律师仲裁员的身份冲突与防范初探

更新时间：2013-09-02 17:10:13   编辑：shijing  点击次数：5188次

      内容提要  当今，很多富有经验的律师被聘任为仲裁员。律师身份与仲裁员身份之间有可能存在身份冲突。本文就如何防范这些冲突，保障仲裁的公正性与独立性展开了探讨。

      关键词  身份冲突  回避  信息披露 

仲裁员是一支专业性很强的兼职队伍。根据我国现行仲裁法律规定，我国仲裁员必须由专家和精通法律的学者组成。1995年《仲裁法》第十三条对聘任仲裁员的条件作了如下规定：“（一）从事仲裁工作满8年的；（二）从事律师工作满8年的；（三）曾任审判员满8年的；（四）从事法学研究、教育工作并具有高级职称的；（五）具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。”由此可见，仲裁员的重要来源之一就是执业满8年，富有一定经验的律师，而实践中，也有相当比例的仲裁员为律师身份。[1]

    一、律师在仲裁活动中的作用

     作为社会专职的法律服务提供者，广大律师在仲裁活动中所起的作用是非常显著的。正如学者所指出的，律师是仲裁作为一种法律程序存续的支柱之一。没有他们的参与，仲裁制度也没有今天的繁荣。[2]

    一般说来，律师在仲裁活动中扮演的角色不外乎两种，一是充当一方当事人的代理人，参与仲裁程序。这是律师的本职工作。在这其中，他们代表仲裁中某一方的利益，其工作是为该方提供律师意见，准备和提交证据，参加仲裁庭的庭审，向仲裁庭陈述意见并同对方当事人进行辩论。律师代表的其委托人的利益，并向其委托人收取代理费。

      第二种角色是接受仲裁委员会的选聘，列入仲裁员名册，为当事人选定或是按一定程序被指定，在特定的仲裁案件中担任仲裁员。由于在我国现行仲裁法律中对仲裁员资格有明确规定，[3]因此担任这个角色的一般是律师队伍中富有经验，社会声望与口碑较好的律师们。在仲裁中，仲裁员的身份类似于法院的法官，其职责是依据事实和法律以及公平合理的原则来审理案件，分清是非，并对争议事项作出裁决。所以仲裁员应当是独立的和公正的，不代表任何一方的利益，也不从任何一方收受报酬。仲裁员审理案件的报酬由仲裁机构支付。

     仲裁中的律师代理人与律师仲裁员这两个角色有一定的联系，从根本上说，律师们能担任这两个角色都是因为他们具有良好的法律专业素养。然而，它们之间的区别也是非常明显的。其一、工作职责不同。律师代理人代表的一方当事人，职责在于尽量维护一方的合法权益。而仲裁是一种准司法行为，律师仲裁员的职责是公正而中立地、不偏不倚地裁决案件是非。其二、工作重心不同。律师代理人整个工作重心是如何维护一方当事人的合法权益。而律师仲裁员的工作重心是如何维护双方当事人的合法权益，解决纠纷。其三、工作结果不同。律师代理人在案件审理中提出自己的观点，可能影响案件的裁决，但这种影响力只是一种可能性，具体结果如何还取决于其他很多因素。律师仲裁员却是对案件的是非曲直直接做出裁决，鉴于仲裁的终局性，这个裁决一旦做出，即日发生法律效力。

    那么，这两个不同的角色，两种身份之间是否会发生冲突呢？实践证明，冲突确实是存在的，人们在理论层面上对此现象也有所质疑。

     二、律师担任仲裁员的身份冲突问题

    （一）实践中的身份冲突几种情形

      根据笔者的仲裁实践经验，律师担任仲裁员时可能出现的身份冲突情形大致有以下几种：

     1、同一律师先后以不同身份出现，比如，他曾经是或者正在担任一方当事人的律师，又被选定或指定为自己当事人参与的仲裁案件仲裁员。

     2、两个律师在不同的争议解决过程中分别扮演不同角色。比如，在一个仲裁案件中，甲与乙分别代理申请人与被申请人，而在另一个甲代理的仲裁案件中，乙被选定或指定为仲裁员。当他们在充当律师角色时，与当事人（更主要的是应是当事人的代理律师）之间形成过对抗性关系，已有的对抗关系是否会对仲裁案件的公正审理造成不正当影响？

     3、同一仲裁案件的律师仲裁员与律师代理人在同一律师事务所供职或在省市律师协会等场所有工作上的密切关系与来往。

     4、某仲裁机构的律师仲裁员出任本仲裁机构受理案件的律师代理人。新闻报道中就有这样一个案例。曾有一起建筑工程施工合同纠纷，在成都市仲裁委开庭时，申请仲裁一方代理人称：“对方代理人有双重身份，他身兼仲裁委仲裁员，这可能导致仲裁涉嫌不公正。”他称，对方代理人之一李思维是成都东森律师事务所律师，同时身兼仲裁委仲裁员，这种现象属于“既当裁判又当运动员”，“这一场他虽然不是裁判，换上运动装下场踢球，但他毕竟是裁判圈子里的人，就可能导致仲裁不公正。不是说一定有，但他有双重身份，就有涉嫌的可能。仲裁是一裁终决，不像法院还有上诉的机会，一旦出现不公正的结果，完全无从挽救。”[4]这位代理人的抗议的理由虽然并不完全正确，但他对律师仲裁员在身份重合情况下的公正性持怀疑态度却是非常合情合理的。

     5、同为仲裁员的律师之间相互选定情形。如有甲与乙两人，在仲裁机构中，他们的角色经常转换，时而台上担任仲裁员，时而台下做代理人。而在甲做代理人代理案件时，经常选定乙为仲裁员，反之也是。当他们互为代理人和仲裁员时，有经济利益上的交叉，彼此交情与长远合作等等方面的考虑，很有可能影响他们裁决仲裁案时的独立性与公正性。

     另外，除了这些表面的身份冲突之外，律师仲裁员还可能由于其职业角色的原故，在仲裁案件可能会将自己不自觉地设置于代理人的位置，从而导致“角色错位”的问题。[5]尤其在接受一方当事人选定而出任仲裁员的时候。

     （二）理论界的质疑与争论

     正因为律师担任仲裁员时有这么多种身份冲突的可能性，有学者便提出：律师不宜担任兼职仲裁员。其主要理由和依据是，其一、与律师法相抵触。1996年制定的律师法第十二条“律师应当在一个律师事务所执业，不得同时在两个以上律师事务所执业。”而律师担任兼职仲裁员且获得相应报酬，应当是在律师执业期间从事的其他执业活动，应视为在两个以上机构执业。其二、与律师职责不相符。仲裁员是居间评判是非的裁决人员，仲裁员行为是一种准司法行为，与律师的职能是不同的，尤其是在律师所改为合伙中介服务机构后，律师的职业特点也易在仲裁过程中偏向一方，律师担任兼职仲裁员不利于仲裁案件的正确评判。其三、与律师的职业道德执业纪律不符。律师担任仲裁员有相应的报酬，违反了律师法规定的律师不得私自收费的规定。律师仲裁员与当事人的代理律师属于同一行业，在仲裁中的中立地位难以保证。同时律师通过担任仲裁员也与其他仲裁员结成了同事关系，当律师仲裁员不履行仲裁职务而履行律师职务时，与仲裁员之间的关系会影响到案件的公正审理，甚至形成不正当竞争。[6]

     更有人认为，律师仲裁员的存在有很大的意义。其一、对纠纷的解决是否选择仲裁、仲裁员的选择等等，完全取决于当事人的自主选择。这种意思自治应当予以充分的尊重和支持。这一点说明，律师担任仲裁员身份有着一定的理论基础，是当事人意思自治的结果。其二、《仲裁法》规定，能够成为仲裁员的律师必须是有着八年工作经验的律师。因此，拥有仲裁员身份的律师较之没有此身份的其他律师而言在与同行的竞争中更具优势，这是对律师自身素质和水平的客观真实反映和肯定评价，完全是值得提倡和保护的竞争行为。其三，律师担任仲裁员是人力资源配置和法的效率价值的要求。律师和仲裁员都要求有相当高的法律专业素质和相当丰富的法律事务实践经验，律师担任的仲裁员角色更有利于维护法律的公正，有利于提高法的效率，充分利用法律人力资源。[7]

     从以上的理论探讨中我们可以很清楚地得出结论，由律师充当仲裁员利大于弊，是符合事物发展规律良好选择。世界各国的仲裁立法与实践也应证了这一点。大多数国家和地区仲裁法律并未对律师与仲裁员的身份重合作出限制，还常常持赞成态度。如国际商会在其出版物中所言：“鉴于国际仲裁的法律性质，大多数国际商会的仲裁员都是律师或大学教授”[8]有的国家，如西班牙、葡萄牙和一些拉丁美洲国家还规定，在当事人约定仲裁争议的情况下，只有律师才能被选择为仲裁员。在国际商事仲裁实践中，其一般作法是：如果仲裁庭的组成采用独任仲裁员的形式，则一般都任命一名律师作独任仲裁员。原因在于，即使争议情节比较简单，也常产生有关程序和法律冲突的问题，而律师比其他领域里的专业人员更适合于处理这类问题。假如仲裁庭是由3名仲裁员组成，其中至少应有1名律师或至少有1名具有法律专长的人。至于另两名仲裁员是否也应该是律师，则因情况而异。[9]

     尽管如此，我们也无法对律师担任仲裁员所面临的质疑与风险视而不见。毕竟，有什么样的仲裁员，就有什么样的仲裁，仲裁案件的质量如何，公正与否，很大程度上就取决于仲裁员。

     三、对律师担任仲裁员弊端的防范

     （一）制度上的防范

     1、律师仲裁员的公正性与独立性

     对律师担任仲裁员风险防范的制度设计理念是，仲裁员应该具有公正性与独立性。所谓独立性，是指商事仲裁中仲裁员与当事人不应存在会影响到仲裁员公正性的联系，如亲属关系、代理关系、雇佣关系或财务关系等；而公正性则是指商事仲裁中仲裁员在主观上对于当事人或争议事项不应有所偏倚。[10]仲裁程序中的回避与披露制度正是对仲裁员独立性与公正性的保障。律师出任仲裁员由于其本职工作特点，存在种种身份冲突的可能性与现实性，更需要制度方面的防范。

     当前很多国家的商事仲裁立法都规定，在商事仲裁中只要存在对仲裁员的独立性、公正性产生合理怀疑的事由，当事人都有权提出回避申请。如《德国民事诉讼法》第1036条第2款规定：“仅在存在可能对仲裁员的独立性和公正性产生具有正当理由的怀疑的事由才可以要求仲裁员回避。”[11]当然，并非仅凭当事人主观怀疑仲裁员不能独立、公正执行职务时就可以请求回避，从联合国《国际商事仲裁示范法》的规定看，当事人申请回避必须对合理怀疑的有关事项予以说明，裁决机构根据客观事实予以裁决。有的国家的仲裁立法还将该条款客观化。如瑞典《仲裁法》第八条对影响仲裁员公正性的情形进行列举，其中第3项中规定，“曾帮助一方当事人在争议案中做准备或指导案件的工作”的，经当事人请求，仲裁员应被解职。立法者解释，这种新的措辞主要是针对“一个法律顾问在为一方当事人的案件做好准备后，接受了充当仲裁员的委托，却又将当事人的正式代理权交给与之有密切关系的律师这样一种恶习”。[12]

     在仲裁制度相当发达的英国，对于仲裁员来自一个行业，可能与当事人及其代理人有一定的联系这个问题，采取比较务实的态度。他们认为，因为仲裁的概念就是由精通这一领域的专家来解决争议。这必然意味着有时仲裁员是无法完全独立的——他们可能与其中一方当事人认识或有联系。他们立法的注意力集中于仲裁员是否公正。英国1996年《仲裁法》第24条第1款规定存在当事人对该仲裁员的公正性产生具有正当理由的怀疑的事由时，仲裁程序的一方当事人可申请法院撤换仲裁员。第68条赋予了想要质疑仲裁员公正性的“受害方”一个权利，可以对仲裁员在“严重不正当行为”下做出的裁决提出质疑——因为仲裁员没有遵守第33条“仲裁庭的一般责任”的规定，其中一项就是“公平及公正地对待双方当事人”。[13]

     我国有学者认为，仲裁员来源的多元性和分散性，决定了仲裁员的公正与独立应采用“主动披露”和“严格标准”相结合的原则。所谓“主动披露”即仲裁员在履行职责之前应将是否适合担任仲裁员以书面形式递呈仲裁机构，对于个人无法确定的事项亦应如实披露。刻意不予披露、隐瞒应披露事项或因不披露而影响仲裁形象的，仲裁机构应予严肃处理。所谓“严格标准”即存在影响公正仲裁的“可能”情形的，仲裁机构就应作出回避决定。因为，回避决定仅仅是对“情况”的判断，而非对仲裁员操守的评价。[14]这个观点的内在逻辑是“宁可错杀，不可放过”，比较理想化，笔者个人认为在实践中如此操作的难度较大。

     2、律师仲裁员的回避问题

     我国1995年《仲裁法》中关于仲裁员回避事由的规定与我国《民事诉讼法》规定的法官回避基本相同，在仲裁员可能存在身份冲突复杂情况下，这个规定显然不足以应对。第34条罗列了仲裁员法定回避情形，但对“与本案有利害关系”、“有其它关系，可能影响公正仲裁”、“私自会见当事人、代理人”等情形的规定过于弹性，对于“利害关系”这样宽泛而模糊的概念也没有进一步的界定，对此有人戏称为“灰色法域”。

      仲裁实践中，各仲裁委纷纷在仲裁规则中对回避事由进行明确。如2000年的《中国海事仲裁委员会仲裁规则》采用了国际通行的表述，其28条规定，当事人对仲裁员的公正性和独立性产生怀疑时，可以书面向仲裁委员会提出要求该仲裁员回避的请求。2003年开始实施的《广州仲裁委员会仲裁规则》第三十八条对仲裁法中的“其他关系”加以解释，是指：1.为本案事先提供过咨询的；2.现任当事人法律顾问或其他顾问，或曾担任当事人法律顾问或其他顾问，该顾问关系结束未满两年的；3.曾担任当事人的代理人结案未满两年的；4.与任何一方当事人、代理人在同一单位工作的；5.在本会同时审理的两宗案件中，互为案件的代理人和仲裁员的，后一案件被选定或指定成为仲裁员的；6.法律规定的其他关系。可以看出，这些规定很具体地指向律师仲裁员，对律师仲裁员身份冲突的问题进行了防范，应该说，这个规定当前在国内是相当先进的。在律师担任仲裁员身份冲突的问题上，广州仲裁委员会认识得比较早，在规则层面上也先行了一步。但是，这个规定的具体落实还存在问题。根据法律规定，仲裁员的回避采用的是自行回避与当事人申请相结合的办法。那么，如果真的存在规则中所说的身份冲突情形，律师仲裁员又不自行回避的情况下，当事人如何能得知这些情况呢？作为一个案件的当事人，他所能掌握的信息一般不多，仲裁员名册中披露的信息非常有限，而有些身份冲突的情形又有一定的隐蔽性，有的历时较长，种种因素都使当事人往往难以发现和举证这些应该回避的事由。

     在这一点上，北京仲裁委员会的现行做法值得借鉴。北仲与电脑公司合作开发研制仲裁员信息电脑查询系统，经过不断完善，当事人可以从中查询到仲裁员基本情况、经历、正在审理和已经审结的案件数、担任仲裁员类型（首席、独任或一般仲裁员）以及仲裁员的办案意愿等。2005年8月还专门增设了仲裁员办案情况查询项目，案件当事人只要输入案件号、首席仲裁员姓名，便可迅速查询到首席仲裁员曾被一方或双方当事人、代理人选定的时间和次数。[15]笔者建议，针对律师仲裁员的特殊情况，仲裁机构应在仲裁员信息查询系统中有的放矢地披露相关信息，便于当事人了解掌握仲裁员情况，真正有效地行使自己的回避申请权。

     3、律师仲裁员信息披露问题

     仲裁员信息的披露与回避密切相关。纵观国内外仲裁规则，一般都会要求仲裁员在接受委任之前，对可能影响公正性独立性的信息予以披露，并发表声明承诺保证案件审理的公正性。披露有可能导致对其公正性、独立性产生怀疑的情形，是仲裁员的义务，并且这个义务贯穿案件审理的全过程。有的仲裁机构还在仲裁员声明书中将律师仲裁员身份冲突的防范具体化了。比如成都仲裁委员会的《成都仲裁委员会仲裁员声明及公正承诺书》中就有三个条款专门针对律师仲裁员。[16]

     然而，有必要进一步追问的是，这在实践操作中是否真实可行？假定仲裁员忠实履行披露义务，是否会导致纠纷解决的拖延？ 尤其是在律师仲裁员情况下，律师们活跃于同一个法律服务市场，彼此之间的联系相当多，如何把握信息披露的程度与效率呢？

     杨良宜先生对书面披露持否定看法，认为没有必要。他的理由是：如果在被委任时发觉双方当事人的名字与己有利益冲突，或是有较严重的商业关系，他根本不会去接受任命。但在接受任命后，他不去再作书面披露是因为：（1）当时对案情了解极少，只会可能是很表面，简单空泛的披露；（2）过去关系比起将来关系是后者更危险，比如，一方当事人想去向仲裁员拉关系，向他讨好，这根本无法披露；（3）往往拖慢整个仲裁的开始与推进，有时甚至会很严重；（4）给扯皮的一方有机可乘。他的看法是可以运用自律手段，尽量客观地认为自己可以公平独立。

     另一种情形是，仲裁过程中发现了一些事实与情况，如果被任命时知道的话，可能会去辞退或申请回避的。但是此时，仲裁已经进行了很久，双方花了很多钱，仲裁员突然“坦白”提出辞退，不会对双方当事人是好事。当然，大原则的自然公正仍是要去披露并要准备辞职。但他认为仍可自己掌握分寸。[17]

     当然，杨良宜先生的理论建立在仲裁员自身素质很高，完全可以自律达到公平独立的前提之上，在实践中显得过于理想化。那么，如何使用披露制度以监督仲裁员，保障仲裁案件的公正审理，同时又避免给当事人带来更多的麻烦，影响纠纷解决的快捷方便呢？

     笔者建议，在仲裁机构中建立双重披露制度，一方面，在仲裁员信息查询系统中，专门开辟律师仲裁员专项信息，将仲裁机构掌握的律师仲裁员信息予以专门披露，帮助当事人在选定仲裁员或者决定是否申请仲裁员回避时作出合理判断。另一方面，针对律师仲裁员设计声明与披露文件条款，将常见的身份冲突情形加以列举并确认排除。据此，保证律师仲裁员信息披露的效率。

     （二）仲裁机构实施管理与监督

     我国目前实行的是机构仲裁制度，因此，除了制度方面的措施之外，仲裁机构对仲裁员的管理与监督也是非常重要，必不可少的。

     1、律师仲裁员委任之前的确认

     对律师仲裁员实行专门的确认制度。仲裁员确认制度是指在当事人指定某人为仲裁员时，由仲裁委员会确认该仲裁员是否能够作本案仲裁员。如可以，则通知仲裁员。如仲裁委员会认为不适于担任本案仲裁员，则不予确认，由当事人重新选定。[18]1998年《国际商会仲裁规则》第9条中规定了仲裁员的委任与确认制度，仲裁院在确认或委任仲裁员时，应考虑各位仲裁员的国籍、住址、与当事人或其他仲裁员国籍国的其他关系以及该仲裁员适用本规则进行仲裁的时间与能力。秘书长可以确认当事人提名的或根据其协议提名的人士担任仲裁员、独任仲裁员或首席仲裁员，但该等人士必须己提交了无条件的独立声明书，或虽然提交的是附条件的独立声明书，但当事人未提出异议。[19]1998年《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第5条及第7条规定，在仲裁院委任仲裁员前，仲裁员应向登记员提供关于其过去及目前职业身份的书面简历并签署声明，表明除了其在声明里披露的情况之外，不存在已知的可能对其公正性和独立性产生具有正当理由怀疑的其他情形。如果仲裁院认为该候选人不合适、不独立或不公正，则可以拒绝委任其为仲裁员。[20]

借鉴实行仲裁员委任前的确认制度时，我们可以根据律师仲裁员的特点，了解与考虑将被委任的律师执业经历，所供职的律所情况，办案经历（包括担任律师代理人与律师仲裁员的案件），与本案当事人及其双方代理人的关系等等。

     2、完善和加强仲裁员行为规范和道德准则的管理

根据哲学上的内因外因理论，内因是事物变化发展的根据，外因是事物变化发展的条件。外因通过内因而起作用。因此，外在的制度约束固然重要，最根本的还在需要通过仲裁员内在的道德约束起作用。对于律师仲裁员来说，既然到达了可以充任仲裁员的水平，可以说，自己在社会身份、地位、人格、品行上，都达到了较高的层次。他们都对自己的社会声誉看得很重，轻易不会因为行为不当，损害自己的名声。这种从内心的道德约束，是非常重要的。仲裁机构应注重对仲裁员行为规范与道德准则的强调，在采取各种风险防范措施时以仲裁员的信任和鼓励为基本出发点，本着激发律师仲裁员对职业的热爱与荣誉感的原则促使律师仲裁员们自我约束。

[1] 据粗略统计，在广州仲裁委员会现任的近600名仲裁员中，律师仲裁员占有将近三分之一的比例。中国其他仲裁委的情况也基本类似。

    [2] 林一飞：“略论仲裁中的身份冲突”，载《法学评论》2006年第1期。

    [3] 见1995年《中华人民共和国仲裁法》第十三条。

    [4] 来自汉基律师网  访问时间2006－07－24

    [5] 柴翠芬：“浅谈律师担当仲裁员的角色转换与自我修养”，载《天津仲裁》2003年第2期。

    [6] 李传江：“律师不宜担任兼职仲裁员”，载2005年1月19日《法制日报》。

    [7] 吴高华：“律师仲裁员存在的要义”，载中华律师网访问时间2006－7－24

    [8] see icc arbitration:the international solution to international business disputes, icc publication,no 301(1997)，p.20.

    [9] 肖永平编著：《中国仲裁法教程》，武汉大学出版社1997年版，第57－58页。

    [10] 乔欣主编：《比较商事仲裁》，法律出版社2004年版，第70页。

    [11] 宋连斌、林一飞译编：《国际商事仲裁资料精选》，知识产权出版社2004年版，第395页。

    [12] 周子亚、卢绳祖、李双元等译：《瑞典的仲裁》，法律出版社1984年版，p65－67页。

    [13] 参见杨大明：“英国法下仲裁员独立与公正行事的责任——最新发展”，载《中国海商法年刊》第12卷。

    [14] 王国锋：“我国仲裁员制度的反思与整合”，载《行政与法》2004年第6期。

    [15] 王红松：“坚持专业性原则 建立现代仲裁员制度”，载《法制日报》2006年4月18日第十二版。

    [16] 《成都仲裁委员会仲裁员声明及公正承诺书》第3条：在本案受理前，我没有为本案事先提供过咨询；第4条：在3年内，我与本案当事人、法定代表人、负责人、代理人没有在同一单位工作过；第5条：在3年内，我没有担任过任何一方当事人的常年法律顾问、代理人，领取过报酬。载《成都仲裁》2006年第2期。

    [17] 参见杨良宜著：《国际商务仲裁》，中国政法大学出版社1997年版，第243－244页。

    [18] 闻戒：“试论特殊类型的仲裁员回避”，载《中国对外贸易.中国仲裁》2003年第2期.

    [19] 参见宋连斌、林一飞译编：《国际商事仲裁资料精选》，知识产权出版社2004年版，第104页。

    [20] 参见宋连斌、林一飞译编：《国际商事仲裁资料精选》，知识产权出版社2004年版，第127、128页。