初识商事仲裁：相较于民商诉讼

更新时间：2022-05-25 16:09:41  无讼 编辑：lianluobu  点击次数：2948次

编者按：商事仲裁因其专业性，素有高门槛和高天花板的特征。只有真正的专业，才能进入这个领域，而一旦进入，则会是一片翱翔的天空。近年来，商事仲裁吸引了大批理论界和实务界同仁的关注。

商事仲裁相对于民商诉讼，二者的区别太过明显。事实上，讨论这方面知识的信息随手可及，我在这里只做简要说明。比如，商事仲裁由当事人自愿选择，当事人在仲裁中有广泛的自主性；商事仲裁以民间性为基础，总体上具有保密性；商事仲裁奉行一裁终局。当然，与民商诉讼相比，商事仲裁在可裁决范围上有所限制，在仲裁协议外第三人约束方面也有不足。

如上述，这些区别实在太过明显，以至于相关描述略显泛泛和空洞。实际上，要把商事仲裁较之于民商诉讼的差异说得更实务一些的话，我认为需要从国内商事仲裁和国际商事仲裁分别说起。

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国内商事仲裁vs民商诉讼

在国内商事仲裁下，其与国内民商诉讼差异并不大，甚至一直有所谓“商事仲裁诉讼化”的担忧。当然，就那些国内主流仲裁机构近年来管辖的商事仲裁案件而言，在实务操作方面还是有其自身很重要的特征，包括：

第一，案件受理方面：对于来案，基本上仲裁机构都会持“开门迎客”的态度。与其相反，正常情况下不大可能奢望会有法院主动“揽案”的现象发生，即便早在2015年全国法院就开始推行立案登记制。个中缘由，显而易见。当然，在保全和管辖等与案件启动有关的法律制度方面，国内商事仲裁与民商诉讼本就不尽相同。

第二，案件管理方面：对于程序的透明度，显然这些仲裁机构做的更好一些。一个很小的例子，即但凡一方向仲裁机构或仲裁庭提交的文件，基本上都会转交对方并给予对方评述的机会。但是，在民商诉讼实践中，各方的委托手续、代理词和各类“情况说明”等文件并不会进行交换。

第三，案件审理方面：实事求是地讲，国内商事仲裁较之于民商诉讼，在审理尤其是开庭方面，基本上是高度雷同。而且，一定程度上讲，囿于国内大部分仲裁员的兼职性，国内商事仲裁的庭审似乎更有追求“短平快”的冲动。当然，也正是因为这个原因，国内商事仲裁的庭审更具有“实效性”。所谓“实效性”，就是说仲裁庭必须在庭审的有限时间内听完双方攻防观点和论证，并即时作出判断以在庭审结束后当场进行合议。一旦合议达成初步意见，这个案件裁决的方向也就基本确定。相反，一些民商诉讼案件中，法庭的合议是根据自身工作节奏安排的，如果法官庭审中未能充分吸收双方攻防观点和论证，其庭后也有大把时间可以温习、矫正和重塑，因而反过来可能造成很多民商诉讼的庭审“实效性”下降。

第四，案件裁判方面：国内商事仲裁案件的裁决，与民商诉讼的判决，在对外的呈现方面基本没有什么差异，而内在机理也本质上相似。当然，在一些具体细节上，可能会存在这样和那样的不同，比如，商事仲裁的裁决书是作出即生效，而民商诉讼的判决书却以送达为准。

第五，案件执行方面：这方面，如果从执行的正向来看，国内商事仲裁裁决的执行与民商诉讼也并无二致。但如果从执行的反向来看，商事仲裁下有两个独特的制度，即撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决。当然，这两项制度本就是仲裁接受司法审查的自然产物。

综上，对于国内商事仲裁与民商诉讼的比较，作五个方面的简要阐述。事实上，这五个方面正是很多仲裁知识体系核心内容编排的脉络。下面，我还是会从这五个方面，来简要阐述国际商事仲裁与国内民商诉讼的比较。当然，这种比较本质上也是与国内商事仲裁的比较。因为，“目前国际仲裁的现实情况为大部分优秀的仲裁员主要来自普通法的法律专家，仲裁案件审理方式也是以普通法的抗辩式为主要特征……” ，故此，国际商事仲裁脱胎于英美法国内民商诉讼——恐怕就类似上面我们比较国内商事仲裁与民商诉讼——与脱胎于我国国内民商诉讼的国内商事仲裁区别甚大。而且，就本专栏站立本土即以中国视角观察商事仲裁而言，只有谈论国际商事仲裁与本土商事仲裁或民商诉讼的比较，才更有意义。

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国际商事仲裁vs国内商事仲裁和民商诉讼

很多人为了强调国际商事仲裁与国内商事仲裁的巨大差异，习惯将国际商事仲裁比喻为国际象棋，而将国内商事仲裁比喻为中国象棋。这样的比喻，很好地突出了二者规则上的相去甚远，但却是一种相对静态的比较。我想，如果要使这样的比较更显动态一些的话，倒是可以借助于歌剧与京剧的对比。在我看来，歌剧与京剧都是在讲述一个故事，都是用歌唱推动故事情节的发展。但是，歌剧注重脚本创作以达到对生命的深邃思考，而京剧忽视脚本而仅有善恶有报式的中庸宣誓；歌剧的音乐、舞台和道具等更加写实，以激发演员表演，更彰显戏剧冲突，而京剧的唱腔、音乐和舞台等更加写意，故事、人物甚至叫好都已程式化，值得欣赏者乃演员的那一身功力。诸如此类，歌剧与京剧的对比，颇像国际商事仲裁和国内商事仲裁的对比。别的不说，在实务中，国际商事仲裁的庭审张力要明显更强，而国内商事仲裁的庭审则有一定程度的程式化，亦即上文我所提到的庭审缺乏“实效性”。也是有鉴于此，本专栏的另外一个使命就是，立足本土商事仲裁，探讨如何创新！

言归正传，来看国际商事仲裁与国内商事仲裁或民商诉讼的比较，如下：

第一，案件受理方面：这一点与上面国内商事仲裁与民商诉讼的比较类同，即国际商事仲裁更有受理案件的积极性。此外，在案件启动方面，国际商事仲裁在费用、送达和保全等方面均与国内商事仲裁或民商诉讼有重大区别，以后有机会再详述。

第二，案件管理方面：最大的不同在于，国际商事仲裁中仲裁庭可以直面当事方，而无需通过仲裁机构来“中转”，并且在此过程中当事人可以借助案件管理会议等机制，全方位博弈程序推进从而合力打造个案仲裁的“定制化”，而非被动地接受仲裁机构或法院的“家长式”安排。

第三，案件审理方面：应该讲这是国际商事仲裁与国内商事仲裁或民商诉讼最大的不同，即在国际商事仲裁案件中，一般会花费较长时间通过证据开示等环节，将事实梳理和争点归纳等准备停当，静等开庭时集中展示。因此，可以说，国际商事仲裁中的庭审基本上是一个案件的谢幕演出。相反，国内商事仲裁或民商诉讼并不太注重庭前准备，因而庭审往往演变成一个案件的开幕式表演，庭后通常还会有大量的证据补充或观点补充，甚至需要二次开庭。同时，就庭审本身而言，国际商事仲裁案件的主要环节是对证人进行交叉盘问，而国内商事仲裁或民商诉讼的庭审，则是包含了事实调查、举证质证和辩论等环节在内的一套固定程式。

第四，案件裁判方面：总体上而言，国际商事仲裁的裁判说理更加充分，其裁决书就像一本论文。而国内商事仲裁或民商诉讼的裁判，则普遍存在说理不足的问题。为此，2018年最高人民法院还专门印发过《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》，但似乎实践中效果甚微。

第五，案件执行方面：国际商事仲裁案件到我国法院执行，首先面临一个仲裁裁决籍属判断的问题。其次，根据不同籍属，国际商事仲裁裁决会依照不同的法律适用来获得承认与执行。另外，国际商事仲裁裁决也会受到撤裁和不予执行的双重司法审查。当然，国际商事仲裁在我国法院强制执行的具体流程和措施，与国内商事仲裁或民商诉讼则是同样的。

作者：杜新 北京天驰君泰律师事务所上海分所高级合伙人、管委会委员、业委会主任，上海市律师协会仲裁业务研究委员会委员，深圳国际仲裁院、上海仲裁委员会等仲裁机构仲裁员，上海政法学院国际法学院校外研究生导师。