预期违约初探

更新时间：2013-06-11 23:54:54   编辑：shijing  点击次数：2232次

    预期违约，又称先期违约，源于英美法系。它适用于解决合同履行期届满前一方明确表示或另一方能预见其将不履行合同的情形，我国《合同法》第108条明确规定了预期违约制度：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”预期违约是一种特殊的违约形态。预期违约发生后，债权人享有两种选择权，即：承认预期违约并立即行使诉权;或拒绝承认预期违约，坚持合同的效力。对债权人选择拒绝预期违约应作广义的解释还是狭义的解释？本文在分析英美法判例和规定的基础上，认为应对债权人的拒绝承认预期违约的选择权也应当施以相应的限制，以避免和防止债权人任意坚持合同效力而滥用预期违约的救济权。 

    一、预期违约概述  

    预期违约（Anticipatory Breach）一词来源于英美法，而且是英美法中独有的制度。在英美法上，预期违约是指合同有效成立后履行期到来前，一方当事人肯定地、明确地表示他将不履行合同或一方当事人根据客观事实预见到另一方到期将不履行合同。预期违约分成两种形态：明示预期违约和默示预期违约。 

    (一)明示预期违约 

    在英国1852年的霍切斯特诉陶尔案中，合同双方当事人在1852年4月签订了一个雇佣合同。合同规定自6月1日起原告为被告工作3个月。但在6月1日前被告通知原告，不再履行雇佣合同。5月22日，原告起诉立即请求被告赔偿，并在7月1日前找到了其他工作。法院判决原告胜诉，其理由是：原告的起诉并不过早，如果不允许他立即起诉主张救济，而让他坐等到实际违约的发生，那么他必将陷入无人雇佣的境地。在一方当事人明确表示他将不履行合同的情况下，允许另一方缔结其他合同关系是合理的。该案所确立的这一判例规则成为对预期违约制度救济的一般原则，为后来的判例所沿袭。 

    非违约方的第二种选择权确立于1855年的埃维诉鲍登案。在该案中，原告与被告订立了租船合同。作为原告的船主依约定应将船驶至原苏联的熬得萨港为被告装货。船抵达后，被告因货源不足而拒绝装货。原告多次催促被告装货，但被告始终未提供货物。在装货期截止前，英俄战争爆发，合同履行已成为不可能。船主以被告违约为由诉至法院请求赔偿。法院判决原告败诉。其理由是：在战争前原告没有就被告的预期违约提起诉讼，而是选择了保持合同效力。在战争爆发前合同仍然是有效的，被告并未违约。这个判例规则也为后来所遵循。 

    美国统一商法典肯定了上述判例规则。该法典第2～610条规定：“一方当事人表示拒不履行尚未到期原合同义务，而这种毁约表示对于另一方而言会发生重大合同损害，受害方可以：1 ）在商业合理时间内等待毁约方履约；或2）即使他已告知毁约方他将等待其履约，催其撤回毁约表示，他仍然可以根据第2～703条或2～711条的规定请求违约救济；3）在上述任何一种情况下，停止自己的履行或根据本法对卖方权利的规定，不顾对方毁约确定合同货物，或根据第2～704条对未制成的货物作救助。” 

    但是，预期违约方在作出拒绝履行的意思表示后，在法律规定的条件允许的限度内，可以撤回其拒绝的表示，维持合同原有的效力。根据英美判例及美国统一商法典第2～611条的规定，这种意思表示的撤回受到下面两个条件的约束：其一，撤回的请求必须在对方没有解除合同之前作出，如果对方已经作出解除合同的表示的，契约就已解除而无法继续保持效力；其二，撤回必须在对方的合同地位没有根本改变之前为之。例如，受害方已与他人缔结了买卖相同标的合同等；其三，受害方用其他方式表明他认为此种毁约已成定局。 

    (二)默示预期违约 

    默示预期违约是一方的自身行为或客观事实默示其将不能依照约定履行合同义务。英国在1894年辛格夫人诉辛格一案中确立了默示预期违约规则，该条中，被告于婚前向原告许诺婚后将把一栋房屋转归原告所有，但被告以后又将该房屋卖给第三人，使其许诺成为不可能。法院在判决中认为，尽管不排除被告重新买回该房屋以履行其许诺的可能性，但原告仍有权解除合同并请求赔偿。 

    默示预期违约的构成要件与明示预期违约权比，不同之处在于预期违约方没有将到期不履行合同义务的意思明确地表示出来，而是另一方根据某些情况预见到其将不履行合同义务。因此，要求另一方的预见必须是合理的，即要有“合理理由”认为对方不能正常履行。根据美国判例法，这种“合理的理由”主要有以下三种： 

第一，债务人的经济状况不佳，没有能力履约； 

第二，商业信用不佳，令人担忧； 

第三，债务人在准备履约或履约过程中的行为或实际状况表明债务人有违约的危险。 

一方预见到对方届时要违约时，当然预见方可以置若罔闻，等待履行期到来，在对方确实违约后提起诉讼，这也并不是订约的目的，而且可能即使胜诉了，败诉方也无力执行判决，因此，预见方多采取接受预期违约这一事实而立即请求法津救济的方法，主要包括： 

1．买卖双方均负有不辜负对方要求自己及时履约的期望的义务，一方如有合理理由相信，另一方有不能履约的危险，前者可以致函后者要求其对及时履行提供充分保证，如果合理的话，在他收到此保证前，可以中止与他尚未等到约定给付的相对应的那部分给付。 

2．在商人之间应根据商业标准确定具有不能履约危险的理由是否正当以及履约保证是否充分。 

3．接受不正当交付或不当付款不得影响受害方要求对方作出充分保证今后履约的权利。 

4．一方收到另一方的正当要求后，若未能在不超过30天的合理时间内提供这种根据实际情况能按时履行的充分保证，即为毁约。 

    二、预期违约的价值及理论 

    设立预期违约制度，符合社会发展的要求。预期违约制度的重要价值在于受害方能提前获得与实际违约相同的救济，这样有利于及时了结争端，提高效率；从公平的角度考虑，预期违约虽然还不是实际违约，但它引发的未来实际违约的危险是客观存在的，而且可能性巨大，如果违约方只有在履行期到来时才能获得救济，显然是不公平的。因为如果非违约方单纯消极等待实际违约，可能承担合同落空的风险；如果他采取积极措施补救如买方向第三方购买，而违约方届时又履行合同，非违约方必将陷于巨大的不利之中，可能蒙受重大损失；从效益的角度考虑，允许当事人立即起诉，解除合同，能防止损失进一步扩大，正因为预期违约制度有上述法律价值，它才对世界许多国家的合同法产生了重大影响，且为80年《联合国国际货物销售合同公约》所采纳。 

    三、同时履行抗辩权、不安抗辩权与默示预期违约制度 

    在大陆法系，合同根据权利义务是否有对价性而分为单务合同与双务合同。在双务合同中，合同双方当事人之给付不仅在成立上，而且在履行与存续上均具有牵连性。当双方约定同时履行义务时，若一方在未履行自己的义务而请求对方履行时，对方可以提出以同时履行为交换条件的抗辩，这就是所谓的同时履行抗辩权；若双方约定一方先为履行时，有先为履行义务的一方在履行前发现他方的财产明显减少而有难为给付之虞时，可要求他方为对待给付或提供相当的担保。在他方为对待给付或提供相当担保前，该方得拒绝自己的给付。这就是所谓的不安抗辩权。 

    不安抗辩权是基于公平理念对给付具有牵连关系的双务合同而设，为大陆法系各国民法典所规定。《法国民法典》第1613条规定：“如买卖成立时，买受人陷于破产或处于无偿还能力致使出卖人有丧失价金之虞时，即使出卖人曾同意延期给付，出卖人也不负交付标的物的义务，但买受人提出到期给付的保证者，不在此限。”《德国民法典》第321条也规定，因双务契约而负担债务并应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保之前得拒绝自己的给付。其他大陆法系国家的民法典也均对不安抗辩权有明确规定。法国民法典与德国民法典对于行使不安抗辩权的条件的规定，代表了大陆法系各国民法典的规定的不同。以法国为代表的大陆法系国家，认为行使不安抗辩权应以对方破产或无清偿能力为条件；而以德国民法典为代表的大陆法系国家，则认为不安抗辩权的行使条件为“财产明显减少，有难为给付之虞”。也就是说，法国民法典规定的条件更加严格具体，而德国民法典规定得概括并宽松。 

    我国有的学者对英美法系的默示预期违约制度与大陆法系的不安抗辩权制度进行了对比，认为这两种制度的区别主要有两种：其一，适用的前提条件不同。大陆法系的不安抗辩权的前提是双方当事人履行债务的时间有先后之分，而默示的预期违约制度无此区别；其二，两者所依据的原因不同，即大陆法系的不安抗辩权行使的条件是一方财产明显减少或破产或不能支付，并由此得出结论，认为二者有明显区别，不能相互代替。预期违约制度较之不安抗辨权更利于保护交易秩序。笔者认为，大陆法系的不安抗辩权制度与英美法系的默示预期违约制度虽然在某些方面存在差异，但制度价值是一致的。这主要表现在：（1）这两种制度均承认：在债务履行期到来之前，债务人虽然未明确表示将不履行债务，但有明显的证据证明债务人在约定的债务履行期到来时将不能履行；（2）二者均承认债务人消除债权人这种抗辩的方式是提供相应的担保或立即履行债务；（3）二者的救济手段基本是一致的：在英美法系之默示预期违约的救济中，预见人可以中止自己的履行而无当然的合同解除权，只有经过书面通知要求债务人提供担保而经过合理的期间未果时，他才有解除合同的权利。而大陆法系的不安抗辩权制度也规定，先为给付方有权中止自己的履行，但是否有合同解除权呢？关于这一点，许多大陆法系国家民法典规定得并不十分明确。但学理认为，中止履行的这种持续抗辩状态不能永久持续，故在对方未提供担保或未为对待给付经过一定期间，也应赋予抗辩人以解除合同的权利。由此可见，大陆法系的不安抗辩权制度与英美法系的默示预期违约制度在制度价值上是一致的，二者并不矛盾。 

    四、债权人拒绝承认预期违约选择权的限制 

    对于债权人选择拒绝预期违约的限制，来源于英国的一个判例。在该判例中，原告是一家广告代理商，利用垃圾箱为被告做广告，合同期限为3年。但在合同签订的第二天，被告反悔并取消了合同。原告拒绝接受被告预告违反合同，继续制作并展示了广告。然后向法院起诉，要求被告赔偿合同价款。最终，上议院以3：2 的多数终审判决：原告可以收回全部合同价款。法院判决理由是：即使在一方当事人清楚地表明了预先违反合同的意图之后，无辜的当事人为了履行自己的合同义务，仍然可以合理地发生费用，而且，一旦到了合同的履行期限，他还可以请求对方补偿这些费用。这一判决在学术界和法官中遭到了强烈的批评，虽然这一判决仍然是有效的法律规则，但是法院都尽量不去利用这一规则，除非是在一模一样的案件中。学者们认为，在此合同情况下，履行已成为不必要。事实上在该案中，上议院面临的正是上述两个矛盾的原则。结果，上议院多数判决，本案原告并未起诉请求损害赔偿，而是请求获得合同价款。所以原告没有减轻损失的义务，所以不适用有关减轻损害的规则。实际上，做出这种区分并不能令人满意，在请求合同价款之诉讼中，也应当适用减轻损失的规则。在本案中，代表多数意见的Lord Reid也认为，随意让原告继续履行合同似有不妥，因此，他对于原告在什么情况下可以继续履行合同 ，施加了两个限制，一个是，原告无需被告的合作即可履行合同；另一个是，受害方必须对于履行合同享有正当的利益，否则，他就不能继续履行合同。 

    笔者认为，在我国合同法上，对债权人的拒绝承认预期违约的选择权也应当施以相应的限制，以避免和防止债权人任意坚持合同效力而滥用预期违约的救济权。其具体方法可以借鉴英美法的做法，或明确在法律上规定债权人可以选择拒绝承认预期违约的具体情形，或在规定债权人的选择权的同时，规定债权人拒绝承认预期违约的合理期限以达到同样的效果，同时，在适用我国合同法第94条所规定的选择权时，还应当援引第6条所规定的诚实信用原则。如果债权人的选择权违反了上述规定或者有违诚实信用原则，债权人无权对本来可以避免的损失要求赔偿。