国际仲裁第三方资助的公开讨论报告草案（翻译） 第三章定义

更新时间：2017-12-14 15:00:21  张振安 临时仲裁ADA 编辑：lianluobu  点击次数：2288次

I. 介绍

在讨论各种实质性议题时，专案组的讨论经常返回到第三方资助的定义这一重要和根本问题。为了对专案组工作目标和范围以及其提出的任何建议或指导进行深入了解，对该定义的关注并不多余。

基于上述原因，又鉴于不同机构已采用各自定义试图对第三方资助进行管理，专案组报告决定对涉及第三方资助定义的问题进行审议分析。本章将对这些定义进行分析，包括对其他来源采用的各种定义的调查，并对资助的某些功能进行概念分析，因其可能会对定义产生影响。本章旨在作为其他章节的背景，每个章节都在其各自分析中有效地采用了资助活动的某一具体定义。

本章继续介绍以下部分：第1部分介绍了有关不同定义的概念及影响的一般背景。第2部分提供各类争议资助方式的定义概述，这些资助方式被包括在广泛的工作定义范围内，是专案组研究的起点。第3部分对国际仲裁中各机构、立法、条约、决策者和学者所采用的定义进行调查。第4部分对第三方资助的某些关键特征进行了功能分析，并简要考察这些功能在多大程度上会引发与第三方资助不同的问题。最后，第5部分概述了后续章节采用的更具体定义，以便将其应用范围限制在这些章节所讨论的特定议题之中。

II. 背景

近年来，法院、评论家和政策制定者已经确定兴起了一个新行业，即在国际仲裁的不同领域，不属于缔约方的资助者为当事人提供资助。尽管国际仲裁第三方资助日益增多，但关于“第三方资助者”和“第三方资助”的确切定义仍有很大争议。甚至对于第三方资助的确切定义或者可否定义，不同的资助者观点也不相同。定义困难性有以下原因：定义含糊不清的一个原因是，提供给当事人的现代外部资助，可能与之前早已存在的其他形式的资助方式相似。例如，在某些司法管辖区，风险代理安排被广泛用于提供法律代理服务，在某些情况下甚至还支付索赔人的费用。虽然风险代理安排很少被明确认定为第三方资助，但除非明确排除，否则非缔约方为案件提供资助的许多一般性定义均包含这种做法。

即使一家律师事务所没有预付任何特定费用，他们为获取终局裁决的利益，有效地贡献了一些实质价值（即法律服务）。十九世纪以来，事前保险（BTE）已经对许多索赔予以资助，并且继续在与海事有关或无关的争议中发挥重要作用。其他人认为，现代资助安排与事后（ATE）或传统责任保险以及常规形式的公司融资（股东或相关法人实体可以间接为国际仲裁中的一方当事人支付费用）基本上是没有区别。

资助模式的广泛存在和快速发展也是导致“第三方资助”难以定义的原因，甚至在专案组成立以来，资助模式就发生了很大变化。例如，资助可以作为债务工具、权益工具、规避风险的工具或将基础索赔完全转移。最近，一些资助者获得了公司股权或从事与特定当事人或律师事务所有关的组合融资。在后一种情况中，资助的对象是律师事务所，而不是仲裁当事人，这可能会引发额外的实践的有关定义的挑战。

同时，第三方资助者可能会在提出索赔之前或之后参与。一些资助者只专注于对仲裁裁决执行的资助或对专家证人费用的资助，而其他一些资助者则为所有费用提供资金，包括潜在不利裁决的费用。资助者也会通过收购“特殊目的机构”的股权以方便资助安排。除资助模式的多样性外，由于新资助者的涌入以及新的地区和司法管辖区资助市场的扩张，现代资助也在不断发展壮大。创新融资模式越来越多地与股权结构，与当事人及律师事务所的长期关系，及与各类保险进行联合。

资助模式发展引发了关于专案组在研究和提供潜在建议时应如何定义资助的问题。对于是否应专注于研究狭义的现代做法（即针对特定案件的无追索权的资助），或是采用广义定义（不仅考虑到现代无追索权的资助模式，而且将同一市场中作为替代选择的其他概念或功能相似的融资形式包括在内），专案组内部对上述两种定义方案存在分歧。如下文的详细解释，专案组在研究和讨论时采用了广义定义，同时，本报告中的具体建议基于更有针对性的狭窄的专门定义。

鉴于这个领域发展迅速，本章不仅包括对资助的概念性定义进行讨论，还包括对不同融资助者式（在资助定义范围内或可能会与资助进行类比考虑的融资助者式）的功能相似性和差异性进行分析。就像有关工作定义范围的争论一样，就第三方资助功能方面所作的任何讨论，专案组至少有一名成员会对该讨论的应用提出问题。鉴于国内、国际以及学术对资助所进行的辩论往往采用类比推理，即对现代资助与其他诉讼融资来源的功能进行区别，第三方资助的功能作为一个有用的参考被纳入本章。

分析第三方资助功能会面临的挑战是，因资助者和资助协议的不同，资助安排也存在显著差别。一些资助协议允许或要求第三方资助者积极参与仲裁的关键战略决策，而其他协议则对资助者的作用进行限制，仅向资助者定期更新进度，资助者的干预也非常有限。传统的现代资助协议模式会为资助者提供受偿金额的一定比例，并从初始投资开始后，随着时间的推移逐步增加支付的比例。虽然大多数（非全部）资助者投资于利润，特别是在对被申请人提供资助时。例如，在“Philip Morris 诉 Uruguay”仲裁案件中，Bloomberg 基金会及其“无烟儿童运动”为乌拉圭政府提供外部融资支持。尽管这项资助安排涉及第三方资助，该资助是向被申请人（而非索赔人）提供，并且资助者的回报不是经济性的而是与受裁决影响的政治和政策相关联。作为被申请人的国家也可以同WTO的诉讼程序一样，获得另一个国家的资助，或像一些资助者报道的那样，获得类似于事后保险模式的资助。

III. 专案组作出的定义

考虑到各种可能性，以及额外变化可能会不断发展和繁荣，本报告采用了第三方资助的广义工作定义作为起点。随后每章包含各自的定义以适用其各自要解决的议题，而专案组的工作则考虑了符合以下定义的所有资助类型：

第三方资助者是指不属于争议当事人但与某一方当事人或其附属机构或代表该方的律师事务所为以下目的签订协议的任何自然人或法人。

1) 为某一独立案件或选定范围内的系列案件产生的仲裁费用提供全部或部分物质支持的或金钱资助；

2) 这种支持或资助的方式可以是捐赠、给予，也可以全部或部分根据争议解决结果获得报酬或补偿。

这个广义的定义有助于考虑各种资助模式，并提供重要语境的相近类比。

该定义的要点是：（1）协议；2）不属于争议当事人的实体；3）提供融资或物质支持；4）或通过赠款或根据争议的结果获得报酬或补偿。这一工作定义不仅包括对被申请人的资助（一些狭义的定义会将其排除在外），还包括律师事务所的胜诉收费资助，以及某些类型的保险。例如，该定义不仅适用于以预期投资回报为前提的资助模式，而且还适用于无偿代理和非营利资助。

这个定义不仅试图适用于单个案件的资助（在这种资助模式下，资助者直接对单个案件予以支持），还适用于新型的资助模式。例如，本定义包含了的投资组合型索赔资助，这类索赔可以基于同一业务，或由同一律师事务所代理，或是对律师事务所提供资助并以该事务所代理的案件预期所得收益作为抵押。

采用这种广义工作定义的目的是确保专案组将所有资助模式都纳入考虑范围，并认真分析考虑议题的性质。使用广义定义作为分析起点也有助于议题范围的审查，这些范围包括所审议议题与其他议题（与长期存在的资助形式同时或非同时产生的资助形式）相同、类似或不同的程度。

例如，定义得太窄可能会排除某类资助，或排除特定规则或指引（试图适用于第三方资助的规则或指引）的明确适用。例如，特殊机构对案件的资助就可能很容易避开《IBA关于国际仲裁中的利益冲突的指引》（IBA第39条规定了关于利益冲突的指引）的适用，该指引要求仲裁员进行披露和回避，如果该仲裁员在涉及同一资助者的案件中曾被多次任命。

在另一个例子中，许多要求分享裁决经济利益的现有定义将排除对被申请人或抗辩方的资助（在没有反诉请求的情况下）。例如，对资助被申请人或抗辩方提供这类资助的目的是为了通过仲裁裁决创造有利先例或推进某些政策，这种资助可能引起与现代第三方资助（为索赔人提供的资助）相同的关注。再如，仲裁员可能代表或列席非政府组织的董事会，而该组织可能正在资助某个仲裁，或可能与非缔约方但为争议提供资助的第三方存在利益冲突。

狭义定义不考虑现代第三方资助和其他形式争议资助的功能相似性，也可能引起有关一致性和公平性问题。例如，在某些情况下，保险公司或公益支持者可能会对仲裁员指定或管理决策产生影响，这与现代第三方资助者具有相同功能。如果这些类型的资助被明确排除在考虑范围之外，新规定或指引的结论和建议都可能随意地与这类资助划清界限。基于狭义定义的结论和建议也可能无意中偏好某种形式的资助，即使它们功能相同或能够互相替代，能在同一市场上竞争或涉及相同问题。

专案组对于是否应将这种工作定义延伸到事前保险展开辩论。反对意见认为：事前保险的保费在索赔发起之前就已经支付，事前保险的保险人仅通过收取保费为其服务获取报酬或补偿，而不“依赖于仲裁结果”。

相比之下，其他人则认为事前保险与专案组的工作定义相符，因为事前保险的保险人只有在索赔人胜诉的情况下才能弥补费用，尽管不是直接通过执行裁决的方式。通过这种方式，一个BTE保险人可以被视为“依赖于争议结果”如第二章所述，与现代第三方资助一样，BTE保险将为承保范围内提起的索赔提供资助，支付仲裁过程中产生的律师费、仲裁员费和专家费。与现代第三方资助不同的是，BTE保险人对其资助的仲裁所得收益没有利益，但因为其可以潜在地被视为从裁决结果中得到补偿，因此，BTE资助者像现代第三方资助者一样，“能够尽可能地控制索赔行为。”

同样，因ATE保险不涉及融资，因此是否应将ATE保险包含在工作定义之内也存在争议。然而，与其他第三方资助一样，多数ATE保单下的保费只有在案件成功时才会支付。正如一位学者解释的那样，“这意味着，被保险人（索赔人）只有在赢得案件时才需要支付保费，如果被保险人败诉，就不需要支付保费。”在ATE保单下，因为保险人只有在裁决对被保险人有利时才能弥补保单的款项，专案组的多数成员认为ATE保险与争议的结果有关，这使其被包括在专案组的工作定义之内。此外，一些ATE保单中不但为不利裁决的费用予以补偿，还承担当事人自身产生的法律费用。这不仅使ATE保险与现代形式的第三方资助直接进行竞争，而且也更接近于现代形式的第三方资助，将其从第三方资助的定义中分离出来被认为是人为的限制。

此外，如下文详述， ATE、BTE以及责任保险的保险人各方面的功能都类似于第三方资助者，因其提供融资或支持的前提都是基于实质性索赔评估以确定其成功的可能性。保险人也可能（取决于保单和市场）通过律师，或在没有律师垄断法律服务的司法管辖区，BTE保险人可以直接作为索赔的法律代理人。

狭义定义不考虑现代第三方资助和其他形式的争议资助功能上的相似性，这可能会引起关于一致性和公平性的问题。值得注意的是，在IBA, ICC和 SIAC最近进行的改革之前，保险一般不需要在国际仲裁中进行披露。但是，经修订后的《IBA指引》认识到类似的利益冲突会在各类保险中产生（例如，如果仲裁员是保险公司的董事会成员或持有该保险公司的大量的股票），其冲突产生的方式与现代第三方资助中冲突产生的方式相同。狭义的定义无意中偏好某种融资形式，尽管这些融资形式在功能上可以互相替代，在同一个市场上竞争，并涉及相同的问题。

尽管专案组为了分析和讨论而采用了这一广义定义，后面的章节一般采用狭义定义，因此任何建议或指引都是针对特定问题。例如，在保险市场参与审判程序的保险人，已经普遍受到各项法律制度的管制（通过国家程序规则和职业道德规范）。在IBA、ICC和SIAC最近的改革之前，保险一般不需要在国际仲裁中进行披露。

同时，与保险类似，P & I和FD&D协会通过会员协议和内部专业的规范和传统，对为会员代表的行为进行规范。最后，胜诉费用安排一般通过相关国内律师的规定进行规范，提供胜诉费用安排的律师事务所存在的潜在冲突则由其他针对律师行为的规定进行规范。如《IBA指引》中关于律师与律师事务所冲突的规定，以及 IBA指引中关于国际仲裁中当事人代理的规定。鉴于定义的复杂性，后续章节考虑的每一个议题都需要对有关第三方资助的广义工作定义进行独立的重新考虑，以便于确定议题的考虑范围，确定任何潜在建议的性质以及该建议可能适用的行为和实体。本章提供了关于第三方资助定义方面的一般背景，也通过对定义第三方资助的复杂性进行更广泛分析，试图找到与后续章节的建议相关的更具体定义。

IV. 现有定义的调查

A.立法和行为准则

对于是否应允许第三方资助或对其进行规范的问题，以及以何种程度允许或对其进行规范的问题，各国内部都存在争议。因此，有关对国内诉讼提供第三方资助的国家法律也有很大不同。

然而，迄今为止，似乎只有两个国家已采取行动加以规范并对国际仲裁中的第三方资助进行定义。这些立法努力都是为了使资助在国际仲裁中的使用合法化，对国际仲裁的资助曾经因帮助和维护诉讼而遭到禁止。

新加坡最近修订法律并允许现代第三方资助。为了此次改革，最近的《民法修正案》和《民法规定》都规定了第三方资助的定义。

2017《民法修正案》将第三方资助定义为“当事人以外的从事资助业务为争议解决程序产生的费用提供全部或部分资助者。”“第三方资助合同”的定义是：“由争议解决程序中的一方当事人或潜在当事人与第三方资助者签订的，为争议解决程序提供全部或部分资助，并以当事人或潜在当事人可能有权获得的收益或潜在收益的份额或其他利益作为回报的合同或协议。”

根据这些规定，“第三方资助者”的定义似乎比“第三方资助合同”宽泛许多。这种区分是否是有意为之不能确定，若是如此，这种区分背后的意图又是什么。值得注意的是，该法对第三方资助合同的定义似乎并未扩展到非商业资助者（如个人资助者），因为他们不属于“从事业务”的资助者。同时，资助合同中规定的“从争议程序的收益或潜在收益中获得份额或其他利益”条款似乎排除了无偿资助及对被申请人提供的资助，同样，BTE和ATE保险也不通过第三方资助协议提供资助。

新加坡对于第三方资助合同较窄的定义范围似乎被修正案草案的解释所证实，在对资助者义务根据资助合同行使权利时承担的义务。在最终版本中，2017《民法规则》的4条（关于第三方资助）规定将第三方资助者定义为一个实体，该实体“在新加坡或其他地方从事资助业务，为争议解决程序产生的费用提供全部或部分资助的当事人以外的人”（强调）。

与此类似，香港最近颁布的立法改革也允许第三方资助安排，第三方资助也曾因帮助和维护诉讼而被禁止。与新加坡的立法相似，根据《香港条例》，“第三方资助”和“资助协议”也通过条款进行定义，但香港立法也对“第三方资助”进行单独的定义。具体来说，《香港条例》第98条第I款对“第三方资助”进行了如下定义：

（1）仲裁的第三方资助是在以下列条件而为仲裁提供的资助：

（a）通过资助协议；（b）向受助者；（c）由第三方资助者；及（d）第三方资助者只有在仲裁在资助协议的意义上取得成功时才能获取经济利益作为回报。

（2）但是，仲裁中的第三方资助并不包括通过个人从事法律工作或提供法律服务的形式，直接或间接为仲裁提供资助，无论是在香港或其他地方。

值得注意的是，该定义排除了律师在同一案件中作为法律代理人提供的资助，意味着香港立法者有意将胜诉费用安排从第三方资助的定义中排除。对于是否要实行允许胜诉收费代理的改革，以及应如何实行改革，香港监管机构也对这两个问题分别进行了考虑。

在香港法例下，“第三方出资人”的定义是在98J条：

（1）第三方的出资者是满足下列条件的人：

（a）是资助协议的当事人并向收助方提供仲裁资助；以及

（b）除资助协议的规定外，对仲裁没有法律承认的利益。

（2）第（1）款（b）项涉及的仲裁不享有利益的人包括：

（a）对尚未开始仲裁的事项不享有利益的人；以及

（b）对已经结束的仲裁不享有利益的人。

在这个定义下，第三方资助者定义的关键方面是必须订立资助协议且对尚未开始仲裁的事项或已经结束的仲裁不享有利益。与“一个仲裁”相关的利益大概是指潜在争议的实质利益。这种定义方法与国际律师协会的做法相反，后者是从仲裁裁决中取得的“直接利益”。

在第98H条的单独规定中，香港法例将“资助协议”定义如下：

资助协议是第三方对仲裁进行资助的协议：

（a）以书面形式订立；

（b）在受助者和第三方资助者之间订立；和

（c）在法案第三版开始实行的同一天或之后订立。

到目前为止，新加坡和香港关于第三方资助的立法工作对国际仲裁中的第三方资助进行规定是独一无二的。其中一个原因是，这些司法管辖区在放宽对维持和帮助诉讼的禁止上晚于其他司法管辖区，只有少数其他司法管辖区已经在国内法中明确规定了诉讼资助。

2014年1月，英格兰和威尔士的诉讼资助者协会发布了《诉讼资助者自愿行为准则》。因其主要适用于国内诉讼，所以采用“诉讼资助”的措辞，尽管其定义包括仲裁。具体而言，该《准则》规定：

“诉讼资助是通过第三方提供财政资源使昂贵的诉讼或仲裁案件得以继续进行。当事人从私人商业诉讼资助者处获得全部或部分融资以支付其法律费用。作为回报，如果案件胜诉，资助者获得索赔收益的约定份额，如果案件败诉，资助者自负经济损失与诉讼当事人无关。

这个定义类似于2011年发布的旧版《准则》。值得注意的是，与新加坡的定义一样，该定义也是限定在商业资助者。考虑到起草小组的组成，该种限定并不令人惊讶。这一定义明显只涉及无追索权的对独立案件的资助，因而排除了许多自2011年以来出现的资助形式。

不同的机构和实体进已经对资助者参与案件可能产生的问题进行了评估，并对这些问题制定了指引或法规，这些机构或实体必须在分析的基础上最终作出定义。因此可以预见这个部分所述定义的范围将继续扩展。

 

B.双边投资条约和自由贸易协定

与国家立法重点关注商业赞助者和对索赔人的无追索权资助不同，国际机构都倾向于采用更广泛的定义。例如，某些投资条约和自由贸易协定已经引入了第三方资助的条款，这些条款采用了更广泛的定义。

《欧盟与越南自由贸易协定草案》是第一个涉及第三方资助并试图对其进行规范的投资协议。

具体来说，《欧盟与越南自由贸易协定草案》第2条规定：“第三方资助”是指由一个自然人或法人提供的任何资助，该自然人或法人不属于争议当事人，但与一方争议当事人达成协议，以捐赠或给予的形式为争议解决程序提供全部或部分资助，并依赖争议处理的结果获取报酬。

上述定义与欧盟根据《跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定》(TTIP)对投资保护和投资争端解决的提议中包含的定义相似。为此，第3条第1款规定：

“第三方资助”是指由一个自然人或法人提供的任何资助，该自然人或法人不属于争议当事人，但与一方争议当事人达成协议，以捐赠或给予的形式为争议解决程序提供全部或部分资助，并依赖争议处理的结果获取报酬。

类似地，《加拿大和欧盟全面经济和贸易协定》（CETA）的修订版对第三方资助采用了明确的定义。第8.1条规定：

“第三方资助”是指由一个自然人或法人提供的任何资助，该自然人或法人不属于争议当事人，但与一方争议当事人达成协议，以捐赠或给予的形式为争议解决程序提供全部或部分资助，并依赖争议处理的结果获取报酬。

正如一位评论员所指出，“CETA在定义非营利资助者时，侧重于资助者是否期待返还其预先资助给受助者的资本，而不是关注资助者除获得利润外可能还有其他动机。”在进行区分时，CETA的定义仅扩展到考虑偿还的公益资助安排。在该评论员看来，“这个定义是合适的全面的，因为资助者动机的多样性可能是无止境的。”专案组一位成员指出，CETA的定义不能扩展适用于BTE保险人，在该成员看来，其原因是这些保险人的报酬并不依赖于争议的结果，该定义除“给予或捐赠”外不包括“保费”。

专案组在工作中受益于双边投资条约（BIT）草案中关于第三方资助的规定，包括对第三方资助者的定义。例如，法国模式的BIT草案规定：

“第三方资助者是指除争议当事人以外的为仲裁费用提供全部或部分资助的任何自然人或法人，并以受委托仲裁庭对投资者与其投资东道国之间的纠纷进行审理后所裁定赔偿的一定份额作为报酬。”

同时，斯洛伐克模式的BIT草案规定：

“磋商请求中必须包含任何相关政府、个人或机构的身份信息，如果该政府、个人或机构已经向与索赔有关的投资者提供或同意提供任何经济或其他援助，或对于索赔结果享有利益。”

这些模式的BIT最终版本还未公开，调查还没有发现有其他双边条约包含与第三方资助有关的专用语言。

C.仲裁机构规则和《IBA指引》

1.《IBA指引》对利益冲突的规定

在任何仲裁机构着手解决第三方资助问题之前，专案组通过修订《2014年IBA关于利益冲突的指引》试图解决第三方资助问题并对资助者采用了广义的定义。具体而言，一般标准第6（b）条要求仲裁员披露以下关系：

“……仲裁员与当事人（或与当事人同属于一个集团的另一个公司，或在仲裁过程中对当事人有控制性影响的个人）之间的直接或间接关系，或仲裁员与任何与其有直接经济利益关系或根据仲裁裁决结果对一方当事人有赔偿义务的个人或实体之间的直接或间接关系。”

一般标准6(b)的解释将“第三方资助者”或“保险人”定义为：

“……为案件的起诉或抗辩提供资助或其他物质支持，并对仲裁裁决有直接经济利益或对当事人负有赔偿义务的任何个人或实体。”

将上述两个条款结合起来看，尽管一般标准6（b）没有规定该实体必须“为案件的起诉或抗辩提供资助或其他物质支持”，但看起来这两个条款似乎是要结合起来读的。这样，一般标准6（b）中的定义应受到6（b）定义解释中附加语言的限制。

迄今为止，包括《IBA指引》在内，没有任何已报道案例采纳或提供第三方资助定义的说明。类似于以上提到的争论，专案组对于IBA定义扩展适用于ATE和BTE保险的程度存在争论。除了上面提出的论点，一些专案组成员认为对“直接经济利益”的要求排除该定义对ATE或BTE保险的适用。这种观点形成的依据是ATE和BTE保险人对裁决收益没有直接请求权。相反，如BTE是保险人被认为无权请求说“报酬”，因为保险人收取的所有款项都是以保费的形式支付。因此认为BTE保险人对裁决并没有享有“直接经济利益”。

另一些人认为，这种分析过于呆板重视形式超过本质。在这后一种观点下，BTE保险公司只有在裁决有利的情况下潜在地获得回报，这将满足对裁决享有“直接经济利益”的要求。

 

2.仲裁机构规则

大部分仲裁机构的规则都不包含第三方资助的明确定义，也不会对第三方资助问题的解决作任何规定，但也有少数例外。

第一个例外是巴西CAM-CCBC，其中于2016年7月20日作出的《第18号行政决议》第1条规定：

“不属于仲裁程序当事人的自然人或法人，为仲裁一方当事人提供全部或部分资源使其能够支付或帮助支付仲裁费用，并按照协议或根据裁决所得收益的一定份额获取回报，这种资助即为第三方资助。”

第二个例外是新加坡国际仲裁中心2017年3月31日采用的一份实践说明（显然是针对新加坡的新立法而采用），该说明对涉及“外部资助”案件的仲裁员的行为进行了规定。该说明包括以下相关定义：

“外部资助者是指对仲裁程序的结果享有直接经济利益的任何自然人或法人。”

“直接经济利益是指，通过非争议当事人向争议当事人提供资助或为仲裁程序作出的裁决进行赔偿的方式而提起的仲裁程序所获得的利益。”

这些定义似乎广泛到能够将责任保险、BTE保险和ATE保险包含在内，尽管经过以上分析，专案组对于“直接经济利益”的要求是否会将ATE保险排除在该定义之外还存在争论。值得注意的是，这份SIAC的实践说明似乎比上述新加坡立法中采取的定义更为广泛。

新加坡的《2017 年SIAC投资仲裁规则》第24条规定，仲裁庭有权“命令当事人对第三方资助安排的存在及第三方资助者的身份进行披露，在适当的时候，还可以要求当事人对第三方资助者在裁决结果中享有的利益，以及第三方资助者是否已经承诺对不利裁决承担责任进行披露。”

值得注意的是，《SIAC投资仲裁规则》并没有关于“第三方资助”的具体定义。

最近，新加坡仲裁员协会发布《第三方资助者指引》，其中将“第三方资助”描述如下：“第三方资助是由第三方（资助者）为一方当事人（受助者）提供财务支持，使其能够提起仲裁程序、相关诉讼或调解程序，或对以上程序进行抗辩，提供这种财政支持是为了换取可能从任何有利裁决或结果中产生的经济利益。”

猜测《SIArb指引》是在《伦敦诉讼资助者协会的行为准则》的基础上制定。根据这一观点，ATE保险人对有利裁决享有经济利益，但如前所述，这些保险人并不提供财务支持而只是对金融风险进行防范。因此，《SIArb指引》似乎不能扩展适用于保险人，尽管该指引可能适用于某些资助者（将ATE保险作为更大资助安排中其中一部分）。

ICC关于仲裁员披露冲突的指导说明对ATE和责任保险人采用了与第三方资助类似的描述。该指导说明中规定，仲裁员在评估是否要作出披露时应根据每个案件的具体情况对“仲裁员之间的关系，仲裁员与对争议享有直接经济利益或对根据裁决对一方当事人负有赔偿义务的任何实体之间的关系”进行考虑。

最后，中国国际经济贸易仲裁委员会香港仲裁中心（CIETAC）发布了关于第三方资助仲裁的公众咨询指南。在该指南中，第三方资助被定义为：“第三方资助源于自然人或法人（“资助者”）。资助者对一个仲裁案件享有的或将享有的、获法律认可的利益仅从与该仲裁案件一方当事人（“受助者”）的有关安排中产生。基于该安排，资助者向受助者直接或间接提供资金或其他实质性支持，以期获得仲裁裁决带来的直接经济利益。”以上是第一批直接提及第三方资助者的仲裁机构，其他机构（尤其是ICSID）正在努力效仿。

D.仲裁著作

一些学者还试图对第三方资助进行定义。正如下文所述，一些评论员对这个概念采用了狭义定义，而另一些则采用了更宽泛的定义。

一般来说，那些对第三方资助采用狭义定义的人，通常将其定义限定在对仲裁提供资助的专业投资者，这些专业投资者与争议没有联系但提供资助换取潜在利益。

Yves Derains将第三方资助定义为：“与索赔无关的人为索赔的一方当事人（多数时候为索赔人）的仲裁费用提供资助安排，资助者其后按约定收取报酬，既可以按裁决所得利益的比例、或按成功收费，也可以按上述两种方式的组合或设置其他更复杂的收费方式。在裁决不利的情况下，出资人即投资失败”。

另一位学者指出：“第三方资助可以被定义为：对纠纷预先不享有利益的一方对仲裁提供资助，其基础通常是，若受助者在争议中取得成功，资助者将从争议结果的收益中收取一定款项，通常是获赔金额的一定比例”。

投资仲裁中的第三方资助定义如下：“投资仲裁程序中的索赔人与对仲裁预先不享有利益的第三人之间的合同。第三方资助者将为索赔人承担与仲裁有关的特定部分的现金支出。索赔人将与资助者分享部分裁决收益或和解赔偿。但若索赔失败，则出资者不能获得报酬。此外，TPF出资者可能会同意（全部或部分）对索赔人的不利裁决费用进行赔偿。”

Victoria Sahani Shannon在她的专著将第三方资助定义为：“不属于特定争议当事人的某个实体，对一方当事人的法律费用进行资助，或支付对该当事人不利的命令、裁决或判决产生的费用，或以上两种方式进行组合的融资助者式。资助者和受助者之间的协议还包括支付对方当事人的律师费，如果受助者败诉或决策者（即仲裁员或仲裁庭、法官或合议庭，或陪审团）裁定受助者应承担该费用。

上述定义包含“对命令或裁决中款项的支付”可能意味着该定义包括保险，但若是如此，从措辞来看保险类型并不明确。另一位评论员将第三方资助定义为：“概括地说，第三方资助涉及商业资助者同意支付原告的全部或部分法律费用及与争议有关的开支，并从索赔解决（无论是通过和解、诉讼或仲裁）赔偿款中获取一定份额作为对资助者直接支出的回报。”

在另一个注释中使用了类似的定义：“第三方资助，也称为诉讼融资，作为资助索赔的替代方式。简单地说，一个原先与案件没有任何关联的商业资助者（即第三方）为仲裁程序提供资助，以换取裁定损害赔偿款中的一定份额。”

同样，在诉讼领域，学者认为第三方资助是：“由预先不享有诉讼利益的一方当事人对诉讼提供的资助，通常基于：（1）资助者将从诉讼结果获得的收益中收取报酬，通常是回收收益的一定比例；及（2）若索赔失败，资助者无权获得报酬。”

其他评论员将第三方资助定义为：“……争议当事人向外部实体为其法律代理寻求资助的一种安排。外部实体（第三方资助者）对当事人的法律代理费用提供资助并期望获取收益。第三方资助者可能是银行、对冲基金、保险公司或其他实体或个人。如果受助者是原告，资助者签订合同是为了在原告胜诉时收取判决所得收益的一定比例或分数。与贷款不同的是，受助原告在败诉时，或未获得任何赔偿时，不需要向资助者返还费用。如果受助者是被告，那么资助者签订合同是为了向被告收取已经约定的款项，类似于保险费，这种协议还可能约定，被告在胜诉时须向资助者支付额外的费用”。

第三方资助还被定义为：“由第三方对仲裁程序中的一方当事人的仲裁费用提供部分或全部资助的制度。在裁决有利的情况下，第三方资助者通常能按事先约定获取裁决收益的一定比例；反之，第三方资助是一种无追索权的贷款，在索赔失败时，索赔人不必向资助者偿还该贷款”。

正如Jennifer Trusz所言：“第三方资助关系涉及第三方资助公司和债权持有人之间的合同。资助者提供资金使债权持有人能够提起索赔，并在索赔成功时换取索赔收益的一定份额，无论是通过和解，法院判决或仲裁裁决。在偿还其费用后，资助公司一般能获得索赔的1/3到2/3。但是，作为无追索权贷款，债权持有人在索赔失败时不必向第三方资助者偿还该贷款。”

另一方面，其他学者对第三方资助采用了相当宽泛的定义，将其他融资协议涵盖在定义范围之内。因此，一些人把这类定义描述为“每个可能的合同，只要合同价款与诉讼收益相联系”。虽然这个定义必然包括第三方资助，但也包括律师胜诉酬金安排和保险合同，即使他们是由不同的利益相关者作出。这一广义定义的目的是多方面的，但主要是为了有系统地研究功能相似的资助选择，并得出公平合理的意见和建议。

另一个关于第三方资助的广义定义已经由其他评论员提出，大意是：“在其最广泛的定义中，TPF是由不属于仲裁当事人的第三方对提起索赔或对索赔进行抗辩所产生费用的资助，这包括保险公司提供的资助，如在商业仲裁中经常站在当事人身后的事前保险和责任保险的保险人。”

在这方面，其他人建议第三方资助应与其他相关的融资协议相区别。该观点的支持者认为，BTE保险和责任保险的保险人与无追索权的第三方资助者，在争议控制的程度以及各自适用的行业和道德规范方面都有所不同。

显然，学者们所采用的上述定义很多都仅限于在无追索权基础上对单个案件的资助。在这方面值得注意的是，仅仅几年，资助市场就已经变得更加复杂，资助形式也更加多样，为应对这些变化，学术界的定义很可能会扩大。

V.关于定义的功能考虑

鉴于在概念上对第三方资助进行界定存在困难，本部分探讨了资助的功能和比较方面，这可能有助于对备选定义进行评估。这种功能性方法的目的是超越形式定义并确定不同资助形式的关键功能，以便将重点放在第三方资助独有或非独有的功能上。

通过对特定类型的行为（而非行为人）进行识别，一个功能性的或以行为为基础的方法可能有助于定义问题的聚焦，避免发展为过于宽泛的标准、指引或规则，并通过更细微的分析来区分资助者的行为，资助者在活动中不会提出这方面问题，但这些问题正是这类规则和指引的目标。或者，第三方资助和其他类型资助之间的功能相似性可以为现有规则或学说（适用于其他行为人的）的扩展适用提供基础，如将保险业的共同利益特权扩大适用于第三方资助。

A.  评估与风险假定

第三方资助者为解决纠纷带来的重要益处是参与索赔评估（公正、冷静和高度详细的评估）的能力。这个功能将资助者与客户和受托律师区别开来。一个客户，不管多么世故，都可能受到商业激励和对索赔背后事实的认知的影响。同时，一方当事人的律师也可能为努力取悦有索赔意向的客户，或为自身赚取潜在的计时费用，而有意或无意地受到影响。相比之下，资助者和传统的保险人既具备结构分离能力，又受到财务激励，能以特有的独立性参与案件评估，并通过许多报告对案件进行广泛、精细的评估。

主要的资助者透露，案件的审查与接受的平均比例为10:1，这意味着每10个受查案件中只有一个能获得资助。在决定是否接受案件时，资助者会评估其法律、事实、现实、时间和（有时）政治变量来确定风险、成功的可能性以及潜在回报率。除回报率外，BTE保险公司采用的评估过程非常类似。在进行评估时，与当事人或律师事务所对同一案件的评估不同，资助者能够摆脱前者受到的许多压力。当然，在选择可能带来高回报率的索赔人面，资助者也会受到来自股东的压力。

在评估索赔上，有些人认为，资助者带来的复杂和精确水平即使与大型的、复杂的跨国公司和律师事务所相比也非常独特，虽然也存在一些关于资助者在评估案件上还不够尽职或不够准确的传闻。

如第1章所述，第三方资助者普遍创建了风险评估模型或矩阵，对具体因素可能产生不同结果的比率予以考量。这些因素包括：索赔的管辖权，申请人法律论据的有力程度，支持论点的事实的有力程度，直接因被申请人的行为导致损失的程度，申请人的动机、承诺和诚信，申请人法律团队的经验，被申请人的支付能力和可能性，获得裁决的合理时间和提起索赔的费用。

矩阵中的数据通过资助者（及其法律团队、会计师和其他专家，如情报机构和数据收集专家）的尽职调查获得。这种分析需要向申请人的律师进行询问，询问事项涉及时间和证据问题，法律策略以及重要文件的编制和评估。重要的是，这种尽职调查往往需要对机密信息进行评估。在这个矩阵的基础上，资助者判断在一段时间内获得预期投资回报的可能性，并将该投资与整个投资组合中的其他投资进行权衡。

相较于保险，资助者尽职调查的程度最终是一个经验问题，不同资助者（或保险公司），尽职调查的程度可能不同。但是为了对定义进行评估，大多数保险人（特别是BTE保险人）进行类似尽职调查的事实可以证实案件评估并非第三方资助者所独有，实际上，对于任何一个考虑将假设风险与特定案件结果相挂钩的实体来说，尽职调查可能是一个基本术语。在保险方面，案例评估的需要在某种程度上导致了所谓“公共利益特权”的发展。资助者和保险公司在案件评估方面的相似性可能为某些争论提供依据，即适用于保险人保密通信的特权应扩展适用于第三方资助，第5章将对这个话题进行讨论。

当案件资助成为投资组合的一部分时，这些案件评估程序的范围是不确定的。“组合型资助”是一种可能对传统第三方资助的基本特征构成挑战的相对较新的模式。如某资助者所言，“投资组合方式本质上是灵活的，非常适合防御事宜，如索赔以及其他对资助者缺乏吸引力的事项。投资组合方式因风险分散，定价通常也较低。”

分散风险可能使风险的初步评估变得不那么重要。投资组合的目的是为了分散较高的投资风险，在对投资组合中的许多案件进行评估时，评估的标准也更低，至少这一点值得喝彩。

组合融资的基本原理似乎与保险业的订约风险相似。事实上，有一作者指出，“实践已经证明，整体的盈利可以抵消局部的损失，只要获胜案件的价值大于失败案件的花费，资助者就能够获利。

同样，在数量上分散风险可以减少投资组合失败的负面后果。从这个意义上说，资助者可同时为二十个或更多的案件提供资助，其中每个案例都有不同的成功机会和不同的失败风险。出资者可以预计，这个组合很可能输掉一些案件，但考虑总体投资，如果有足够多的案件获得成功使整体的投资组合能够盈利，这种投资可能是值得的。同时，在一个案件中发生的损失不太可能影响整个投资组合的表现。

在投资组合型资助中，因这种投资风险的原理在统计时已经分散到整个投资组合，相较于对选定个案的一次性资助，资助者实践中对组合案件的评估不太严格。同样，相较于个案资助，资助者对投资组合型资助的控制程度也更低。

Burford Capital似乎已成为这个商业模式的先驱，虽然还不清楚Burford Capital组合型资助涉及国际仲裁（相对于国内诉讼）的程度。截至本报告公布之日，专案组没有注意到有关其他资助者积极参与国际仲裁投资组合型资助的证据，除该领域关于对抗辩方国家提供资助的传闻外。

在投资组合型资助变得更加普遍的情况下，可能需要对案件评估的相关问题进行重新考虑。如果对某些类型的组合资助的评估（和控制）有所减少，其原因可能是这种资助模式更类似于其他被动形式的企业融资，而不涉及第三方对个案提供资助的某些问题。

B.成本控制

对于是否规范或如何规范第三方资助可能会产生影响的另一个功能性考虑因素是资助者对案件策略的控制程度，尤其是在成本控制方面。对于案件管理的控制，专案组没有将其视为资助所固有的“好的”或“坏的”特征，但它可能与某些问题（现代第三方资助与其他争议资助方式的相似程度）的评价有关，这可能会影响某些问题的分析，如信息披露和利益冲突。

在某些司法管辖区，由资助者行使控制权（尤其是对案件更大目标的控制如和解）也会引发道德问题的讨论。因各国道德规范在是否规范以及如何规范这些问题方面存在巨大差异，对于与资助者控制有关的律师义务，专案组不考虑也不试图制定任何指引。如第七章最佳实践所阐述，控制的程度、性质和条件主要是资助协议（由一方当事人和资助者谈判达成）和所适用法律（在一些司法管辖区还包括适用的道德或行业规则）的其中一个功能。

尽管专案组没有对资助者控制的适当性提出任何建议，但是对资助者控制的功能方面的认识仍然可以作为重要的标准，该标准可用于对第三方资助与其他争议资助方式的相似或不同程度进行评估。不幸的是，关于资助者控制案件的实际程度，只有一些相互矛盾的报道和缺乏实践经验的证据。一些资助者报道，在经过初步仔细评估后，资助者不过是有权收到定期更新数据的遥远而疏离的监视者。也有一些轶事报告指出，第三方出资者曾不止一次直接指定一名仲裁员或亲自出现在仲裁庭上。

同时，也有人认为较高的控制程度对于资助者具有重要作用，能够保护资助者的投资并确保案件按照当时帮助受助者获得资助的假设和分析进行。这个观点得到了英国上诉法院的有效支持，上诉法院认为第三方资助者“对法、事实和证人的严格分析，对比例原则的考量和在恰当时间间隔进行复查”正是一个负责任的资助者所必备的。

与此种观点相一致，第三方出资者可能会掌控或操纵个案中重大战略决策的细化监督，包括选择仲裁员，支出大笔资金（如聘用专家），变更法律团队，起草备忘录，口头答辩和和解。任何特定案件中的特定资助者行使全部或部分控制权的范围，取决于资助者的内部规则和协议，案件性质，资助者与受助者及其法律团队之间的职业联系，资助协议的融资条款（可能会包括减少监督要求的财务激励措施）以及资助协议中某些明确授权或限制控制形式的特定条款。

终止权也会涉及控制概念。正如Von Goeler所言：当一些重要的诉讼资助者在其网页上强调他们不操控案件时，或许他们的意思是这种明确否决特定决策的合同权利往往是不存在的。然而，一个诉讼资助者对索赔的操控能达到何种程度不仅仅取决于在关键决策上是否有明示的否决权，也取决于资助者的解除权，至少是取决于诉讼资助者对案件监督的把控。

就某些方面来说，第三方资助者的控制与保险公司的控制相类似。正如Charles Silver所描述：

责任保险人创造性地对质量和成本进行严苛管理。他们直接做出防御性决策，以充分利用与律师打交道所获得的大量经验尽可能降低诉讼费用。他们决定律师的聘用，通过将工作集中到少数律师事务所以获得数量折扣，在工作量充足时维持员工的顾问业务以降低支出，使律师受诉讼管理准则和审计的约束并使用创新收费安排对杰出的表现予以激励。保险人还控制和解谈判和决策，这使他们能够发挥其激励作用，通过运用索赔价值相关知识在将费用最小化的同时获得最好的效果。

第三方资助者和保险人施行控制的相似性，常被视为与涉及是否要规范以及如何规范第三方资助者的各种问题有关。例如，一些普通法司法管辖区适用于保险人的“公共利益特权”通常被认为是将律师与客户间的特权拓展适用于第三方出资者的基础。

在涉及披露问题时，资助者和保险公司也会被进行比较。例如，在许多司法管辖区，如美国，要求在案件中对保险人的存在进行披露，但在评估应裁定的损害赔偿数额时，又不对当事人投保的事实进行考虑。虽然美国立法改革尚未将披露规则扩展适用于第三方资助者，但二者功能上的相似性可能正是澳大利亚、英国和新西兰等国家要求披露第三方资助的原因。

如上文所述，船东及保护协会是海事仲裁的组成部分，因而被排除在专案组提供的任何建议或指导之外，但对于资助案件控制的讨论，仍然是有趣的参照点。

对于是否为其成员提供诉讼或仲裁资助，船东及保护协会可以行使自由裁量权并由协会经理或董事会决定。例如，船东协会的规则通常允许协会经理指派律师作为会员的代理人，如《2015年英国船东协会规则》第6条规定：

 “由协会代表其会员任命，或经协会批准由会员任命的所有人员，其任命条件被认为或被视为始终（包括行为当时和行为停止之后）受会员指示：（1）向协会提供与索赔、纠纷或仲裁程序有关的建议和报告；（2）寻求协会的指令并依照指令行事；和（3）向协会提供其占有或控制的与索赔、纠纷或仲裁程序有关的各种文件和信息，如同这些人员是由协会任命并始终代表协会行事一样”。

船东协会也可能规定最高赔付金额的上限，并可进一步要求会员在超出规定限额时支付所有的法律费用。

协会对其资助的整个仲裁程序进行决策控制，通常要求会员的律师听从协会指示，或要求会员聘用协会选择的律师。“不同于其他形式的法律费用保险（FD&D先前的承保范围更大），协会管理者（通常是合格的律师）仍然负责案件的日常操作，必要时寻求外部律师的帮助。”

对于被保险人自主选择律师的权利，《1990年英国保险公司（诉讼费用保险）制度》中的豁免条款规定：保障被保险人自行选择律师的权利的条款“不适用于涉及因海船使用而产生或与其有关的争议或风险的法律费用保险合同。”

与第三方资助和保险相比，律师资助（通常是通过胜诉费用安排），理论上的控制权仍在客户手中。尽管律师承担客户败诉的大部分或全部风险，尽管集团诉讼案件中的当事人可能没有什么利害关系（与律师相比），但事实上，控制权仍在客户手中的假设是存在的。

律师资助（通常是通过胜诉费用安排）则是另一种语境，一个实体虽然不是基础诉讼的原始当事人，但却可以对诉讼的某些方面进行某种程度的控制，作为一种保护手段。当律师或律师事务所基于胜诉收费代理当事人时，也可以对争端的某些方面施加控制。

在那些允许胜诉费用安排的司法管辖区，适用的行为守则和职业道德规范一般要求律师忠于自己的客户，即使在与自己有竞争利益之时。美国法院还对律师的胜诉收费案件和集团诉讼案件进行核查。值得注意的是，一些第三方资助协议中也包含代理的师事务所的胜诉费用安排。

对于这些协议，除了当事人之间的合同规定或其他适用的法律规则外，资助安排可能受律师道德规则的约束。

VI.应用于后续章节的定义概述

如上所述，专案组有意采用了宽泛的工作定义是，以便于对各种类型的第三方资助进行考虑。为了讨论和研究，这一广泛的工作定义促进了对不同融资选择之间的功能相似性的分析，并分析了这些选择在诉讼融资市场上日益重叠并融合的趋势。

虽然对于讨论来说，全面考虑选择范围非常重要，但这样一个宽泛的定义并不一定有助于评估某些技术问题。例如，在国内诉讼程序中，保险业、保险市场和保险公司的参与已经通过国内保险和金融法规、相关程序性规则（在诉讼法中）以及职业道德规范加以规定。在最近的《IBA指引》修订版以及新加坡和香港的相关改革之前，在涉及仲裁员的利益冲突方面，保险人不需要被披露和分析。第四章出于详细研究的需要，在涉及仲裁员的利益冲突方面，保险被包含在专案组的定义中，但其他章节的定义中不包括保险。

在第五章提到的保密特权中，将保险包含在第三方资助定义的范围内显然是多余的。第五章探讨的是在许多司法管辖区存在于保险人的所谓“公共利益特权”，以及这种特权或正当性是否应该延伸适用于第三方资助。

在第六章的费用和费用担保，保险在某些方面与分析有关。例如，至少在一个案件中，仲裁庭曾以存在ATE保险为由，拒绝了费用担保的申请。同时，某种程度上说，在评估是否要裁定费用担保时可以考虑第三方资助，与成功收费安排相比，这种资助所引起的问题并无差别。

第七章提供了最佳实践概要，只涉及现代第三方资助。如上所述，保险人与客户之间的关系已通过国家立法加以规范，律师资助则通过胜诉费用受到国内法律职业规范的约束。

第八章涉及投资仲裁的问题，再次体现了使用第三方资助广泛定义的重要性，广义定义不仅包括现代无追索权的资助，也包括对被申请人的资助，既可以由非政府组织提供，也可以由与现代资助功能等同并可能引起类似问题的这类保险提供。

VII. 结论

最近关于第三方资助的辩论，以及对相关改革所作努力，所面临的挑战是人们往往以对第三方资助的隐含假设为起点，而缺乏对关注现象的明确定义。正如在本章分析中所阐述，某些定义包含（或排除）某些可能不试图包含（或排除）的资助形式。对相关现象的偶然包含或排除可能会引起一致性和公平性问题。

专案组希望本章的分析（结合第二章阅读）能够阐明第三方资助实践和市场方面的情况，并促进更深入的理解，特别是对后面章节分析的理解。

 

Chapter 4 与披露与利益冲突有关的原则

对于披露义务的履行，有以下两种可选模式：

选择A：

1. 仲裁一方当事人应向仲裁员、仲裁机构或指定机构（如有），主动披露第三方资助协议的存在以及资助者的身份信息，既可以在第一次庭审或提交意见书之时披露，也可以在该仲裁资助款项已经提供或准备提供后尽快披露。

选择B:

1. 仲裁员和仲裁机构在选择和任命程序中，有权明确要求当事人对于是否获得第三方资助的情况作出披露，如果已获得资助，则应对资助方身份进行披露。

对于“第三方资助者”的定义，有如下两种选择：

选择A:

2.为明确《草案》第4章的“原则”，对“第三方资助者”定义如下：为评估潜在的利益冲突，“第三方资助者”和“保险人”是指不属于争议当事人但与某一方当事人或其附属机构或代表该方的律师事务所就以下目的签订协议的任何自然人或法人：

1) 为某一独立案件或选定范围内的系列案件产生的仲裁费用提供全部或部分资助；

2) 这种资助可以通过捐赠、给予或根据争议解决结果换取报酬的方式进行。

选择B:

2.为明确《草案》第3章的“原则”，对“第三方资助者”定义如下：为评估潜在的利益冲突，“第三方资助者”是指不属于争议当事人但与某一方当事人或其附属机构或代表该方的律师事务所就为以下目的签订协议的任何自然人或法人，但该定义并不扩大适用于提供保险服务的协议或人员：

1) 为某一独立案件或选定范围内的系列案件产生的仲裁费用提供全部或部分资助；

2) 这种资助可以通过捐赠、给予或根据争议解决结果换取报酬的方式进行。

3. 根据上述原则(1)所作的任何披露，仲裁员和仲裁机构应当就仲裁员与第三方出资人之间是否存在潜在的利益冲突，及是否应当进行适当披露作出评估，并决定是否需要根据适用的法律、规则或指引采取适当的措施。

I.分析

第三方资助者和仲裁员之间的潜在利益冲突是他们在参与国际仲裁方面所引起关注的问题中最为优先及最突出的问题。更具体而言，这产生了关于仲裁员、当事人及仲裁机构在评估涉及资助者的潜在冲突时允许披露的程度和性质的问题。本章规定了以下几部分内容。第一部分规定了概要并描述了对相关背景的思考。第二部分涉及为分析利益冲突所确定的适当的第三方资助者的定义范围。在解释专案组（Task Force）采用的定义方面，第三部分中的分析比较并对比了其他现有的定义，包括《国际律师协会（IBA）的国际仲裁利益冲突指引》（即《IBA指引》）中采纳的定义，以及其他国内或国际渊源中的定义。最后，第四部分和第五部分分别分析了需要披露的情形、由谁披露以及未知冲突的效力。

1.背景

近年，由于各种原因，因第三方资助者的参与而引起的仲裁员潜在利益冲突获得了越来越多关注：涉及第三方资助案件的数量增加，投资国际仲裁案件的资助业高度集中，资助者与小部分律所的共生关系，以及精英律所和主要仲裁员之间通常存在的密切关系。除此之外，许多主要的仲裁员在资助者公司担任职务或临时顾问。在这种背景下，受助案件中仲裁员的潜在利益冲突可以被具体列为几个可能情形。本章中的原则和分析基于如下背景的考虑而作出：

1. 国际仲裁争议中第三方资助者的参与可能会产生潜在利益冲突，仲裁员应对此种利益冲突进行披露。

2. 国际仲裁争议中仲裁员做出必要披露的基本前提该仲裁员知道第三方资助者的存在。

3. 第三方资助可能通过各种结构来提供，以致很难对第三方资助进行单一的定义。

4. 避免利益冲突对所有当事人以及仲裁员都最有利，对国际仲裁的合法性也具有重要意义；

5. 披露应在提供充足信息（向仲裁员、当事人、机构以及指定仲裁员机构提供信息以使其评估潜在的利益冲突）与避免过多披露之间（可能因轻率地对仲裁员提起异议，或因无根据地请求披露融资信息或资助协议而导致不必要的拖延及巨额的花费）达到适当平衡。

根据以上考虑并在下述详细分析的基础上，专案组达成了广泛的共识：即受助者应对资助者的存在及其身份进行披露，使仲裁庭能够对潜在利益冲突作出适当的披露和决定。这种观点可视为与监管第三方资助的全球趋势保持了一致，该趋势越来越要求对提供资助实体的存在及身份进行披露。专案组还达成了大体共识：即若无例外情况，除非为分析利益冲突而要求对资助者的存在及身份信息进行披露，否则其他信息都不是必要的。

对于是否每个案件都必须进行披露（如原则1，选择A），或是应基于仲裁员的请求而进行披露（如原则1，选择B），专案组仍存在争议。反驳彼此的主张呈现如下：

对于应如何分析资助者和仲裁员间的潜在冲突，以及在何种情况下此种潜在冲突会导致仲裁员回避或资格取消，专案组未就上述问题提出任何新的、专门的规则或指引。相反，本章的原则只涉及如何披露以及何时披露以使仲裁员能够基于现行相关标准和指引对潜在利益冲突作出评估。对潜在冲突的实质分析则通过其他渊源（国际仲裁利益冲突指引、仲裁规则和国内立法）来完成。

2.从第三方资助的定义对冲突进行分析

直到最近，关于资助者或至少某类资助是否可能引起仲裁员利益冲突的争论仍然存在。有人认为第三方资助并不会产生潜在利益冲突，理由是在对提起或抗辩争议提供融资支持的众多可能形式中，第三方资助仅仅是其中的一种。他们同时认为，争议资助的来源与该争议的法律事实并无关联，因此没有任何理由将第三方资助作特殊处理，例如：没有理由规定第三方资助不能适用为提起索赔而使用企业贷款。

多数对披露的反对并非出于保密（对资助的存在以及资助者的身份）的需要，而是对披露程序性及战略性结果的反应，如对仲裁员的异议和费用担保的请求。一些报告指出，申请人可能根据所谓的冲突而轻率地向仲裁员提起异议，也可能仅基于资助的存在（而不是基于潜在费用裁决可能无法被满足的真正风险）而提出费用担保的请求。另一些报告还指出，对披露的这些回应可能不仅是案件战略的问题，同时也是一种故意行为，即通过提高案件费用使资助模式无法继续维持。

反对为评估仲裁员潜在利益冲突而对资助安排进行披露的另一个主张是未知利益冲突并不能成为对仲裁员或裁决书提出有效异议的基础。一些仲裁员和法院事实上认为未知的冲突并不能成为拒绝执行裁决的基础。然而，尽管裁决结果可能不总是被撤销或被拒绝执行，但未披露的冲突也会产生其他潜在费用。

如果涉及第三方资助的未知利益冲突随后变得明朗，这种结果对于当事人来说可能是麻烦且高价的。无论仲裁员是否回避或裁决是否被撤销或被拒予执行，当事人和资助者都在浪费时间和费用。甚至一个确实不知情的仲裁员仍可能会遭受其正直性被公开质疑的窘境以及潜在的名誉损害，即便其作出的裁决是依据法律事实的。最后，对未披露冲突的异议通常会破坏国际仲裁的公正性和合法性。

今天，国际仲裁界已经达成共识，认为第三方资助的存在会引起仲裁员的潜在利益冲突。专案组的多数成员支持在仲裁员选定过程中或在资助启动之时（若资助发生在仲裁庭组成之后），被资助方应理所当然地强制披露资助情况。这一观点在2015玛丽女王学院国际仲裁的调查结果中得到了一些支持，其中76%的调查对象认为对第三方资助存在的披露应该是强制性的，63%的人认为对资助者身份的披露应该是强制性的，而71%的人认为资助协议的全部条款不应进行披露。

但是，在玛丽女王调查中明确表达的资助支持可能会受到质疑，因为只有39%的调查对象在实践中有第三方资助的经历，9%的人甚至都不知道这回事。调查还显示了对以下观点的支持情况，即系统性披露可能使资助成为仲裁争议解决中更常规的一部分。

专案组的其他成员建议，相比于对每个资助案件进行披露的一般推定，确认仲裁员和仲裁机构的权限（即要求对必要信息进行披露的权力）显得更为谨慎。支持此观点的基础是当事人和资助者对不具有约束力的软法律文书中要求的披露效果未达成一致预期，而不是对程序命令的强制遵守。下面将更详细探讨这些替代方案。专案组已达成共识，即为评估潜在冲突就应对资助进行披露，这同时也引发了何种类型争议融资应被包括在“资助”或“资助者”定义中以及资助披露的方式和程序的相关问题。

约束潜在仲裁员利益冲突的渊源有很多，包括仲裁规则、国内法和国际软法律文书，如《IBA指引》。鉴于现代化的第三方资助是一个相对较新的现象，这些渊源中明确涉及第三方资助潜在利益冲突问题的并不多。

在第三方资助的利益冲突辩论中，IBA通过施行《2014国际仲裁利益冲突指引（IBA Guidelines）》成为第一个正式表态的机构。《IBA指引》规定如果第三方资助者和保险人对裁决享有直接经济利益，那么该第三方资助者和保险人就与冲突分析有关。如下文详述，该定义并未解决有关《IBA指引》对争议资助的特定类型的范围和适用问题。然而，IBA中的定义随后还是被新加坡国际仲裁中心的《应用指引》所采纳。2016年2月2日，ICC采纳了《应用指引》中有关“仲裁员的冲突披露”的规定。其他文书（如拟定的双边投资条约和贸易协定）则采纳了不同的，可以说是更广泛的定义。

A. IBA采用的定义

《2014 IBA指引》在其指引总则6（b）规定了以下有关在评估潜在利益冲突时考虑的实体范围，现在它包括了第三方资助者：

 “若其中一方当事人是法律实体，则任何对该法律实体有控制性影响，或对仲裁裁决享有直接经济利益，或根据作出的仲裁裁决对另一方当事人有赔偿义务的法人的或自然人都可以被视为承担第三方资助者的身份。”

该指引规定，为评估利益冲突，任何“对作出的仲裁裁决具有直接经济利益或对另一方当事人负有赔偿义务的法人或自然人”实体可以被视为承担第三方资助者身份。通用标准6（b）的解释明确了它的定义，包括了额外的详细信息：

 “就这些目的，术语‘第三方资助者’与‘保险人’是指为案件的起诉或抗辩投入资金或其他物质支持，并且其与仲裁中所作裁决有直接经济利益或向另一方当事人负有赔偿义务的任何人或实体。”

更重要的是，通用标准6（b）解释中的定义包含了资助者为“案件的起诉或抗辩投入资金或其他物质支持”的要求，除了该要求外，资助者还要“与仲裁中所作裁决有直接经济利益向另一方当事人负有赔偿义务。”但是，无论是指引通则的6（b）还是指引解释均未对“直接经济利益”进行定义。因此，诸如赔偿另一方的间接义务或非直接由裁决产生（而是以某个特定结果为条件，如事后保险的某些形式）的付款义务是否包含在此术语的范围之内是不确定的。

专案组表明的一个观点是“直接经济利益”的定义太宽泛而模糊，因为它可能是指任何范围的实体，包括一些目标外的实体。这个观点认为，与其将定义限定在对收益享有的利益或在胜诉时可获利益的预期上，不如将其定义为“投资回报”。

显然，IBA通用标准解释6中明确将定义扩大至“保险人”。因下文详述的原因并为分析潜在利益冲突，保险人（无论是责任保险人或事前或事后保险人）均可等同于资助者的作用，因此，在有关潜在的利益冲突上可能引起一些相同问题。

如第三章所述，《IBA指引》中的措辞并不总是扩大至事前保险人（由于他们对裁决结果中不具有直接经济利益，因其补偿可能已包含在预付保险费中）。专案组认为该定义同样不应扩大至事前保险人，由于他们的保单是否可被说成是提供“物质支持”仍受到质疑。另一方面，IBA的定义还不够够宽泛，并未包含其他看起来会引起与潜在利益冲突类似问题的资助类型。例如，就裁决中的“直接经济利益”，《IBA指引》的定义排除了可能在裁决中具有利益但该利益可能不被认为是“直接经济”利益的资助者。

例如，在投资仲裁中已向一方提供资金或物质支持的非盈利组织、第三国或其他当事方。这些资金或资助的目的是为了通过裁决促进某个特定政策的实施，或促使该裁决成为有价值的先例，这样的先例可能在之后长时间内使他们获利。正如Victoria Sahani所解释的：

在2012年7月20日作出的“Quasar de Valores SICAV S.A.et al.诉The Russian Federation, SCCArbitration No.24/2007”案的裁决第223段,资助者GroupMenatep Limited是俄罗斯石油公司的前大股东，而非独立的第三方资助公司，并且也不存在任何合同要求申请人对其进行补偿。通过对Quasar de Valores案的资助，Menatep试图创立有利“先例”，并希望在之后大得多的股东争议（根据《能源宪章条约》起诉俄罗斯）中被引用。

资助者的这种参与即使不存在直接经济利益，却也能够在仲裁中与仲裁员发生潜在利益冲突，但是根据《IBA指引》的定义，该资助的存在无需披露，因为其披露范围仅限于对裁决有直接经济利益的资助者。

除了《IBA指引》中“直接经济利益”的定义是否应扩大适用于非商业资助者和事后保险人尚不明确外，在资助是以律所从特定案件中获得的预期收益作为抵押的情况下，该定义是否包含（以及以何种程度包含）组合资助或律所资助也均未明确。在律所融资中，资助者直接向律所（而不是一方当事人）提供融资。该资助的提供通常以一系列案件为基础，这些案件由律所代理，并为其提供胜诉收费或附条件收费安排。组合资助也可应用于一方当事人参与多个仲裁案件的情况。

为律所提供的组合资助允许资助者分散风险。但这也意味着整个投资组合的报酬与单个仲裁裁决结果没有必然关联，而是与组合资助的整体表现有关。该资助通常以无追索权为基础，意味着资助者的求偿权仍和仲裁结果有关。同样，组合资助可能被视为向投资者提供组合资助中裁决的经济利益，但是仍无法确定该裁决书利益是否应被视为“直接的”或“间接的”经济利益，以此确定该组合资助性的资助是否属于《IBA指引》中的定义。

但是，即便承认《IBA指引》中定义的局限性，似乎仍无法避免组合资助可能导致的仲裁员潜在利益冲突。例如，仲裁员在选择特定案件方面向投资者提供了咨询意见，之后又作为该案仲裁员，无论被资助案件是作为组合资助的一部分还是作为被资助的单个案件，似乎都会引起仲裁员利益冲突。如果仲裁员是资助者的董事会成员或在同一组合资助中的多个案件中被重复任命，这些情况可能引起相同的利益冲突。

由于在2014年修订IBA时，组合资助和其他形式的第三方资助并不被众人所知，起草者可能无法完全考虑到相对狭窄的定义将会造成的影响。专案组预测在该指引的未来修订本中，IBA可能会重新考虑它的定义。同时，专案组较为宽泛的定义可能被用于决定披露的范围，届时可能根据现行《IBA指引》进行分析。

B.专案组采用的定义

本章的披露建议适用于如下定义范围内的资助者：

对于潜在利益冲突的分析，术语“第三方投资者”和“保险人”是指任何自然人或法人，其不是争议的任何一方，但是与争议的当事方或者其关联方或者代理该方的律师事务所订立协议，以资助个案或者部分选定范围的案件的部分或全部的仲裁费用，该等资金或通过捐助的方式或通过赠予的方式或通过取决于争议结果的报酬交换的方式予以提供。

本定义较为宽泛，但也不适用于已经存在替代规则（在有关披露或利益冲突方面）的某些类型资助，如下文详述。

i.定义的范围

这些定义不仅适用于针对申请方的并期待获取投资回报的传统资助，也适用于对抗辩方的资助以及无偿代理。例如，在Philip Morris 诉 Uruguay引起的投资仲裁案件中，Bloomberg基金及它的“无烟儿童运动”为乌拉圭政府提供了外部财政支持。

该定义不仅旨在适用于单独的资助案件（资助者直接对特定的单独案件予以支持），也同时适用于其他资助模式（向特定律所代理的案件组合提供资助）。

关于该定义是否应包括保险人，包括责任保险人，事后保险人和事前保险人，专案组内部存在很大分歧。另一方面，责任保险人可能对当事人的案件享有利益并且根据保险种类和管辖可以对当事人案件的关键方面行使控制权，这与现代的第三方资助方的控制方式很相似。专案组的一些观点认为，这些相似性产生了为披露之目的以相似方式对待相似地位的实体的公正性问题。［原则2，选择A］。

另一方面，值得注意的是多年来国际仲裁中普遍存在各种形式的保险，并且长期以来均未被视为需要进行有关潜在利益冲突的评估。一些人认为，将保险人排除在利益冲突评估之外是一个历史性的反常现象，应当与第三方资助问题结合起来纠正，因为保险人可以被认为是第三方资助的一种形式。与此同时，另一些人认为，保险人的排除对争议解决有结构性作用，不应被篡改，而且可以与第三方资助问题分开对待。根据这一观点[原则2、选择B ]，在不特别考虑保险业的特殊市场和监管问题的情况下，不应考虑有关保险人的披露和利益冲突，更不建议这样做。

根据案情，某些类型关系中的保险人将会产生明显的冲突。例如，某个仲裁员可能是一保险公司的董事会成员或者在一保险公司持有大量股份，而该保险公司将其持有的赔偿当事人的较大额保单作为主要资产之一。再如，保险公司可能是某仲裁员所在律所的客户，或仲裁员所在律所可能与保险公司的被保险人签署了代理协议。这些举例毫无疑问地产生了潜在冲突，这些冲突应当予以披露。

同样，很难说清为何在第三方资助者参与的多个案件都任命同一个仲裁员时会产生冲突，而同一被保险人参与相同活动时（即被保险人参与的多个案件都任命同一个仲裁员时）则不会引起冲突。鉴于这些原因，专案组的大多数成员的观点与《IBA指引》一致，即认为本章关于第三方资助的定义应扩展适用于保险（海事仲裁范围外）。专案组其中一个成员不同意这一观点并认为，同其他类型的资助者一样，保险人必然会引起相似的潜在利益冲突。

不同于IBA的定义，本章采纳的定义明确延伸至组合资助及律所融资。具体而言，它适用于“对单独案件或选定系列案件中的一部分”提供的资助。该定义的采纳同样也避免了《IBA指引》对直接经济利益和间接经济利益定义不明的情况，《IBA指引》规定，资助的提供是为了“根据争议结果换取报酬。”因此，该定义将适用于律所的组合资助模式，在这种模式中资助者对案件组合（组合A）提供资助，但资助者的回报仅与组合B（可能是组合A的子集）的结果有关。

ii.定义的排除

本章中的定义是宽泛的，但它并未扩大适用于根据其他规则要求披露的特定争议资助类别。比如，在某些场合，胜诉收费安排和附条件收费安排可能也包括在第三方资助的定义范围内。但是，现有的其他规则要求对国际仲裁涉及的律师和律所进行披露。基于这些现有的披露要求，仲裁员已经需要对其与律师和律所的潜在利益冲突予以考虑，如果律所是基于胜诉收费或附条件收费进行代理，这种分析也不会改变（即仲裁员仍需考虑其与律师和律所的潜在利益冲突）。

一些投资仲裁案件中报告的以股权投资构建的特定类型资助，或债务工具（例如母公司提供的贷款）也不必然包括在本章的定义中。对于通过股权和债务安排提供的争议资助，可能出于其他原因被要求披露。

例如，《IBA指引》的通用标准的第7（a）条规定，为评估冲突而进行的披露不仅适用于一方当事人还适用于“同一集团公司下的其他公司［作为一方］或在仲裁中对一方当事人有控制影响的个体”。资助者持有的股权数量足以影响争议管理决策时才能被认定为具有“控制性影响”，并因此应予以披露。此外，单独的《IBA指引》不仅适用于当事人，也适用于当事人的关联企业。例如，根据该要求，关联企业通过公司内部贷款提供的资助也应当予以披露。

不幸的是，《IBA指引》中的这些规定还可以被进一步明确。例如，更具体的规定有助于确定什么情况下的影响“具有控制性”或者“公司集团”该如何定义。未来修订的《IBA指引》可能将在一些国内程序或披露规则中明确这些问题，例如，规定具体的持股比例。

除此之外，如第一章（引言）及第二章（定义）所解释的那样，本报告的推荐规范并不涉及海事仲裁。通过船东及抗辩协会提供的资助与现代第三方资助具有相似性，因此，这也引起了类似于仲裁员潜在利益冲突的关注。专案组并未研究海事仲裁中的现行惯例。因此，如第一章所述，本报告中的任何推荐规范均明确排除了海事仲裁。

最后，尽管专案组认为，为允许仲裁员对利益冲突进行评估，资助者的存在及其身份应被披露或可以披露，但是通常不能以存在仲裁员潜在冲突为由，要求对资助关系或资助协议有关的所有额外细节进行披露。这些细节通常与仲裁员利益冲突问题无关。

然而，本建议在制定时已经认识到透明化和冲突避免的需要一定会被相对方作出的有意义的回应（即利用资助者的参与获得不公平的战略优势）抵消。仲裁庭对于这种潜在的拖延请求或主张应保持警惕，如果该请求或主张是基于对资助方参与结果所作的毫无根据的断言。

【未完，待续】