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关于国际仲裁中的第三方资助的公开讨论报告草案(翻译) (序言、第一章和第二章)

更新时间:2017-12-11 14:30:27  张振安 临时仲裁ADA 编辑:lianluobu  点击次数:3993次

Co-Chairs联合主席

Stavros Brekoulakis

William W. (Rusty) Park

Catherine A. Rogers

 

Members 成员名单

Mohamed Abdel Wahab

†Guillermo Aguilar-Alvarez     Maddi Azpiroz

Lisa Bingham                          R. Doak Bishop

James Blick                             Lise Bosman

Charles Brower                       Brett Carron

Teresa Cheng                          James Clanchy

Alan Crain                                Susan Dunn

Babatunde Fagbohunlu           Ania Farren

Richard Fields                         Jonas von Goeler

Alain Grec                               Duarte G. Henriques

Jean-Christoph Honlet            AnnaJoubin-Bret

Sabine Konrad                        Susanna Khouri

Kap-You (Kevin) Kim               Meg Kinnear

Toby Landau                            Erika Levin

Julian Lew                                Timothy Mayer

Horacio Naón                           Fidelis Oditah

Nikolaus Pitkowitz                    Michael Pryles

Walter Remmerswaal               Kim Rooney

Sir Bernard Rix                         John D. Roesser

Hannah van Roessel                José Rosell

Victoria Shannon Sahani          Audley Sheppard

Hi-Taek Shin                      Laurence (Larry) Shore

Mick Smith                                Ralph Sutton

Willem H. van Boom                       GaëtanVerhoosel                                           

  

国际商事仲裁委员会(ICCA)

国际商事仲裁委员会(ICCA)是一个全球非政府组织,致力于仲裁程序、调解程序以及其他方式在国际争议解决中的推广和改进。其活动包括召开两年一度的国际仲裁大会赞助权威争议解决出版物(包括ICCA年鉴商业仲裁,国际商业仲裁手册和ICCA会议系列)促进仲裁规则、调解规则、法律及相关标准的统一。 ICCA作为联合国认可的非政府组织具有官方地位。

 

伦敦玛丽女王大学

伦敦玛丽女王大学是英国主要的研究型高等教育机构之一,也是伦敦最大学府之一。在过去130多年里,为人文、社会科学、法律、牙科医学以及科学与工程领域等诸多科目提供教学和生产研究。伦敦玛丽女王大学的法学院每年有超过2000名学生学习法律,在英国法学院中排名前5,在全球法学院中排名前35。(参见www.qmul.ac.uk)本报告草案中发表的任何观点仅代表专案组,而非代表玛丽皇后学院委员会,或ICCA,或其理事会及成员。虽然这份报告草案是专案组集体努力的结果,但所表达的观点并不归属于工其任何一名成员。

前言

本草案报告由ICCA-Queen Mary专案组制定,其分发目的在于就第三方资助仲裁的问题展开讨论并征求公众意见。ICCA-Queen Mary专案组是由国际商事仲裁理事会(ICCA)和伦敦玛丽女王大学(Queen Mary就仲裁中的第三方资助问题于2013年联合设立。

该“公众意见征询报告草案”将于201791日至1031日期间进行公示,以广泛征求公众的意见和建议。报告的最终版本将在纳入此类反馈意见之后在ICCA报告中统一发布。

专案组由各个专业领域的多名权威专家组成,包括仲裁员,事务律师和出庭律师,仲裁机构成员,学者,缔约国成员以及各类资助者和经纪人。本专案组由ICCA理事会成员William W.RustyPark,伦敦玛丽女王大学教授Stavros Brekoulakis,玛丽皇后学院及宾夕法尼亚教授Catherine A. Rogers共同主持,并由ICCA执行董事Lise Bosman和副执行董事Lisa Bingham协调专案组工作。

《公众意见征求报告草案》的编写由指定的研究具体议题的下属委员的领导人负责,并在联合主席和其他专案组成员的协助下完成。《公众意见征求报告草案》的成果来源于专案组的工作,包括其在过去三年多以来开展的无数次圆桌会议讨论,有关的展示和公开讨论以及专案组成员和特别顾问的意见。

我们希望《公众意见征询报告草案》能通过组织专门活动和直接向专案组联席主席tpftaskforce@arbitration-icca.org提交意见的方式式,展开激烈讨论并促进意见的反馈。专案组的最终报告将于20184月在悉尼召开的ICCA大会上发布。

目录

TABLE OF CONTENTS *目录

CHAPTER 1: INTRODUCTION 第一章:介绍

CHAPTER 2: OVERVIEW OF DISPUTE FUNDING:第二章:争议资助概述

CHAPTER 3: DEFINITIONS第三章:定义

CHAPTER 4: DISCLOSURE AND CONFLICTS OF INTEREST第四章:披露与利益冲突

CHAPTER 5: PRIVILEGE第五章:豁免

CHAPTER 6: COSTS AND SECURITY FOR COSTS第六章:费用与费用担保

CHAPTER 7: PRINCIPLES OF BEST PRACTICE第七章:最佳实施原则

CHAPTER 8: INVESTMENT ARBITRATION第八章:投资仲裁

 

第一章:简介

第三方资助模式在国际仲裁中已不鲜见。近年来,无论是资助者数量,资助案件的数量,资助者合作律师事务所的数量,还是有关资助的已报道案件数量都在显著增加。因此,仲裁中的第三方资助问题越来越多地引起了评论家和学者的关注,最近甚至引起了仲裁机构,国家监管机构和国家贸易谈判代表的关注。

尽管存在上述趋势,许多关于资金与国际仲裁程序之间关系的问题仍待解决。为解决这些问题,2013年,就国际仲裁中的第三方资助问题,国际商业仲裁委员会(ICCA)与伦敦玛丽女王大学组成专案组。自成立以来,该专案组对有关问题展开了持续的研究和讨论,其成果在本《草案》中展示。本文旨在对专案组的组织和工作内容作概括性说明。

I.专案组的组成

本专案组由ICCA理事会成员William W.“Rusty”Park,伦敦玛丽女王大学教授Stavros Brekoulakis,玛丽皇后学院及宾夕法尼亚教授CatherineA. Rogers共同主持,并由ICCA执行董事LiseBosman和副执行董事Lisa Bingham负责协调专案组工作。

专案组成员由全球二十多个不同管辖区的五十多名成员组成,是来自不同地域,不同行业视角的利益相关代表,包括仲裁员,事务律师和出庭律师,缔约国成员,资深的仲裁机构代表,学者以及各类资助者和经纪人。专案组成员于2017年2月12日至13日举行了集体会议,并在此后多次开展实质性圆桌讨论。

这些讨论通常以诸多特定议题的报告形式整理,由个别专案组成员编制和呈递。报告议题包括仲裁员利益冲突,费用和费用担保,保密特权,并涉及一系列其他定义、政策和实践问题。在此期间,专案组和本报告的工作也得益于与各团体和机构的频繁咨询,并希望能在2017年9月1日至10月31日的公众意见征询期间收到反馈意见,包括单独评论的反馈以及在此期间从组织的众多圆桌会议和公开研讨会中得到的反馈。

II.专案组的目标

专案组的工作目标体现在其工作内容中。起初专案组并未对具体的工作成果提出设想,也没有作出明确的授权说明。专案组的起始目标是对国际仲裁中与第三方资助有关的问题进行识别和研究,并确定哪些研究成果(如果有的话)能够解决这些问题。最初,专案组成员的意见主要反映了已公开表达的观点。一部分成员大体上不愿意制定任何形式的说明性指导,既出于实体性原因(以下详述),也考虑到在国际仲裁领域已经有太多的“准法律”或软性法律文件其他成员则认为,专案组应致力于为国际仲裁的第三方资助者制定一套行为准则,类似于英格兰和威尔士的《诉讼资助者守则》或其他形式的规定。

尽管存在这些初步分歧,专案组很快就确定了所有成员一致同意的两个问题:首先,所有成员一致认为,对第三方资助的深入了解,以及就其在国际仲裁中引起的问题进行多边对话,将使所有的利益相关方都从中获益。从这个角度来看,专案组的主要目标之一是:促进教育和沟通对话。

其次,所有成员一致同意,在解决第三方资助相关问题的过程中所能获得的更大程度的意见统一和更明智的决策,将使所有利益相关方受益。当然,将会遇到的挑战是,无论观点的一致性在理论上有多理想,如何将这种一致性制定成条款以及以什么条件制定这些条款,专案组内部乃至整个国际仲裁领域对这些问题的分歧依然存在。

在公开辩论和专案组的内部讨论中,辩论在很大程度上已经从是否应允许第三方资助的问题,转变成评估与第三方资助有关的具体问题。尽管如此,对这些问题的不同观点,又反过来影响利益相关者,使其对实现一致性而采用的适当手段和标准产生不同的看法。专案组开始认识到达成一致性所面临的紧张关系,随即对第三方资助,以及(以下详述)国际仲裁实践和融资市场的快速变化展开持续的辩论。在这样紧张的局势下,专案组从确定国际仲裁中关于第三方资助的最常见问题着手开展相关工作。

自2013年专案组组建以来,第三方资助的有关问题有了一些重要进展。资助市场在几个方面都有所扩大:资助案件的数量大幅上涨,资助者的数量和地域多样性也在增加,新实体陆续进入该市场并增加了资助总额。最重要的是,争端融资的形式显著扩展,如何对“第三方资助”进行界定已成为一个挑战性问题。

其他的进展还包括第三方资助的有关规定已发生变化。就在本报告公布前一年,在一些重要的司法管辖区,尤其是香港和新加坡,有关禁止资助国际仲裁的规定已经放宽或被废除,与此同时,这些司法管辖区也引入了新的规定,尤其是为评估仲裁员的利益冲突而规定了披露义务。同样,其他国际机构也对仲裁员提出了新义务(特别是与披露有关的义务)。

此外,近年来出现了一个更无形的进展,关于第三方资助争论的两极化观点已经有所缓和。当专案组工作开始时,经常听到的言论是(至少在一些资助者口中):资助基本上只是一种企业融资形式,除金融市场现有的规定外,不应再受到其他任何的管制。相比之下,特别是在国际投资领域,曾经经常听到的争论则是:是否要对第三方资助进行禁止以避免这种合法性确认(对投资仲裁的真实或感知的合法性确认)所带来的后果。

采取极端立场的情况更加少见,一些理由可以解释其中原因:首先,第三方资助已经被缔约国用于投资仲裁并在某些情况下,为原本无力寻求法律救济的受害方提供了机会,这样的发展使得对第三方资助的根本拒绝的变得更加困难。现在,支持者和诋毁者都趋向于认同,第三方资助已经留在了法律服务和仲裁机构的全球化市场中。

现代的资助形式被认为在本质上与长期存在并得到更广泛接受的某些替代类资助相似,如有条件的胜诉收费安排和保险。这些相似之处使其难以与第三方资助进行区分,也就难以找到限制或排除第三方资助的基础,而国际诉讼中对当事人合法代理权规定的质疑将使这些困难变得更加复杂。因此,无论是资助的支持者还是反对者,都已普遍接受资助将成为现代国际仲裁实践的一部分。

最后,国际仲裁机构已经集中注意试图解决高昂的仲裁费用问题。无论是否为投资仲裁,第三方资助逐渐被视为是解决该问题的潜在方案。

综合以上进展,公众注意力和专案组的调查主要集中在更细微的问题上:(1)国际仲裁中第三方资助会产生哪些问题?(2)如何解决这些问题?专案组认为这些问题的解决需通过积极的对话,将各种各样的观点和所有利益相关者的利益考虑进来。

III.专案组的工作范围

第三方资助引发了一些潜在的问题。但专案组仅将其工作限定在:(1)须直接影响国际仲裁程序;和(2)能够在国际层面得到解决。这个工作焦点将许多重要问题排除在专案组和本报告的范围之外。

例如,专案组没有提出与金融市场有关的更多技术问题,也没有提出能够通过律师道德或国家层面的法规通常能够解决的问题。例如,报告并没有对第三方资助安排中律师的义务作出具体说明,因为已经有许多制度(以职业法规或其他方式)在客户被资助时向律师强加了义务或对其作出禁止性规定。

这些规则和规定通常不涉及仲裁程序,因此就赞同或反对的理由也没有达成国际共识。此外,第三方资助中对资助者资本是否充足的规定不直接涉及国际仲裁程序的问题。基于这些理由,专案组和本报告并没有对这些问题进行直接处理。

另外,关于第三方资助如何影响更大的政策问题,例如对诉诸法律的实际影响程度,以及对案件数量(为战略目的提起或使用)的影响,这些遗留问题都十分重要,希望本报告可以促进对这些较大政策问题的讨论。为此,《报告》通常会对专案组讨论时提出的或相关联的竞争性政策辩论进行阐述。

尤其是引用这些政策问题在起草过程中引起的关注。有关资助的政策辩论有时含有资助的严酷特征,这些特征常被认为是不公平的。另外,对资助问题的经济和市场分析有时被认为是对合法性问题的不当削减。在起草过程中,对这些政策辩论任何方面的提及都会引起成员的关注,即《报告》是否对该争论点表示支持或试图将其合法化。特别是第八章对于投资仲裁中的政策辩论的介绍,引发了成员的空前关注。

由于注意焦点仅集中在直接影响国际仲裁程序的问题上,特别是因缺乏相关的实证研究,《报告》并不试图解决这较大的政策问题,而只是在内容相关时顺便提及。在此方面,第八章提供了政策问题的独立纲要,大多是对前几章提出的政策问题的放大,以便为将来的讨论提供依据。

专案组工作的另一个重要限制是,它明确将海事仲裁排除在《报告》的建议范围之外。至少根据一些定义,第三方资助已经通过由会员俱乐部提供保赔保险,运费、滞期费及抗辩保险的方式长期存在于海事仲裁领域。会员俱乐部的存在和海事仲裁领域的独特性(拥有独特的内部规则,专门的仲裁机构,专业化的执业者和悠久的海事仲裁资助史),将海事案件的资助问题排除在专案组的讨论和《报告》的建议范围之外。

迄今为止,大部分侧重于以更现代化的融资助者式对第三方资助进行规定的尝试,都没有将海事仲裁及该领域已长期存在的资助制度纳入考虑范围之内。基于这些原因,尽管海事仲裁资助可能符合本报告对第三方资助的工作定义,但本报告已明确将海事仲裁资助从其定义中排除。在偶尔提到时也仅作为参考进行比较。

IV.《报告》的组织和结构

在格式方面,《报告》的主要实质性章节首先阐述该章节议题的具体原则。这些实质性章节的原则汇总成报告的附件,可统称为“ICCA- Queen Mary第三方资助原则”。

各个章节的正文详细分析了专案组在采用这些原则时考虑的来源和竞争观点,以及某特定观点最终被纳入“原则”而另外一些观点却没有被纳入的原因。除了“原则”提供的指导外,对这些原则的实质分析在以后考虑相关问题时也会有帮助,尤其是随着未来的发展需要对原则本身重新进行考虑之时。

在《报告》的结构方面,在第一章介绍之后,第二章概述了第三方资助的市场和机制:首先是对各方寻求资助的原因进行分析,并罗列了资助者在评估是否提供资助时所采用的程序。随后,对争议资助的各种方式进行描述性介绍,其中包括现代的针对特定案例的无追索权资助和一系列其他提供类似功能的资助方式。

在第二章对资金形式进行概述的基础上,第三章分析了第三方资助的定义。具体来说,第三章提供了广泛的工作性定义并对可能采用的不同定义进行研究,对其他来源已采用定义的范围进行调查,并就不同定义对分析后续章节所讨论议题的影响进行分析并得出结论。

如第三章所述,需要注意的是,本报告及其建议并不涉及海事仲裁及该领域的资助形式。有关第三方资助的许多定义,包括本报告的“工作定义”,都只是表面上适用于传统的海事仲裁资助。然而,海事领域的资助有其传统的历史,也有一套超出专案组工作范围的现行做法和内部规范。

本报告各实质性章节首先阐述了以下每个议题的具体原则:披露和利益冲突(第4章),保密特权(第5章)费用以及费用担保(第6章)。第7章将对这些实质性章节的原则进行综合整理,并统称为“ICCA-Queen Mary第三方资助原则”(简称为“ICCA-Queen Mary原则”或“原则”)。

各个章节的正文详细分析了专案组在采用这些原则时考虑的来源和竞争观点,以及某特定观点最终被纳入“原则”而另外一些观点却没有被纳入的原因。

第四章讨论披露义务和仲裁员潜在的利益冲突问题。与其他最近的来源一致,该原则要求对第三方资助是否存在以及资助者的身份进行披露,以便分析潜在的冲突。本报告目前就披露的原则拟定了替代版本,对专案组采用的原则有疑义时可供选择。

第五章涉及保密特权。本章提供了不同国家关于保密特权差异的调查,并提供附件支持,该附件收集了不同国家的报告,其中阐明了不同司法管辖区在制定有关保密特权条款的国际原则时采取的不同态度。具体来说,本章建议仲裁庭不能以信息已经与第三方资助者共享为由认为当事人已放弃享有的特权。

第六章讨论费用和费用的担保问题。本章分析了现有的费用支付和费用担保标准,认为资助的存在不会对现有的制度产生冲突。

第七章总结了资助协议的最佳实施方法。专案组成员普遍同意,提供现有最佳做法的模板对于初次寻求资助的当事人,刚进入市场的资助者以及越来越多的首次遇到资助问题的仲裁员和律师都是有用的。

最后,第八章研究了投资仲裁中的第三方资助。上述各章的分析也涉及一些投资仲裁中的相关问题,但是本章试图对本报告的“原则”应如何应用于投资仲裁的政策问题,以及在投资仲裁中出现的几个专门问题,进行进一步分析。

V. 结论

至少在理论上,当事人可以通过“ICCA-Queen Mary原则”来管理其仲裁程序。更有可能也更符合专案组意图的是,在仲裁过程中,在订立资金协议过程中以及在对第三方资助继续进行讨论和辩论的过程中,当事人、律师和仲裁员可以通过参考或援引“原则”处理这些出现的问题。此外,在国家法院对国际仲裁裁决或卫星诉讼进行审查时,以及监管机构或仲裁机构在解决国际仲裁中第三方支付有关的问题时,本报告也可能发挥作用。特别是鉴于国际仲裁实践和资助模式的快速发展,本报告并不是最终或永久版本。在特定监管领域中出现的环境和考虑因素的变化都可能需要对本报告的“原则”进行重新考虑或调整,并对其内容的分析进行扩充。虽然本报告并不是第三方资助问题的最后定论,但它制定了一套重要的概念框架并提供了详细的分析,专案组希望该报告能为该领域未来的工作奠定基础。

 

第二章争议资助概述

 

I.争议资助简要介绍

随着国际仲裁的持续发展和日趋复杂,仲裁费用随之攀升,仲裁客户希望寻求创新方式来资助仲裁程序的需求也随之而来。“无论是否赞成,诉讼程序中的第三方资助,以及最近的仲裁资助已经是不可否认的重要现实。”《轶事报道》显示,争议资助全球市场的总额多达十亿,目前可能超过40亿美元并在不断增长。

法律业务正在发生变化,争议资助将成为未来全球仲裁和诉讼市场的组成部分。在这种背景下,对争议资助与国际仲裁之间关系的探索不仅日益及时,而且至关重要。仲裁机构在保护仲裁程序的完整性和裁决的最终可执行性的同时,必须找到方法适应不断增长的以创新方法资助法律事务的业务需求。本章将对国际商业和投资仲裁中的争议资助作整体概述。

A.什么是争议资助?

不到十年,争议资助就从普通法系的边缘派转移到全球商业诉讼和仲裁市场的中心。争议资助起源于澳大利亚并在21世纪初期传到英国。在澳大利亚、英国和美国都已经建立繁荣的法律争议资助市场的同时,一些新管辖区的该项实践也正在产生和发展(新加坡、香港、拉丁美洲和欧洲)。

第三方资助最简单的形式涉及一个对法律争议无任何利益的实体为一方当事人(通常是索赔人)提供资助。通常情况下,提供这种资助以“无追索权”为基础,这意味着若案件不成功,资助者对受助者不享有追索权。资助者要求偿还代付资金,或支付投资回报的追索权仅限于索赔收益(若有)。

i.资助需求的增长

有人提出该市场的发展与2008年的经济危机有关:当时诸多企业在有价值的索赔上面临现金流短缺,而此时的投资者却在避开传统市场寻找其他的替代投资助者式。但在国际仲裁中,对于2008年危机与第三方资助的扩张之间是否存在真实而非巧合关系的说法仍待考证。

近年来随着国际仲裁费用的上涨以及公司在法务预算中存在的额外限制,争议资助的需求一直在持续增长。根据Sahani教授和Nieuwveld教授所言,“需求急剧增长的三大主要原因是:①诉诸法律愈加频繁;②公司试图在寻求方法以提起有价值索赔的同时,保持充足的现金流继续照常处理业务;③全球市场的动荡和不确定性激发了投资者寻找与该金融市场(不稳定或不可预测的金融市场)无直接关系或不受其影响的投资。”

 “全球经济放缓也使面临破产的公司受到刺激,从而积极寻找资金以提起可能产生现金流的索赔,或降低“赌注型”争议的失败风险。此外,上述经济形势无疑会使客户向律师事务所施加更大的压力,迫使其提供创新的解决方案,其中有些需要直接由律师事务所垫资并提供胜诉费用安排以吸引法律业务。对第三方资助需求的不断增长已经带动了供应的繁荣,近几年来,除了许多较大的成熟企业不断提高新资本外,众多企业进入全球争议资助市场,该行业增长也没有放缓的迹象。

ii.寻求资助的原因及主体

争议资助程序中的参与方主要包括:索赔持有人、资助者、律师及潜在的资助经纪人。寻求资助的项目主要包括:律师费、实际现金支出(如专家费用、仲裁员费用、仲裁机构费用、服务费用等),以及与后续申请执行或提出上诉有关的费用。此外,争议资助被争议当事人越来越多地运用于其他意图,如为申请人的企业提高运营资本,清偿其他金融债务或为其他的诉讼活动提供资金支持。

第三方资助作为获得司法救济的途径,历来被认为主要与财务困难的索赔人有关。然而,今天诉讼金融市场的焦点在于,第三方资助越来越多地被实力雄厚的大型企业采用,这些企业正在寻求风险管理方法,试图降低法定预算或试图将提起仲裁的费用从资产负债表中移除,或出于不愿为仲裁事宜划拨资源等其他商业原因。简单地说,资助的对象不限于穷人,“资助的使用为客户提供了将风险最小化的能力,在对现金流没有任何负面影响的同时也确保了律师费的支付。”

1. 申请人

如上所述,第三方资助的受助者绝大多数是申请人。在资助市场方面,可能有一方当事人将所有资源投入到一个失败的项目中,而资助者为该投资者提供了唯一的机制,使投资者可以从导致损失的另一方当事人处寻求补偿。

争议市场中存在一个申请人,他可能资本很充足,但相较于争议相对方仍然是一个较小的实体。Nick Rowles Davies在其书中举如下例子,很好地描述了该画面:一个中型企业遭受了更大竞争对手的损害,并面临如下选择:一是花费资金维护自身权利并获取潜在的赔偿;二是将这些资源投入到核心业务操作中。另外,即使该企业决定自筹资金,也很难与其对手掌握的资源相匹敌。

如果没有资助,申请人将处于难以维持的境地。资助的存在允许申请人在继续业务的同时,以不对现金流产生负担或风险的方式提起索赔。在资助市场存在另一方,资本雄厚的大公司越来越多地采用争议资助作为企业融资的工具,使其能在不影响其资产负债表的前提下有效地管理纠纷。企业客户提供的争议资助可以采取多种形式,包括由资助者提供传统资本支出,或提供保险或对冲产品,后者可以使客户在保持资产流动性的同时将诉讼风险最小化,而无需向第三方资助者支付丰厚的回报。相较于将其资本捆绑在诉讼或仲裁程序中,作为替代方式,企业可以利用争议资助提起仲裁,将其内部法律部门从成本中心转移到利润中心。

2. 律师事务所

律师事务所在第三方资助市场中发挥的作用是多面的、不断发展的。在某些情况下,律师事务所本身可能是争议融资的使用者。例如,律师事务所可以利用第三方资助寻找胜诉收费案件(如下文所述)。这种情况下,律师事务所将直接进入资助市场,通过寻求资助让自身承担风险,使用胜诉收费服务强化其竞争优势。

如下文所详述,律师事务所可以有效地充当争端融资的提供者,例如,通过提供基于胜诉收费的服务。

即使并不是资助协议的直接当事人,但在申请人决定是否寻求第三方资助以及寻求何种资助的方面,律师事务所往往能发挥关键作用。虽然企业法律顾问的诉讼金融意识在不断增强,大多数人申请人还是非常依赖律师对有关第三方资助的法律建议,包括涉及成本和实用性的建议,也包括对资助者或经纪人的推荐。因此,资助者会与律师事务所培养关系以便在将来能得到推荐。在某些情况下,即使律师事务所不是最终资助协议的直接当事人,资助者对事务所的投资将有利于申请人找到该资助者。

律师事务所在投机基础上,为陷入财务困境的客户投入大量时间并向资助者准备案件陈述的案例并不少见,只有在成功获得资助后,律所才能收回投入的这些时间成本。

尽管资助市场的大多数机会都是通过律师事务所提供,随着客户对第三方资助的日益了解,在选择律师事务所之前,申请人越来越多地直接寻求资助提供帮助(例如,在进行律师事务所法律招标的同时找到资助者)。

3. 经纪人及其他中介

作为直接进入资助市场的替代选择,一些律师和申请人选择聘用专业的第三方资助经纪人对潜在的融资助者案提供建议,帮助寻找更多的资助者并对整个过程进行管理。随着世界范围内的营运资金以及各种替代性保险结构的可用性不断增强,经纪人在争端融资安排的寻找和建立过程中发挥着日益突出的作用。

4. 被申请人

虽然还不普遍,但目前为被申请人提供资助的情况正在发生变化。撇开当事人可能为索赔进行辩护的情形,虽然通过反诉或成功的仲裁抗辩都能够开启重要的融资优势,但为被申请人提供资助的情况仍相当罕见。除上述情形外,为被申请人提供资助面临的挑战是,在被申请人抗辩成功时,如何能避免因存在资助导致的潜在道德风险,并向资助者支付酬金。理论上,被申请人在能够评估风险敞口的情况下,可以设置一个退出点,一旦满足,即向资助者或律师事务所支付一定金额的款项。

从本质上说,这种方式把“被申请人少承担的责任(即被索赔金额与实际赔偿金额的差值)”转化被申请人支付给资助者一定金额的款项。虽然这种结构经常作理论上讨论,但在现实中,资助者和被申请人之间的这种资助安排很少能够协商成功。罕见的案例发生在“RSM Production Corporation Grenada”案中,被申请人Grenada获得了第三方资助。偶尔也会有对被申请人提供的公益资助(例如,“hilip Morris  Uruguay, ICSID”案,案号ARB / 10/7)。如下文所述,索赔案件中的被申请人也可能被包括在投资组合安排中。

 

B.争议资助程序

i. 基本原理

第三方资助的性质、结构和特点可能因案件情况而有所不同,安排资助的进程也是如此。可能令人惊讶的是,提交的绝大多数资助案件都被资助者以某种理由拒绝。虽然公布的统计数据很少,但根据《轶事报道》以及一些资助者陈述,拒绝率可能达到甚至超过90%,尽管随着资助者不断加入这个市场,再加上律师及其客户对大多数资助者的基本要求日益熟悉,这一情况可能会发生改变。

资助者在决定是否对某项索赔给予资助时(或其董事会或投资委员会在决定是否批准资助时),会进行详细尽职调查(经常聘请外部顾问,可能的损害评估专家或技术专家),考虑的因素通常包括:投资提议的经济效益(例如法律费用占现实索赔金额的比例,这代表了资助者可能获得的回报)和仲裁裁决的可执行性。

为了让资助者认真考虑潜在机会,潜在受助者必须提交充分说明以证明索赔的可靠性,即预期获得的损害获赔金额在扣除法律费用预算后还有健康可收回的利润空间。在这个评估中,案件事实,是非曲直,各方当事人及其代表都是重要的参考因素。此外,其他考虑因素还包括:1)诉讼价值; 2)预付款金额; 3)管辖权障碍; 4)抗辩; 5)程序的性质和长度(包括仲裁或诉讼;地点及适用规则); 6)和解的可能性; 7)客户和对方当事人的信誉(特别是为了发展潜在客户); 8)律师选择和补偿结构(是否存在胜诉风险代理收费协议)或9)与预付费用补偿的潜在风险(例如以前的资助协议或任何其他类似协议)相关的资助方的附加义务。

1. 经济回报

目前为止,资助者拒绝潜在机会的最常见原因并不在于案件的法律价值,而在于索赔金额(至少是现实的可获赔价值或可能的和解价值)不足以弥补资助仲裁所作的投资。

如果一个案件的获赔数额在扣除综合融资成本后最可能的结果是使索赔人获得小部分赔付,绝大多数资助者都不会对这种争议予以资助。虽然资助者处理这个该问题的方法各异,但许多资助者在投资标准中都会使用粗略的经济学检验,如要求资助金额与现实索赔金额的最小比例为1:10。我们可以假定这些比例将留下足够的余量,以便在扣除资助安排费用后,允许索赔持有人保留一半以上的获赔金额。

大多数资助者在对索赔进行估值时往往十分保守,并将注意力集中在现实获赔或可能获赔的“底价”,而不是获赔的最大潜力(但本质上更具有投机性)。

资助者还将仔细审查仲裁预算(假设主要为或仅为仲裁提供资助)。轻微或过度乐观的预算都可能导致之后的忧虑。虽然承付资金以某固定总额或阶段总额为限,但在超过预算时,若没有事先商定的机制来处理超限问题,将可能给所有当事人带来麻烦,如可能需要中途重新拟定资助协议。越来越多资助者会先处理这个问题,可能会要求索赔人的法律团队设置费用上限或拟定超预算协议以确保预算的确定性。

最理想的案件是那些具有非常高的(现实的)索赔价值以及仲裁预算与索赔金额之间比率很高的案件。

2. 回报结构

提供“无追索权”诉讼融资的争议资助者通常期望其投资资本能产生高额回报。这既反映了投资的高风险性,也反应了投资者在争议资助中期待的内部收益率(“IRR”)。从索赔人角度来看,资助者回报(或成功费)的构成方式有多种:可以是资本投资的倍数,或是“索赔收益”的百分比(以损害赔偿或庭外和解方式收回的金额),也可以是上述两种方式的结合,如“投资资本的3倍或索赔人收益的35%,以高者为准”。作为例证,这是“Norscott Essar”案中资助者回报的结构和价格,仲裁员听取并接受了James Blick提交的证据,即该案中的资助费用是合理的。

资助协议通常会将资助者的回报与案件期限(或资本回收期限)联系起来,这意味着如果结案早,资助者的回报较低;反之,随着整个诉讼程序的进行,资助者的回报逐渐上升。这种结构有利于案件的尽早解决,确保若案件解决越早,资助者获得的回报与资本的实际风险越相称。

虽然许多资助者的回报大致相同,但从索赔人的角度看,不同资助在具体事项上的差异可能非常大,特别是在索赔金额很高的情况下。充分理解各种资助安排的商业条款,至少需要一些基本的财务模型,以便计算在案件的不同阶段,不同资助总额下,资助者在各种理论解决结果中有权获得的报酬金额。随着越来越多资助者参与业务竞争,索赔人在达成资助协议之前,最好能对不同的资助者进行比较(通过经纪人或亲自进行)。

3. 优先级协议

与资助者的回报结构密切相关的是优先协议。该协议既可以包含在资助协议中也可以单独制定,通常要求所有“利益相关者”执行,即有权从索赔收益享有份额或可能获得支付的人,通常包括索赔持有人,资助者,律师事务所以及任何提供费用保险,或不利费用裁决的保险公司。该协议将列明索赔收益在利益相关者之间的分配,在考虑潜在融资安排的成本时,该条款与回报结构同等重要。

4. 风险分摊

对于许多资助者来说,在考虑潜在机会时,风险分摊(或“风险共担”更为口语化)是重要的考虑因素。一些资助者会严格要求律师事务所必须承担与费用预算相关的一些风险因素,如提供一部分风险代理费用,设置费用上限或制定超额协议。即使对于那些不必然提出这些要求的资助者,在评估潜在资助机会时,律师事务所(或客户)愿意分担风险和报酬也将被视为积极的特征。

5. 程序控制

资助者将在多大程度上控制仲裁和索赔人的决策过程(例如是否要解决索赔,何时解决索赔以及索赔要解决到什么程度)通常是索赔人、律师和监管人所关心的问题,在仍然存在维护和帮诉理论(maintenance and champerty)的普通法司法管辖区,也是考虑融资安排合法性的重要问题。

实际上,绝大多数第三方资助安排都通过谨慎制定以确保资助者不会对案件或索赔人进行控制。在许多司法管辖区,为避免或尽可能减少对资助协议合法性的质疑风险,这种谨慎必不可少。即使在允许出售或转让索赔的大陆法系司法管辖区,许多资助者仍然采用这种普通法模式,尽管在这些管辖区中也有许多试图购买和合并(从而控制)索赔的资助案例。例如,在德国和荷兰等司法管辖区普遍存在“卡特尔”损害赔偿诉讼,但在国际仲裁中则较少见。

然而,即使资助者在资助安排中没有试图对案件程序进行控制,其仍然可以采取一些保障措施来保护投资。为案件提供资助的第三方融资安排并不是无条件的协议。资助的持续提供将受到案情及遵守融资安排条款的约束。对协议的违反或案件成功可能性发生根本变化都可能使资助者有权终止协议(在某些严重违约的情况下,可能允许资助者对其投资进行追索)。虽然这并不等于直接控制,但如果索赔人提起索赔需要在财务上依赖资助者,则撤资仍然可能是一种强有力的间接控制。

与控制问题有关的是资助者希望如何监督其投资的问题。资助者对这个问题的处理各不相同,但应该假设资助者要求获得有关案件进展情况的报告,案件出现任何重大发展时的通知(例如,提出和解提议或改变案例成败走向的新信息),以及直接联系索赔人法律团队的权利。在某些情况下,资助者可以发挥积极的作用,参加客户会议或听证会,复制信函并参与战略问题的讨论。有些客户可能会认为,资助者在法律、战略或专业技术方面的这种积极参与,是超出资本提供的额外“增值”。

6. 保密及保密特权

寻求资助必然需要与潜在的资助者分享机密、有特权的和有时高度敏感的信息。确保这些秘密信息能以同样的标准得到保护,并确保特权不会丧失是索赔持有人及其顾问在寻求资助之前必须考虑的重要问题。任何参与资助过程的人员,必须在信息(案件评估或尽职调查所需的信息)的披露与尽可能降低特权丧失风险之间取得平衡。某些基本步骤(例如在分享任何信息之前签订不披露协议,或对早期分享的信息进行限制)是相当标准的做法,但是侧重点和协议拟定必须根据所涉管辖权的差异而有所不同。在一些司法管辖区,法律已经相当确定,而在其他一些司法管辖区,法律仍在不断发展(尽管总体而言,这些司法管辖区都接受当事人能够在不放弃特权的前提下与资助者分享信息)。

为响应提高透明度呼吁而试图披露资助安排的存在时,必须注意到信息披露可能产生的结果。根据所涉管辖权的不同,披露资助关系的存在可能会产生非常不同的结果。一方面,在资助的存在不易被发现的民事管辖区,披露资助的存在可向对方表明实力并鼓励和解。另一方面,在一些普通法司法管辖区,如果资助的存在更容易被发现,则可能会使索赔人遭受被申请人耗时耗力的盘问。毫无疑问,减少利益冲突和维护当事人特权(以保护机密信息)必须取得平衡。

7. 利益冲突

第三方融资市场必然要解决因资助者参与到特定案件而产生的利益冲突(无论是实际的,潜在的还是感知的)。仲裁员利益冲突的问题将在后续章节详细叙述。

一个相关问题是,索赔人的法律团队应如何减少或管理潜在的利益冲突(即对索赔人的职责与处理资助者关系之间的冲突)。虽然在资助者和索赔人(及法律团队)利益一致的情况下,大多数受资助的案件能够顺利进行,但始终存在潜在问题。例如:在一个资助结构中,资助者有权优先于索赔人取得投资资本的倍数,理论上意味着资助者能够获取健康的回报(即加上回报后的偿还总额是投资资本的3倍),但索赔人已经没有任何收益。在这种结构下(虽然并不罕见),若索赔人考虑在同等水平下接受被申请人提出的和解,无疑会使申请人与资助者之间的关系变得紧张。同样,诸如预算超限,法律代理人中途变动或案件进展情况恶化,都可能使索赔人的利益与资助者的利益出现分歧。

第三方资助安排最常见的结构是允许律师事务所对索赔人的责任与资助者之间的责任(如有)进行清楚地划分。索赔人和资助者达成一项协议,在该协议下资助者为索赔人提供资金,以资助其与仲裁相关的法律费用。在这种结构下,索赔人的律师只向索赔人提供咨询并对其负有义务(资助者通常已向外部顾问获取独立意见)。

但在实际情况中,资助者和律师事务所之间的关系往往更加深入。例如,客户订立资助协议是由律师事务所介绍或与其有关。律师事务所甚至可能依靠资助者为一系列事项提供资助来发展案源,在资助者与投资组合中的某个客户出现分歧时,律师事务所要避免或对感知到的利益冲突进行管理就更加困难。

一些律师事务所利用或推荐独立经纪人提供的服务,以便于与资助者的选择过程保持距离并减少感知到的冲突问题。

ii. The Process程序

1.The Approach接触案件

争议资助市场发展迅速,新的资本提供者不断涌入,资助者之间的竞争加剧,替代保险结构的可得性增强。由于大多数客户不会重复使用争议资助,其通常向该领域拥有专业知识的经纪人或律师寻求建议和指导,并对整个过程进行管理。

无论是否聘用经纪人,当事人在考虑寻求第三方资助时最好能同时联系多个潜在的资助者。这能够增加获得资助的机会(如上所述,单个资助者通常会拒绝绝大多数提供给他们的机会),同时创造竞争性局面并对所有竞争报价中的资助条款进行权衡。一旦决定对某特定案件提供潜在的资助,谨慎的资助者就会根据案案简介和详细说明(根据每个资助者的不同投资标准),对结构和商业条款的类型进行选择,进而决定是否提供资助。

案情介绍也很重要。如上所述,资助者的投资决策基于一系列因素,经充分准备综合情况介绍能够使潜在的资助者对案件形成初步看法,并迅速作出是否予以资助的决策。

2. Case Assessment案件评估

每个资助者的做法和决策过程各不相同,从最初接触到案件到执行资助协议的速度也有所不同。最常见的方法是分两阶段:第一阶段,资助者会对投资机会进行初步(通常为内部)评估,包括前述项目,如案情的是非曲直,申请资助的金额,索赔价值,法律环境及执行情况等。如果案件满足资助者的投资标准,资助者将提供报价(通常以条款清单或附条件资助协议的形式),该报价通常受制于资助者完成的第二个更详细的尽职调查程序(通常使用外部顾问)。鉴于第二阶段耗费的时间和费用,许多资助者会请求一个排他性期限以完成该阶段的评估。

排他性要求虽然并不普遍,但在资助者中是比较常见的做法。这通常应被视为合法要求,如果一个资助者准备开展一个密集和可能花费巨大的尽职调查程序,索赔人也应该对此谨慎对待。若对一个时效性很强的案件约定冗长的排他期,但在调查结束后却没有达成资助协议,这无疑会给该案造成破坏性影响。一些资助者还采用第三阶段的审查,需要将索赔和拟定的资助条款提交给投资委员会最终决定。

3. 诉讼资助协议

诉讼资助协议(“LFA”)专为索赔人提供资助,其条款包括资金承付的范围,回报结构,当事人的权利义务以及权利的终止。

Nick Rowles-Davies的书中所载的样本Therium LFA及其解释,以及其他作者提供的样本和解释,都可以作为简要介绍。但是每个资助者的标准LFA格式并不相同,并且大多数LFAs最终都会由索赔人通过单独协商后执行,因此在某种程度上已经偏离了资助者提供的标准格式。因此,对各种资助协议的共性及区别进行详细评论并不属于本章要讨论的范围。

但仍有一些条款值得特别考虑。例如,关于资助者可以暂停或终止资助,以及潜在地向索赔人追索投资金额的规定都是非常重要的条款。英格兰和威尔士诉讼资助者协会(“ALF”)行为准则规定了资助者可以终止LFA的情形(最后一个情形赋予资助者追索投资资本):

11.2.1合理地对争议事实不满意;

11.2.2合理地认为争议不再具有商业上的可行性;

11.2.3合理地认为受助者严重违反了LFA。”

从表面上看,这些都是合理的撤回资助的理由,但关于索赔的是否曲直和商业可行性由谁判定,如何判定才是重要的。

ALF行为准则要求与资助结算或终止有关的任何争议应由独立律师解决。这些争议解决条款是许多LFAs(包括非ALF成员的资助者制作的条款)的共同特征,使资助者能够行使合理终止权,同时保护客户免受因资助者单方不合理地停止资助所造成的损害。

还应指出的是,除LFA之外,各种附属协议也可作为规范总体融资安排协议的一部分,例如优先权协议或“瀑布协议”,与律师事务所订立的保留或合作协议,以及保险单。如上所述,“瀑布协议”是一份特别重要的文件(或是LFA中的一部分),有时是谈判中更具挑战性的项目之一,因为该协议框架需要通过有潜在竞争利益的多方当事人通过。

II. Other Dispute Funding Models其他争议资助模式

虽然第三方资助或争议资助最近只是作为一个独特的行业出现,但它应该被视为是仲裁融资的一种替代方式之一。本节提供了一些现有的其他资助模式。

A. Insurance保险

保险是争议资助最早的替代来源之一。责任保险的资助通常涉及“任何对责任进行抗辩或对损害赔偿进行弥补,或对被保险人不利的裁决、命令或判决进行支付”。

还有专门的法律费用保险形式,有时被称为“事前”(BTE)和“事后”(ATE)保险。这两种形式的保险都是专门用于支付被保险人在诉讼或仲裁中产生的法律费用。根据协议结构的不同,如果索赔不成功,既可以支付被保险人自己的法律费用,也可以支付应由被保险人承担的争议相对方的法律费用。

BTE投保的是将来可能发生诉讼的风险,这种保险有时作为其他保险的附加险出售,通常受到承保的争议类型和提供的赔付水平的限制。这种保险为保险范围内提起的索赔提供资助,并支付仲裁过程中产生的律师费,仲裁员费用和专家费用,也可能承保被保险人索赔失败时应对争议相对人承担的责任。BTE保险人通过预交的保费(通常每年)获得报酬,除了资助金额可能获得偿还外,对其支持的仲裁所得不享有利益。因此,为尽可能减少支出,BTE保险人会尽可能地控制索赔的进行。

ATE保险(越来越被认为是诉讼/仲裁保险)运用于法律纠纷发生以后,承保被保险人诉讼/仲裁失败的风险。该行业在二十世纪初期在英国蓬勃发展,传统上主要是为了承保费用转移(不利成本)风险,以及在律师事务所将按条件收费的前提下,承保索赔人自己的“垫付款”,如专家费,出庭律师费,法院费用等。

如今,尽管小众和高度专业化,诉讼/仲裁保险市场已经成熟。作为第三方资助的替代或补充选择,保险承保范围可以涵盖被保险人的律师费用、现金支出。另外,在适用费用转移的地点和司法管辖区,保险通常仍然是当事人对冲成本风险最具性价比的方式。英国仍然是最大的市场之一,但这个行业正在在欧洲、北美和亚洲快速发展,许多保险公司在承保大型复杂的国际仲裁(包括商业仲裁、投资仲裁和国家仲裁)都有丰富的经验。

诉讼/仲裁(ATE)保险费的支付可以有多种方式,但这类保险独有的通用模式是“或有保费”模式,这意味着被保险人只有在案件成功时向保险公司支付保险费(在这种情况下,保费通常是从和解赔偿款或裁定的损害赔偿款中支付,与第三方资助的回报方式相似,但金额通常要低得多)。

随着诉讼/仲裁保险市场的国际扩张,该保险市场与第三方资助市场的直接竞争(以及在某些情况下相互支持)也越来越激烈。实际上,考虑寻求第三方资助的索赔人,也可以同时考虑对其法律费用和/或现金支出(无论是已发生的还是将来发生的)进行投保,在赢得案件并获得损害赔偿金或和解赔偿款时向保险公司支付保险费。这种形式的诉讼/仲裁保险在结构上与第三方资助非常相似。唯一的本质差异在于保险公司不提供日常融资,而是在案件不成功时对被保险人进行补偿,并且保险费一般比第三方资助者寻求的典型回报要低得多。

B. 贷款、企业融资、股权和公司内部资助

仲裁资助也可以通过传统贷款,企业融资,股权投资或一些混合模式来提供。例如,母公司可以向子公司提供贷款以使其能够进行索赔;或者某个实体的股东,债权人或利益所有人可以为索赔提供财务支持,之后再收回这些索赔所获得的财务收益。一些类型的资助实际上是私人股本的形式。在一些例子中,第三方资助者在索赔人实体中拥有股权,因此可通过传统的公司治理(即董事会成员)来控制其投资。

企业融资专门对争议一方当事人的费用提供资助,可能会引起与第三方资助相同的问题。但是这些问题通常能够通过传统的公司治理机制和现有的公司关系管理规则来解决。例如,仲裁员和一方当事人之间的潜在利益冲突可能不仅限于当事人本身,也可能涉及该公司的附属机构。

C. 律师作为资助者

律师可以在全部或部分按照胜诉收费时有效地充当资助者。在任何一种情况下,律师承担全部或部分仲裁费用和失败风险。通常结构是由客户支付现金费用(可以自行支付或通过外部融资),律师事务所不再收取全部或部分律师费,以换取损害赔偿金或和解赔偿金中的部分份额。但是在某些情况下,律师事务所也可能同意支付包括法庭费用在内的现金支出,并在案件成功时获得更大份额。

这种安排(特别是律师事务所支付现金费用)的许多方面在概念和结构上都与第三方资助相似。从索赔持有者的视角来进行经济比较——律师事务所在全部成功收费案件的收益中所占的份额,包括弥补现金费用,可被合理地被认为与资助者全额资助案件所要求的收益份额相类似。律师事务所和第三方资助者分担风险并分享报酬的案例并不罕见(例如,律师事务所不再收取律师费并由资助者支付其他所需费用),此时各方对所得收益的预期份额应与其所承担的风险相称。

虽然有一些律师事务所积聚了大量的“战争基金”来支持胜诉收费工作,但许多较为保守的律师事务所仍无法承担大额索赔的重大费用风险。这种事务所历来都更可能向第三方寻求资助。然而,保险可获得性的发展使律师事务所能够对冲费用风险,同时,律师事务所组合融资的增加也使得历来保守的事务所能够承担更多的胜诉收费工作,并减轻了收费风险和现金流量问题。

除传统的胜诉收费安排之外,其他替代费用安排也可以划分客户和律师之间的风险。例如减少时薪或设置封顶费,若索赔人获胜,则在打折收费或阶段性封顶费等基础上增加“成功费”作为奖金。这类安排通常与第三方资助不太相似,在实践中也只是在律师事务所正常收费标准的基础上,对风险和回报条款略作调整。但是这种收费协议仍然与第三方资助结构密切相关。例如,封顶费可以避免预算超支风险,从潜在投资者的角度看这是一个积极特征,在某些情况下,潜在投资者可能更倾向于选择打折时薪。

在无偿代理下,对于通常贫困或无能力支付的客户,律师可以为其承担全部或大部分代理费用,没有获得任何保证,也没有任何偿还或获利的合理预期。目前为止,无偿代理在国际仲裁中相对少见,但一些非政府组织乐于担任临时法律顾问,且最终可能会为特定的索赔(由其支持的诉因所引起)提供代理。虽然无偿代理具有第三方资助的类似特征,也可能会引发一些类似的问题,但因无偿代理不存在财务交换,通常也不会被视为是一种“融资”。但正如SahaniSahani所言,“在不要求支付的情况下,律师代理客户的实际效果可以被视为一种融资形式,因为法律代理的财务负担已经从客户转移到律师身上。”

III. 资助模式的当前趋势和演变

争议资助全球地位的上升促进了司法自由化,并在一些司法管辖区引起了对帮助和维持诉讼状态的重新分析。除一些明显的例外,如爱尔兰的最高法院最近裁定,第三方资助因涉及帮诉而属于非法行为。争议资助的现代形式能够将法律索赔转化为金融资产,这些资产可以货币化或作为抵押品便于融资担保。目前,争议资助正越来越多地进入企业融资领域,使日益多样和复杂的选择成为可能。

与此同时,全球第三方融资市场正以指数增长,无论是在营运资金数额方面,还是在可用资本总额方面。然而,当涉及到个人争议资助时,很多资助者都有类似的喜好和承销标准,这意味着某些司法管辖区的市场变得越来越拥挤,迫使资助者为资助机会展开竞争并探索资本部署的替代方式。以下是市场演变的举例。

A. Portfolio funding投资组合型资助

相比于个案资助,投资组合型资助能够获得更大优势,这种资助结构可以有多种形式,其中有两种最主要的安排类型:(1)在索赔持有人可能是同一律师事务所的不同客户时,围绕该律师事务所的内部部门建立融资;或(2)围绕一个索赔持有公司或其他实体建立融资,很可能是在相对较短的期间内涉及多起法律纠纷。

无论以何种模式对多个索赔构建融资,通常都涉及某种形式的交叉担保,这意味着资助者的收益取决于投资组合的整体净财务业绩,而非单个具体的索赔结果。这种结构可以使实体(例如律师事务所或公司客户)在预先准备的条款下更快地获得第三方资助,并且可以根据资助结构从投资组合的总体成功中获益。此外,如果资助者的风险分散在多个索赔中,这种方式也有可能会产生经济效益,反过来受助者又可以要求更低的资助成本(虽然在实践中并不总能实现)。

从公司索赔人的角度看,投资组合型融资提供了一些有趣的选择,例如可能将某类案件纳入投资组合中,而这些案件单独通常不能获得资助(例如,作为案件抗辩方或案件不涉及货币的情况)。这种可能是存在的,因资助者的回报与投资组合中其他索赔案件的回报一起获得了抵押。这种模式也可能使公司索赔人将投资组合货币化,吸引对争议投资组合的资金担保,不仅只用于融资法律支出,还可用于其他商业目的或列入收益。

在向律师事务所的胜诉费用组合提供融资的情况下,这种投资组合可能以相似模式构建,资助者的回报与事务所案件胜诉率挂钩。同样,这种模式相比于单一融资助者案,可能使律师事务所更灵活地吸引到资本,并把某案件超出预算的部分与其他案件中低于预算的部分进行抵消。在此模式下,资助者可能与律师事务所的客户没有直接合同关系,投资组合资助协议的当事人只包括律师事务所和资助者。

律师事务所投资组合的替代品种(可能与上述结构同时存在)是该事务所的客户与资助者签订单独的资助协议,但协议的条款或资助到位过程是在律师事务所与资助者之间更广泛的资助安排中拟定。这些安排并不属于上述定义的投资组合资助安排,因为在这些受资助案件中不可能存在交叉担保(如果一个索赔人请求将部分索赔收益用于弥补该事务所其他不相关客户的损失,这想法很不可思议)。这种安排仍然可以为律师事务所带来明显好处,例如资助者可以以事先约定的资助条件提供快速的尽职调查程序,但是这种安排确实会导致潜在的利益冲突,律师事务所需要谨慎行事进行避免。

B. Going Beyond Financing Legal Cost资助范围超过法律费用

与诉讼金融市场有关的另一个发展领域是,越来越多投资者考虑(在某些情况下,积极地寻求)资助机会并将资金用于其他目的,而不仅限于法律费用和成本的资助。例如,资助者在案件审理过程中向索赔人的实体提供营运资金,使索赔人的实体清偿了之前债务;或是向索赔人预先支付一部分损害赔偿款。这种结构实质上类似于“传统”的第三方资助,即资助者承诺提供一定数额的资金,其回报取决于诉讼或仲裁的胜利。使用这种模型,索赔人可以将索赔作为一种资产,以便为各种潜在用途筹集资金。

在早期市场,这种结构被许多资助者认为缺乏吸引力。即使提供资助,数额通常也较低并对法律费用附加大量条款。然而,随着市场的竞争越来越激烈,投资者更多地寻求差异化,为其资本提供替代性用途,包括在某些情况下,邀请潜在客户将第三方资助不仅仅视为诉讼融资手段,而且可仅将其视为基于无追索权或有限追索权的融资手段。

也就是说,这种安排的实际可用性不应过分夸大。交易能否在实践中达成取决于许多因素。这些安排可能缺乏吸引力。例如,如果大多数或全部资助者承诺的资本可以在第一天到位,这可能与传统的诉讼金融经济有显著不同,在传统资助中,资助者预计承诺的资金应该在案件审理过程中逐步到位。资金一步到位可能增加资助者的成本,因此资助的条件会更加苛刻。

另外,案件本身也存在问题。如果索赔人希望通过索赔来筹集资金,其很可能也会要求为法律费用提供资助。在这种情况下,相较于原本仅为仲裁预算提供资助,承诺资助的总额就会显著增加。因此资助者会要求案件具有更大的索赔价值,才同意提供资助。对于需要预先投入太多现金给客户的案件,或是资助回报相对于索赔价值太高的案件,资助者都会非常谨慎,因为这些客户可能丧失对案件结果的兴趣,不会尽全力争取胜诉。

C. Equity Financing股权资助

如上所述,在传统的争议资助模式下,资助承诺,预期收益水平以及投资的条件都规定在合同中并受其约束(例如,起诉资助协议(“LFA”)或设置风险分担的优先级协议)。然而,如果索赔人是除索赔外没有任何物质资产的特殊机构或实体,第三方资助者可能以购买索赔人股权的方式建立投资和回报结构。这种模式下,资助者的回报非基于资助合同,而是从仲裁胜利的可分配利润中产生。这种结构可以提供许多潜在好处。例如,它可以使资助者掌握更大的或全部的诉讼控制权而不违反帮诉限制。例如,爱尔兰最高法院已明确承认这种投资结构不应被视为帮诉(而第三方资助在爱尔兰属于帮诉)。

此外,在索赔人所在实体中拥有股权可能将资助者纳入到保密特权的范围并允许资助者获得所有的特权信息,而不用担心资助者可能就某些信息提出共享的请求。

D. 索赔(claim)出售或转让

有很多情况下,“传统”第三方资助模式中的索赔人和资助者都可能偏向于直接出售索赔。索赔人可能把冗长的诉讼或仲裁程序视为费时费力的负担,并乐意将权利转让给另一方以换取现金款项的立即支付。从资助者角度看,对索赔享有不受约束的完全控制(尤其是包括解决方案控制)可能是非常可取的。

在普通法司法管辖区,索赔的直接出售或转让可能不被法律允许。在帮诉存在的司法管辖区,资助者可能会被禁止以这种方式控制另一方的诉讼。因此,在普通法司法管辖区,传统意义上第三方资助的定义通常会把这种安排描述为对索赔人诉讼的投资,以换取对结果的经济利益,而不是直接出售索赔。

但如上所述,在一些大陆法系国家,投资者可以采取一种模式,直接购买索赔并由购买人提起索赔程序,可能合并其他类似索赔以节约成本。德国和荷兰卡特尔损害赔偿索赔的购买和合并市场就是一个很好的例子,尽管在国际仲裁中很少采用。

在英国,清算豁免允许将索赔转让给其他当事人,这种豁免权使得实践中很多资助者不再对破产公司提供争议资助,而是直接购买索赔。这种结构可能涉及到前期购买价格(允许立即分配给债权人)或延期结构(在延期结构中资助者支付一部分获赔金额并列入破产财产),或两种结构的结合。

E. Enforcement Financing资助的实施

根据定义,无追索权的诉讼融资模式要求诉讼人接受所谓的“诉讼风险”(即一个不利的判决或裁决的风险)和执行或回收风险。换言之,为了得到投资资本的回报,受助者不仅必须赢得案件,而且还必须成功地执行该裁决。传统上,许多第三方出资者已乐于评估诉讼风险而非执行风险,这也是大多数第三方资助者都是由前律师管理的现实反应。在市场发展的早期阶段,执行可能会面临缺乏资产能见度或缺乏资产位置信息的问题,因此资助者干脆拒绝对这类案件提供资助。然而,随着市场发展,资助者已认识到,许多潜在利润丰厚的大型纠纷都需要接受实质的执行风险。现在,许多资助者有内部的资产跟踪和执行能力并可以在此基础上寻求差异化。同样,也有一些资助者最初曾是裁决执行或债务回收代理,但已经逐渐抓住机会参与并为仲裁过程的早期阶段提供争议资助,而现在为争议索赔提供资助。一些资助者现在通常被称为第三方资助者,虽然他们的业务可能在现代第三方资助业存在前就已经开始。其他一些资助者不称自己为第三方资助者,但提供类似的资助结构。

在实践中,仲裁索赔的资助协议中可能明确订立或默认包含了执行融资条款(资助者得到回报的前提是裁决能够成功得到执行)。若仲裁裁决已经作出,在索赔人为收回裁决利益而寻求资助支持或专家意见时,资助者也会考虑仅为裁决的执行提供资助。因此,执行融资是第三方资助必要的组成部分,尽管资助者的风险偏好和专业知识水平有所不同,执行融资也是如今大部分资助者提供的资助类型。

F. Assignment / Sale of Awards仲裁裁决权益的分配与转让

与索赔购买有关(见下文讨论)是裁决和判决的购买转让市场。这一做法在大多数司法管辖区都被允许并在现代的第三方资助观念产生之前就已存在。这个领域的许多资助者并不认为自己是第三方资助者,但许多第三方资助者也会考虑这样的机会。与索赔出售一样,裁决出售可以采用多种不同方式来构建,从简单的前期购买价格,到全部或部分根据回收金额收费。

IV. Conclusion结论

在过去的十年中,全球诉讼金融业已经以惊人的速度发展并继续不断壮大,无论是资助者数量还是募集或部署的资本金额。这个市场的增长与法律意识的觉醒密切相关,很少有仲裁律师不知道第三方资助的基本前提,在这个市场中有亲身经验的仲裁律师比例也越来越大。

现在大型诉讼资助的大部分焦点是鼓励更多的公司使用诉讼融资。尽管第三方资助被视为是陷入困境的索赔人的最后选择,资助者越来越鼓励资产雄厚的企业使用诉讼融资作为替代性手段,以避免将自己的资本套牢在诉讼或仲裁程序中。这种表外诉讼的想法和优点已经得到确认,它可以将内部法律部门转变为利润中心。

尽管市场日趋多样化,但大多资助者倾向于遵循相似模式,即通常试图投资大型商业纠纷或投资组合中的较小份额,投入到每一笔投资的资本总额往往数达到百万美元,索赔价值达到数千万、数亿甚至更高,资助者期待所投资本能在案件胜利时获得丰厚的回报。对涉及财务风险的案件组合进行投资,往往伴随着高拒绝率和详细的尽职调查。虽然许多投资者宣传自己与竞争对手相比执行速度更快,现实是寻求资助是一个漫长而复杂的过程。在许多司法管辖区,为中型索赔提供融资的精简选择仍非常有限,尽管这是一个逐渐吸引诉讼融资市场关注的领域,预计该领域会在今后几年继续发展。

越来越多的资助者已经开始发展(也应继续积极发展)争议资助的潜在用户,这需要资助者在速度和资金成本上展开竞争以赢得业务并达到目标资本的部署水平。第三方资助也必须在更广泛的仲裁金融和风险管理市场中被看到。如上所述,律师事务所在这方面可能发挥日益突出的作用。目前,一些向来保守的事务所正在利用外部融资和保险来支持胜诉收费投资组合。随着更多创新融资解决方案能被律师事务所采用(资金成本可能比传统的第三方资助更低),我们可能可以看到律师事务所和资助者开始争夺资助机会。此外,争议风险保险市场发展迅速,知名度不断上升,并扩展到新的市场和司法管辖区。这些保险选择同第三方资助一起,作为资助或降低仲裁风险潜在选择的一部分,由律师、经纪人共同提出并进行更广泛地讨论。