ICCA就国际仲裁中的第三方资助问题征求公众意见

更新时间：2017-09-04 15:57:06  张振安 临时仲裁ADA 编辑：lianluobu  点击次数：2583次

2017年9月1日，《国际商事仲裁委员会和伦敦玛丽女王大学联合特别小组关于国际仲裁中的第三方资助问题的公开讨论报告草案》（以下简称《草案》）在国际商事仲裁委员会（ICCA）网站上发布并公开征询公众意见。征求意见截止时间为2017年10月31日，报告正式版将于2018年4月在悉尼举行的ICCA年会上发布。投递邮箱：tpftaskforce@arbitration-icca.org. 《草案》全文见：http://www.arbitration-icca.org/news/2017/350/third-party-funding-draft-report-now-available-online-for-public-comment.html

近年来，在国际仲裁中，随着第三方资助的仲裁案件数量显著增长，仲裁中的第三方资助问题引起了广泛关注，这其中包括评论家、学者，甚至包括仲裁机构，国家监管机构和国家贸易谈判代表。在这种趋势下，许多关于资金与国际仲裁程序之间关系的问题就亟待解决。2013年，国际商业仲裁委员会（ICCA）与伦敦玛丽女王大学组成专案组，由五十多名来自全球二十多个不同管辖区，不同行业视角的利益相关代表组成，包括仲裁员，事务律师、出庭律师、缔约国成员、资深的仲裁机构代表，学者以及各类资助者和经纪人。自成立以来，该专案组成员对国际仲裁中的第三方资助相关问题展开了持续的研究和讨论，这些讨论就某一特定议题分别展开，并由个别专案组成员编制和提交报告。报告议题包括仲裁员利益冲突、费用和费用保证金、保密特权、并涉及一系列定义、政策和实施问题。

一、争议资助概述

争议资助起源于澳大利亚并在21世纪初期传到英国。在澳大利亚、英国和美国都已经建立繁荣的法律争议资助市场的同时，一些新管辖区的该项实践也正在产生和发展。

争议资助程序中的参与方主要包括：争议当事人、资助方、律师及潜在的资助经纪人。寻求资助的项目主要包括：律师费、实际现金支出（如专家费用、仲裁员费用、仲裁机构费用、证据开示有关费用等），以及与后续申请执行或提出上诉有关的费用。此外，争议资助被争议当事人越来越多地运用于其他意图，如为申请人的企业提高运营资本，清偿其他金融债务或为其他的诉讼活动提供资金支持。

根据案件性质的差异，不同的第三方资助计划在其性质、构成和特征方面可能存在显著区别。第三方资助中的受助人主要包括：申请人、律师事务所、经纪人及其他中间人，被申请人。

二、定义

《草案》在这个部分对国际仲裁中各机构、立法、条约、决策者和学者所采用的定义进行了调查，分析了第三方资助的某些关键特征，并对“第三方资助人”作如下定义：第三方资助人是指不属于争议当事人但与某一方当事人或其附属机构或代表该方的律师事务所为以下目的签订协议的任何自然人或法人。

1) 为某一独立案件或选定范围内的系列案件产生的仲裁费用提供全部或部分物质支持的或金钱资助；

2) 这种支持或资助的方式可以是捐赠、给予，也可以全部或部分根据争议解决结果换取报酬或补偿。

三、披露与利益冲突

关于享有披露义务，《草案》确立了如下原则，并作出解释说明：

（1）对于披露义务的履行，有以下两种可选模式：

选择A：仲裁一方当事人应向仲裁员、仲裁机构或指定机构（如有的话），主动披露第三方资助协议的存在，既可以在第一次庭审或提交意见书之时披露，也可以在该仲裁资助款项已经提供或准备提供后尽快披露。

选择B: 仲裁员和仲裁机构在选择和任命程序中，有权明确要求当事人对于是否获得第三方资助的情况作出披露，如果已获得资助，则应对资助方身份进行披露。

（2）对于“第三方出资人”的定义，有如下两种选择：

选择A:为明确《草案》第3章的“原则”，对“第三方资助者”定义如下：为评估潜在的利益冲突，“第三方资助者”和“保险人”是指不属于争议当事人但与某一方当事人或其附属机构或代表该方的律师事务所就为以下目的签订协议的任何自然人或法人。

1) 为某一独立案件或选定范围内的系列案件产生的仲裁费用提供全部或部分资助；

2) 这种资助可以通过捐赠、给予或根据争议解决结果换取报酬的方式进行。

选择B:为明确《草案》第3章的“原则”，对“第三方资助者”定义如下：为评估潜在的利益冲突，“第三方资助者”是指不属于争议当事人但与某一方当事人或其附属机构或代表该方的律师事务所就为以下目的签订协议的任何自然人或法人。但该定义并不扩大适用于提供保险服务的协议或人员。

1) 为某一独立案件或选定范围内的系列案件产生的仲裁费用提供全部或部分资助；

2) 这种资助可以通过捐赠、给予或根据争议解决结果换取报酬的方式进行。

(3) 根据上述原则(1)所作的任何披露，仲裁员和仲裁机构应当就仲裁员与第三方出资人之间是否存在潜在的利益冲突，及是否应当进行适当披露作出评估，并决定是否需要根据适用的法律、规则或指南采取适当的措施。

四、保密特权

关于享有保密特权的事项，《草案》确立了如下原则，并作出解释说明：

(1) 通常情况下，资助的存在和第三方资助者的身份不属于享有保密特权的范围。

(2) 通常情况下，资助协议的具体规定可能包括特权信息，只有在特殊情况下，这类信息才能被要求披露。

(3) 对于根据适用的法律或规则确定享有保密特权的信息，仲裁庭不能仅凭借该信息是由当事人或其律师提供给第三方出资人以获得资助或支持资助关系为由，而认为该特权已经被放弃。

(4) 如果提供给第三方资助者的资助协议或信息被认为可以披露，仲裁庭通常应允许适当的修改并对此类信息的使用目的进行限制。

五、仲裁费用与保证金

1. 对于仲裁费用的最终分配，《草案》规定了如下原则：

（1）通常情况下，仲裁结束时，不得以第三方资助为由拒绝弥补费用(recovery for costs)的请求。

(2) 在有弥补费用应仅限于 “已发生”或“已直接发生”的费用的情况下，若一旦成功一方当事人将向资助人偿还资助款项，仲裁庭可以认定该当事人的偿还义务是在该限制范围之内。

(3) 若无特殊情况，资助费用（包括第三方资助人的回报）通常不能作为费用弥补。

(4) 通常情况下，冲裁庭无权向第三方资助人签发支付令。

2. 对于仲裁费用保证金，《草案》规定了如下原则：

（1）在资金缺乏的情况下，无论是否有第三方资助，仲裁庭对于仲裁费用保证金的申请，都应作出决定。

（2）首先，动议方负有举证责任，除非动议方已经初步证明资金缺乏事实的存在，否则任何其他方对该动议均无举证义务。

（3）如果发现一方当事人资金缺乏，仲裁庭应给予该方出具额外资金证明或提供仲裁费用担保。

（4）在此阶段，仲裁庭通常应当接受要求披露第三方资助协议的请求，以便动议方和仲裁庭能对第三方资助协议中关于受资方仲裁费用保证申请的相关部分（特别是关于资助者终止资助权利和承担不利费用义务的条款）进行检查。可是，仲裁庭应当将披露义务限定在足以评估资助方可能承担的不利费用裁定的条款范围之内。

（5）如果仲裁庭裁定应当提供仲裁费用担保，则仲裁庭可以要求银行担保，也可以决定已转入银行账户的支付款在特殊情况下，以及在没有"ATE"或没有其他证据表明已有赔偿安排（indemnification arrangements）的情况下，可以决定作为费用保证金使用。

（6）此外，仲裁庭应当考虑向请求方表明，如果抗辩失败，将承担受资方提供担保合理发生的费用。受资方应就提供担保支付的合理费用负有举证义务。

六、最佳实施准则

虽然各章节已就其各自处理的问题进行了详细分析，但前述的章节中的许多原则实施的前提当事人已经在资助合同中或在谈判过程中将涉及的问题纳入考虑范围，例如第五章中的有关特权原则，最有效地行使方式是资助者和一方当事人已经签署了不披露协议。但这并未解决第三方资助协议应如何订立这一基本问题，特别是对于初次订立第三方资助协议的受资人及其律师，以及刚涉足国际仲裁领域的资助方来说，资助协议的起草会面临更多问题。

为弥补这一差距，《草案》试图对资助协议的起草提供指导：首先提供了国家法律制度资助的一般背景资料；然后收集本《草案》中其他章节中阐述的原则，并阐明其各自的最佳实践规范；最后为当事人各方（及其律师）提供可以使用的尽职调查清单。

七、投资仲裁中的第三方资助

《草案》在这个部分并没有试图为投资仲裁资助的考量事项和政策辩论提供具体的解决方案，而是在更大的政策辩论中公平地陈述这些相互竞争的观点并促进辩论焦点的形成，便于对以后可能开展调查工作的领域做好定位准备。