某一国的法律，比如可以是当事人授权后进行友好仲裁，或者适用某些软法或公平正义的原则。

四、仲裁司法审查的法律适用

在这里，对仲裁的司法审查，可以是指仲裁地所在国法院对于仲裁的某些事项，尤其是程序性事项进行司法介入或支持。在我国，根据最高人民法院2017年《关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》，目前仲裁司法审查案件，包括下列事项：

1、申请确认仲裁协议效力案件；

2、申请执行我国内地仲裁机构的仲裁裁决案件；

3、申请撤销我国内地仲裁机构的仲裁裁决案件；

4、申请认可和执行香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区仲裁裁决案件；

5、申请承认和执行外国仲裁裁决案件；

6、其他仲裁司法审查案件。

事实上，我国上述规定事项，与国际上通常仲裁司法审查相关事项，是存在差异的。还是以《国际商事仲裁示范法》为例，根据其第6条的规定，法院或其他机构对仲裁予以协助和监督的事项包括：

1、其第11条第（3）款和第（4）款规定的，指定仲裁员；

2、其第13条第（3）款规定的，决定仲裁员回避；

3、其第14条规定的，决定未行事或不能行事的仲裁员委任终止；

4、其第16条第（3）款规定的，决定仲裁庭管辖权；

5、其第34条第（2）款规定的，撤销仲裁裁决。

此外，在《国际商事仲裁示范法》下，还有以下条款规定了法院对仲裁的支持：

6、其第8条规定，就同一争议标的受诉的法院可以就仲裁协议无效、不能实行或不能履行作出决定；

7、其第4节规定，有管辖权的法院有权决定就仲裁庭发出的临时措施是否进行承认和执行；

8、其第5节规定，法院可以发布与仲裁程序有关的临时措施；

9、其第27条规定，本国内的管辖法院协助取证；

10、其第8章规定，管辖法院有权决定就仲裁裁决是否进行承认和执行。

综合上述，从司法审查的角度看，法院介入或支持的事项主要包括两种类型：

1、与仲裁国籍或司法主权相关的仲裁地法院或其他机构的介入，包括：与仲裁员或组庭相关的事项，与仲裁协议效力确认或仲裁庭管辖有关的事项，以及与撤销仲裁裁决相关的事项；

2、有管辖权法院或者是受理法院依照其本国程序法对仲裁的支持，包括：与主动排诉程序有关的事项，与临时措施的承认与执行相关事项，与取证相关事项，以及与仲裁裁决承认与执行相关事项。

观察上述两种类型的司法审查事项，其本身的法律适用基本都应该以仲裁地法律或者受诉法院地法律为准。比如，确定仲裁协议效力或仲裁庭管辖，一般即应当以仲裁地法律适用；再比如，临时措施的承认与执行，即便当事人有约定适用A国法律，但如果在B国申请承认与执行该临时措施的，B国法院也不可能适用A国法律；还比如，在申请承认和执行程序中，只要加入《纽约公约》的国家，一般其法院均应适用该公约，而在适用该公约时，比如其第5条第1款（甲）项规定，“（仲裁）协定之当事人对其适用之法律有某种无行为能力情形者”，仲裁裁决得不被承认和执行，则此时，似乎又在适用《纽约公约》的法律适用之下嵌套了又一层法律适用，即“行为能力”的法律适用；如此等等。因此，仲裁司法审查下的法律适用情形同样比较多，个别情形下同样比较复杂。

注释：

[1] 腾讯网2020年12月23日《司法部：去年全国31家仲裁委网上处理案件逾20万件》，https://new.qq.com/rain/a/20201223A0BWK000。

[2] 中国法院网2007年2月28日《坚持仲裁民间性 深化仲裁体制改革——论仲裁法修改应重视的问题》，https://www.chinacourt.org/article/detail/2007/02/id/237161.shtml。

[3] 中国人大网2018年09月10日《十三届全国人大常委会立法规划》，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201809/f9bff485a57f498e8d5e22e0b56740f6.shtml。

[4] 中国执行微信公众号2019年10月10日，《全国首例！上海海事法院裁定准许香港仲裁程序中的保全申请》，http://jszx.court.gov.cn/main/LocalCourt/243273.jhtml。

[5] UNITED NATIONS INFORMATION SERVICE (UNIS) VIENNA，2020年6月16日，Tonga accedes to Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards，http://www.unis.unvienna.org/unis/en/pressrels/2020/unisl298.html。

[6] 这一部分当中“法律”一词可能有两种解释，一种是狭义的即指国家制定的法律，另一种是广义的即指仲裁裁决所适用的任何准则，故需要读者根据具体语境判断其意指何种。

[7] 中国法院网，《非正式行政法渊源的效力适用规则研究》，https://www.chinacourt.org/article/detail/2003/12/id/94579.shtml，最后访问日期为2020年7月19日。

[8]这里所谓“涉外”，可以根据2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第一条中“涉外民事关系”进行理解。

[9] “境外”指我国内地以外，本文中有时为了行文通顺，可能有时不会刻意区分“境外”和“国外”等概念。

[10] 以下如果没有特殊表述，则国外仲裁、境外仲裁或境外仲裁机构仲裁等表述也包含临时仲裁。

[11] 具体的可以参见《国际商事仲裁示范法》第一章第1条第（3）款和第（4）款。

[12] 这里的“我国仲裁机构”显然不包含港澳台的仲裁机构，即本文中有时为了文字通顺，不会刻意区分“国内”和“境内”等概念，故需要结合具体语境理解。

[13] 以下不再刻意区分涉外仲裁和国际仲裁。

[14] 同尾注[1] 。

[15] 一般应指仲裁地所在国法律，但是也不能排除其他国家法律的影响，所以这里使用“一国”的提法。

[16] 这一节所言强制性规定至少包括：某一国法律规定仲裁庭只能依照该国的法律冲突规范进行实体法选择，甚至某一国法律规定某一类争议只能适用其制定的实体法。