冲突与平衡——谈仲裁平衡原则

更新时间：2013-10-28 15:56:49   编辑：shijing  点击次数：2513次

    摘 要: 现行仲裁法的基本原则多属于共有原则, 缺乏最能反映仲裁活动本质特征的特有原则。为了完善仲裁法特有原则, 同时为了缓解仲裁活动中法律适用上的供需矛盾, 提出设置仲裁平衡原则。仲裁平衡原则除了具有公平性、平等性、均等性和民间性的法律特征外, 还具有衡定性的法律特征。衡定性是指在无成文法, 或有成文法的时空里, 可以无障碍地使某种利益趋于平衡。仲裁平衡原则是实体法原则和程序法原则暗合为一体的仲裁法特有原则。

    关键词: 冲突; 平衡; 仲裁

中图分类号: D9 文献标识码: A 文章编号: 1007- 905X( 2008) 02- 0101- 03

一、仲裁原则的现状

从我国仲裁法的立法现状来看， 仲裁的基本原则主要有：自愿原则, 仲裁独立原则, 以事实为依据、以法律为准绳原则,公平平等原则，处分原则， 先行调解原则以及法院协助和监督原则。

自愿原则，亦称意思自治原则。我国《仲裁法》第四条^①规定，当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿。从仲裁法角度来说， 它是现代仲裁制度和国际仲裁活动普遍遵循的一项基本原则。从法的领域来看， 自愿原则还是民法的一项基本原则， 即按《民法通则》第四条^②的规定， 民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。不难看出，自愿原则是一项共有原则。

《仲裁法》第八条^③虽然确立了“仲裁独立依法进行， 不受行政机关、社会团体和个人干涉”的仲裁独立原则， 但实际上该原则是宪法原则的延伸。我国《宪法》^④第一百二十六条规定，人民法院独立行使审判权。第一百三十一条规定， 人民检察院独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。可见， 仲裁独立原则， 实际上是宪法原则，不是仲裁自身特有的原则。

《仲裁法》第七条^⑤规定：“仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷。”该条款确立了两个基本原则，一是以事实为依据、以法律为准绳原则，二是公平原则。但是,以事实为依据、以法律为准绳原则，是刑法、民法、行政法所共同遵守的基本原则，公平原则是民法原则，二者都不是仲裁法的特有原则。

仲裁活动中, 当事人对权利的处分, 贯穿于仲裁程序的全过程。当事人在申请仲裁时, 你可以自由确立请求范围和选择保护的方法。仲裁开始后, 申请人可以变更仲裁请求。仲裁过程中, 申请人可以放弃请求, 被申请人可以部分或全部承认申请人的仲裁请求。在仲裁裁决未执行完毕之前, 双方当事人可以随时就实体权利达成和解。当事人对程序权利的处分, 同样体现在整个仲裁活动中, 当事人在仲裁活动中对自己的权利所享有的处分权, 形成了仲裁法的处分原则。处分原则作为仲裁程序的一项基本原则, 实际上是对民法中处分原则的沿用。我国《民事诉讼法》第十三条^⑥规定, 当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。因此, 处分原则也是一项共有原则, 并不能反映仲裁的自身特点 。                                       

《仲裁法》第五十一条^⑦规定, 仲裁庭在作出裁决前, 可以先行调解, 从而确立了先行调解原则。但我国《民事诉讼法》第九条^⑧规定, 人民法院审理民事案件, 应当根据自愿和合法的原则进行调解。我国《婚姻法》第三十二条第二款^⑨规定, 人民法院审理离婚案件, 应当进行调解。可见调解原则又是民法、婚姻法的共有原则, 不是仲裁法的特有原则。

在仲裁和裁决执行过程中, 人民法院给予仲裁组织必要的支持和监督, 这在仲裁法的相应条款中都作了规定。同时,在仲裁法理上, 也把法院协助和监督作为仲裁法的一项基本原则确立下来。但这一原则是一种关系原则, 即在仲裁程序力不能及时, 寻找一种支持, 在仲裁活动结束后, 接受一种监督。它并不能反映仲裁活动的本质, 不能指导仲裁活动的走向, 因此, 它也不是仲裁法的特有原则。

综上所述, 仲裁法的基本原则多属于共有原则, 缺乏最能反映仲裁活动本质特征的特有原则。这并不是我们在理论上想当然地这样说, 也不是为了防止立法上的偏颇, 出于平衡立法的动机而这样说, 而是因为, 我们要完善仲裁特有原则, 以缓解仲裁活动的供需矛盾。

二、新的冲突

这是一件审理中的仲裁案件:

2005 年 3 月 1 日, 申请人都某与合肥市某房地产开发有限公司( 以下简称开发商) 签订了一份商品房买卖合同, 合同文本是国家工商行政管理局和建设部监制的格式合同。合同中约定: 都某购买开发商一套商铺, 面积为 30.6 平方米, 房价

为每平方米 9800 元。交房时间为 2005 年 8 月 30 日, 逾期交房违约金按已付房款万分之二点一计算。都某按约交清房款时, 要求收房。但开发商告知都某, 房屋实际面积为 45.65 平方米, 并出具合肥市某房地产测绘有限公司的房产测绘报告,要求都某付清多出合同约定面积 15.05 平方米的房款后, 再交房。双方相持不下, 都某申请合肥仲裁委裁决。

仲裁申请的请求事项主要是, 按约收房, 开发商承担违约责任。仲裁申请的主要理由是, 双方签订商品房买卖合同合法有效, 约定交房时间是 2005 年 8 月 30 日, 申请人已按合同约定全面履行了合同义务, 开发商至今不交付房屋, 已经构成违约, 应当继续履约并承担违约责任。至于房屋实际面积大于合同约定面积问题, 最高人民法院 2003 年 6 月 1 日《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条^⑩作出了明确规定:“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符, 合同有约定的, 按照约定处理, 合同没有约定或者约定不明的, 按照以下原则处理: 面积误差比绝对值超过 3%, 买受人同意继续履行合同, 房屋实际面积大于合同约定面积的, 面积误差比在 3%以内( 含 3%) 部分的房价款由买受人按照约定的价格补足,面积误差比超过 3%部分的房价款由出卖人承担, 所有权归买受人。”该条款的内容已经写进商品房买卖合同中, 都某同意补足面积误差比 3%的房款, 但要求全部收房。

开发商认为, 本案申请人与被申请人签订的合同违反公平原则, 应属无效, 并于 2006 年 9 月 4 日向合肥仲裁委申请撤消并解除该合同。

此案事实清楚, 法律关系也不复杂, 但矛盾冲突比较激烈。从合同法角度看, 都某履行了合同义务, 应当享有收房权利。至于面积误差比超过 3%部分, 最高人民法院的司法解释规定得很明确, 并且写进了格式合同。如果调解不成, 裁决支持都某的申请, 在法律上是有依据的。但是此案房屋面积误差比为 49.2%, 全部支持申请人的请求, 明显有悖于 《民法通则》第四条规定的公平原则。虽然我国《合同法》第五十四条¹¹、《民法通则》第五十九条¹²都把重大误解和显失公平规定为可撤销的民事行为, 但我国《合同法》第五十五条¹³规定, 当事人行使撤销权的时效为一年。2005 年 3 月 1 日签订合同时, 涉案房屋已经建成, 开发商主张撤销权时间是 2006 年 9 月 4日, 显然过了行使撤销权的时效。面对矛盾冲突的双方, 我们除了依法走完仲裁程序, 没有任何理由要千方百计去为开发商寻找法律救济的条款。但是, 这个案例揭示了立法上一个深层次的问题。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定了面积误差比超过 3%部分的房价由出卖人承担, 所有权归买受人, 本案面积误差比为 49.2%, 如果这种误差比为 80%、100%, 甚至更大,怎么办? 如果都让出卖人承担大于合同面积的房价款, 这个规定必然对抗公平原则, 从而出现了立法上的不平衡。由立法上的不平衡产生的经济风险, 要让社会成员去承担, 这本身就是一种不公平。因此, 最高人民法院的司法解释应当修改, 使之在逻辑上周延。不过, 从仲裁立法角度上讲, 我们应当面对新的冲突, 最大限度地为社会提供新的司法救济, 以立法平衡带动社会和谐。上述案例, 不仅仅是一个案件, 它代表着一类案件, 更有许多类似的案件, 在法律与用户之间存在着供需矛盾, 困扰着仲裁工作者, 阻碍着仲裁程序的正常进行。

三、在仲裁原则上寻找突破点

我国仲裁法的基本原则缺乏自身特点, 缺少特有原则。平衡, 是最能反映仲裁最本质的特点的。如果说平衡是仲裁的自身特点, 那么, 平衡原则应当是仲裁法的特有原则。平衡, 从源头上讲, 就是矛盾、冲突的信息元素之间通过相生相克的相互作用, 而趋于均衡平稳的状态。从立法意义上说, 平衡是矛盾冲突的当事人之间, 在明晰法律事实、理顺法律关系、分清是非责任后, 均等享有权利或承担义务的原则。平衡, 从它的本质上讲, 是一种状态; 从它的法律意义上说, 是一种原则。平衡原则的核心是均等, 只有均等, 才能平衡。当然, 这种均等不是简单地等分, 而是有条件的, 这个条件就是排除法定责任。结合前面那个案例, 运用平衡原则, 可以这样去处理: 涉案房屋实际面积比合同约定面积多出的误差比为 49.2%, 根据最高人民法院相关司法解释的规定, 对面积误差比在 3%以内的部分依法进行处理; 对面积误差比超过 3%部分的房价款, 由都某和开发商各承担一半, 房屋所有权归都某所有。这种做法有一个最明显的特征是, 当事人双方在法定责任外, 均等分担衡定责任。

应当指出,仲裁平衡原则有它一定的时空背景。中世纪以来发展起来, 并为英格兰大法官和大法官学院所遵循的衡平法¹⁴就是对平衡原则的部分实践。从某种意义上讲, 衡平法是自然正义和合理准则在特定情况下的适用。它与法律对某种情况没有作出规定, 或虽有规定但不合理或不公正, 而又不得不适用法律规则的情况形成对照。虽然 1873—1875 年英国司法制度法撤销了大法官学院, 实行了普通法与衡平法管辖权的融合, 但是又规定, 除了专门对冲突情况下作出的规定以外, 在所有的事务中, 衡平原则应当优于普通法原则。即使在英国现代法律中, 衡平原则在一定范围内仍然适用。衡平原则依然在一定范围内存在于英国现代法律之中, 这与本文提出仲裁平衡原则的构想, 或许有一定程度的吻合。至少, 这种构想有它一定的时空渊源。

四、仲裁平衡原则的吸收

仲裁平衡原则是指仲裁庭在处理案件时, 针对法律没有涉及的领域, 或者法律虽然涉及, 但利益倾差过大的法律事实, 采取均等承担责任或均等分配利益的一种对事原则。仲裁平衡原则, 从它的实质意义上讲, 是实体法原则, 因为它确定了当事人双方利益分配和责任承担的法律形式。同时, 平衡原则又是程序法原则, 这是由平衡原则的法律特征所决定的。仲裁平衡原则具有以下几个法律特征: 1.公平性。仲裁当事人双方在仲裁活动中能够公平地面对法律事实, 公平地适用法律。2.平等性。当事人在仲裁活动中, 平等地行使权利或承担责任。3.均等性。在无成文法的时空里, 可以无障碍地均等享受或承受仲裁的裁决结果。4.衡定性。在无成文法,或有成文法的时空里, 可以无障碍地使某种利益趋于平衡。5.民间性。民间性是仲裁区别于诉讼的最大特点, 也是仲裁制度的根本特征, 仲裁的民间性突出反映了当事人意思自治的自由性。从仲裁发生地点、仲裁员的选择到仲裁活动的进行, 当事人可以自由地行使权利。可见, 仲裁平衡原则是实体原则和程序原则暗合为一体的仲裁特有原则。

仲裁法吸收平衡原则, 具有重要的法律意义和较高的实用价值。第一, 它是对仲裁法特有原则的完善。第二, 有利于排除仲裁程序的障碍。仲裁平衡原则的设置, 可以有助于仲裁庭逾越某种障碍, 以维护仲裁的社会公认度。第三, 有助于完善立法。在当事人合意符合法律精神, 而成文法没有明确规定的情况下, 适用仲裁平衡原则, 不仅有利于纠纷的及时解决, 同时还为社会提供了过渡性法律救济, 以缓解在法律适用上的供需矛盾, 为后续立法提供信息、积累经验, 从而达到完善立法的目的。

五、平衡原则的法律适用

平衡原则, 作为仲裁的一项基本原则, 它不同于公平原则。从法律关系上讲, 公平原则强调的是诉讼主体的法律地位平等、宏观上的权利对等, 及民事责任承担的合理性, 是对人原则和对事原则的“二合原则”; 而平衡原则除了具备公平原则中“二合原则”的属性外, 特别注重的是利益分配的均等性, 侧重于对事原则。

平衡原则法律适用的内容, 主要有以下两个方面。

( 一) 成文法无明确规定情况下的法律适用

在当事人合意符合法的精神, 但成文法没有明确规定的情况下, 仲裁庭没有理由拒绝裁判, 或等到成文法问世再行裁判, 而应当依据平衡原则, 尽快审理并裁决。裁决必须体现对利益倾差过大进行均等分配的结果。具体可以这样操作: 首先, 分清民事行为的性质, 确定当事人的民事责任。根据民事责任的性质, 确定民事责任是合同责任还是侵权责任, 是按份责任, 还是连带责任。把法定因素处理完毕后, 对法律盲区里的法律事实, 根据民事责任的性质, 让仲裁当事人均等分配利益或均等承担责任, 这就是衡定因素。如前述都某与开发商商品房买卖合同纠纷一案, 首先, 认定合同有效, 排除法定因素。对司法解释规定房屋面积大于实际面积, 面积误差比在 3%以内的部分, 由都某补足房价款。面积误差比 3%以上部分, 是成文法无规定的衡定因素。由于合同该部分的内容违反平衡原则, 需要进行变更。变更权可由都某申请, 仲裁庭行使。合同被变更的内容, 自仲裁文书变更之日起无效。变更后的合同, 依据平衡原则, 仲裁当事人均等分配利益或承担责任。面积误差比 3%以上部分的房款, 都某承担一半, 开发商交房。开发商若拒绝交房, 违约责任时效起算。如果都某放弃变更申请, 视为对民事权利的处分, 则应当补足面积误差比 3%以上部分的全部房款后才可主张收房。

( 二) 成文法有明确规定下的法律适用

从法律意义上讲, 一切违法的民事行为都是无效的民事行为, 任何裁决都不允许也不应当超越法律的界限。但是, 仲裁与诉讼的根本区别在于仲裁的民间性。仲裁必须尊重一个国家的国情, 必须融入一个国度里的民间习惯。如果成文法调整的结果, 违背了一个国家的国情, 对抗了一个国度里的民间习惯, 出现了利益倾差过大的法律事实, 那么, 这个成文法再高明, 也是失败的、不得人心的。裁决后, 当事人口不服, 心更不会服的。那样的裁决, 社会效果一定不好。平衡原则在法律适用上与成文法明显的不协调, 主要表现在民间习惯上。

在我国,“人不死, 债不烂”这句话几乎是家喻户晓、人人皆知、代代相传, 在几代人的印象中根深蒂固。我国《民法通则》第一百三十五条¹⁵把普通诉讼时效期间规定为两年, 中国人很不习惯,《民法通则》自 1987 年 1 月 1 日施行至今, 很多中国人仍然不能接受这个事实。这就是习惯的威力。

从法律意义上讲, 诉讼时效的设置, 在逻辑上是周延的。经过了多年的司法实践, 对诉讼时效制度上的司法成果应当维护, 是毋庸置疑的。但是, 诉讼时效是对诉讼程序而言的, 仲裁程序应当有自己的且符合民间习惯的时效。平衡原则的设置, 就是从仲裁民间性的特征出发, 充分尊重民间习惯, 不受诉讼时效制约地保证仲裁当事人之间利益的平衡。这并不是对民法通则关于诉讼时效的排斥, 而是仲裁根据自身特点, 对仲裁时效的一种设置。如果这样, 或许有人担心司法权会萎缩, 仲裁权会扩张。因为, 诉讼不仅成本高、时间慢, 还障碍多多。仲裁给用户那么多的优惠, 人们会越来越多地选择仲裁而放弃诉讼。从司法现状看, 诉讼程序已经过于累赘, 包袱沉重,仲裁程序正轻装上阵, 朝气蓬勃, 理所当然要为诉讼程序分忧。从市场角度说, 国家鼓励公平竞争, 只要不伤害国家利益和人民利益, 谁的做法对人民更有益, 社会最欢迎什么, 应当让当事人自己选择。

当然, 仲裁法毕竟是一部程序法, 对平衡原则的适用, 还需要实体法的支持。只有这样, 才能使程序和实体相统一, 法律与社会相和谐。

 

 

注释：

1③⑤⑦参见参见《中华人民共和国仲裁法》, 中国法制出版社,1997 年版, 第 1 页, 第 2 页, 第 2 页, 第 10 页。

2⑥⑧11121315参见《简明民商事办案手册》, 人民法院出版社, 2003 年版, 第 4 页, 第 1434 页, 第 4 页, 第 32 页, 第 13页, 第 325 页, 第 26 页。

④参见《中华人民共和国宪法》, 人民出版社, 1999 年版, 第

43—44 页。

⑨参见《中华人民共和国婚姻法讲话》, 中国政法大学出版社,2001 年版, 第 169 页。

⑩参见《司法文件选编》2003( 1—12) , 人民法院出版社, 2004

年版, 第 303 页。

14参见《牛津法律大辞典》, 光明日报出版社, 1988 年版, 第 304页。