国际仲裁第三方资助的公开讨论报告草案（翻译） 第四章 与披露与利益冲突有关的原则

更新时间：2017-12-14 15:06:54  张振安 临时仲裁ADA 编辑：lianluobu  点击次数：2996次

对于披露义务的履行，有以下两种可选模式：

选择A：

1. 仲裁一方当事人应向仲裁员、仲裁机构或指定机构（如有），主动披露存在第三方资助协议以及资助者的信息，既可以在第一次庭审或提交意见书之时披露，也可以在为仲裁之目的已经提供资助供或达成资助协议之后尽快披露。

选择B:

1. 仲裁员和仲裁机构在仲裁员的选择和委任程序中，有权明确要求当事人就是否获得第三方资助作出披露，如果已获得资助，则应对资助方身份进行披露。

对于“第三方资助者”的定义，有如下两种选择：

选择A:

2. 为明确《草案》第4章的“原则”，对“第三方资助者”定义如下：为评估潜在的利益冲突，“第三方资助者”和“保险人”是指不属于争议当事人但与某一方当事人或其附属机构或代表该方的律师事务所就以下目的签订协议的任何自然人或法人：

1) 为某一独立案件或选定范围内的系列案件产生的仲裁费用提供全部或部分资助；

2) 这种资助可以通过捐助、赠与或根据争议解决结果取得报酬的方式进行。

选择B:

2.为明确《草案》第3章的“原则”，对“第三方资助者”定义如下：为评估潜在的利益冲突，“第三方资助者”是指不属于争议当事人但与某一方当事人或其附属机构或代表该方的律师事务所就为以下目的签订协议的任何自然人或法人，但该定义并不扩大适用于提供保险服务的协议或公司：

1) 为某一独立案件或选定范围内的系列案件产生的仲裁费用提供全部或部分资助；

2) 这种资助可以通过捐助、赠与或根据争议解决结果取得报酬的方式进行。

3. 根据上述原则(1)所作的任何披露，仲裁员和仲裁机构应当就仲裁员与第三方出资人之间是否存在潜在的利益冲突，及是否应当进行适当披露作出评估，并决定是否需要根据适用的法律、规则或指引采取适当的措施。

I. 分析

第三方资助者和仲裁员之间的潜在利益冲突是他们在参与国际仲裁方面引起关注的最为优先和最突出的问题。具体而言，这引发了仲裁员、当事人及仲裁机构在评估涉及资助者的潜在利益冲突时需要披露的程度和性质问题。本章规定了以下几部分内容。第一部分进行概要介绍并就相关背景进行思考。第二部分涉及为分析利益冲突所确定的适当的第三方资助者的定义范围。就专案组（Task Force）采纳的定义问题，第三部分进行比较分析其他现有定义，包括《国际律师协会（IBA）的国际仲裁利益冲突指引》（即《IBA指引》）中采纳的定义，以及其他国内法或国际法渊源中的定义。最后，第四部分和第五部分分别分析了需要披露的情形、由谁披露以及未披露冲突的影响。

1. 背景

近年，由于各种原因，因第三方资助者的参与而引起的仲裁员潜在利益冲突得到越来越多的关注：涉及第三方资助案件的数量增加，投资国际仲裁案件的资助业高度集中，资助者与小部分律所的共生关系，以及精英律所和主要仲裁员之间通常存在的密切关系。除此之外，许多知名仲裁员在资助者公司担任职务或临时顾问。在这种背景下，受助案件中仲裁员的潜在利益冲突可以具体列为几个可能情形。本章中的原则和分析基于如下背景的考虑：

1. 国际仲裁争议中第三方资助者的参与可能会产生潜在利益冲突，仲裁员应对此种利益冲突进行披露。

2. 国际仲裁争议中仲裁员做出必要披露的基本前提是该仲裁员知道第三方资助者的存在。

3. 第三方资助可能通过各种形式提供，以致很难对第三方资助进行单一的界定。

4. 避免利益冲突符合所有当事人和仲裁员的最大利益，对国际仲裁的合法性也具有重要意义；

5. 披露应在提供充足信息（向仲裁员、当事人、机构以及指定仲裁员机构提供信息以便于其评估潜在的利益冲突）与避免过多披露之间（可能因轻率地对仲裁员提起异议，或因无根据地请求披露融资信息或资助协议而导致不必要的拖延及巨额的花费）达到适当平衡。

考虑以上因素并基于下述详细分析，专案组达成了广泛共识：即受助者应披露是否有资助者及其身份，便于仲裁庭能够对潜在利益冲突作出适当的披露和决定。这种观点符合监管第三方资助的全球趋势，也就是要求披露是否存在提供资助及其身份的呼声越来越高。专案组还达成了以下共识：即若无例外情况，除非为分析利益冲突披露资助者及身份信息，否则其他信息不必披露。

关于每个案件都必须进行披露（如原则1，选择A），还是披露应基于仲裁员的请求（如原则1，选择B），专案组仍存在争议。正反两方的主张如下：

对于应如何分析资助者和仲裁员间的潜在冲突，以及在何种情况下此种潜在冲突会导致仲裁员回避或取消资格，专案组未就上述问题提出任何新的、专门的规则或指引。相反，本章的原则只涉及如何披露和何时披露以便于仲裁员能够基于现行相关标准和指引对潜在利益冲突作出评估。对潜在冲突的实质分析则通过其他渊源（国际仲裁利益冲突指引、仲裁规则和国内立法）来完成。

2.从第三方资助的定义对冲突进行分析

直到最近，关于资助者或至少某类资助可能引起仲裁员利益冲突的争论仍然存在。有人认为第三方资助并不会产生潜在利益冲突，理由是第三方资助仅为对提起或抗辩争议提供融资支持的众多形式之一。他们同时认为，争议资助的来源与该争议的法律事实并无关联，因此没有任何理由将第三方资助受制于并不适用的特殊处理，例如：企业不能为索赔之目的进行贷款。

对披露的多数反对意见并非出于保密（对是否有资助以及资助者身份）需要，而是考虑到披露的程序及其后果，例如仲裁员的回避和请求提供费用担保等问题。一些反对者认为，申请人可能基于所谓的冲突而轻率地请求仲裁员回避，也可能仅基于资助的存在（而非基于潜在的费用裁决无法执行的真正风险）而请求费用担保。另一些反对者还指出，对披露的这些回应可能不仅是案件策略问题，也可能是一种故意行为，即通过提高案件费用使资助模式无法持续。

对于为评估仲裁员潜在利益冲突而对资助安排进行披露，另一个反对主张认为，未知利益冲突不能成为对仲裁员或裁决书提出有效异议的依据。事实上，一些仲裁员和法院已经认为未知冲突不能成为拒绝执行裁决的依据。尽管最终裁决并不总是被撤销或拒绝执行，但未披露的冲突还会产生其他潜在费用。

如果与第三方资助有关的未知利益冲突随后变得明朗，这可能给当事人带来麻烦并产生高昂的费用。无论仲裁员是否回避，无论裁决是否被撤销或被拒予执行，当事人和资助者都在浪费时间和费用。甚至，一个确不知情的仲裁员仍可能面临正直性被公开质疑的窘境并遭受潜在的名誉损害，即使其已基于案件事实作出裁决。最后，对未披露冲突的异议通常会破坏国际仲裁的公正性和合法性。

国际仲裁界现已达成共识，认为第三方资助的存在会引起仲裁员的潜在利益冲突。专案组多数成员赞成在仲裁员委任过程中或在资助启动之时（若资助发生在仲裁庭组成之后），被资助方理所应当对资助情况进行强制披露。该观点在《2015玛丽女王学院关于国际仲裁的调查》结果中得到了一些支持，其中76%的调查对象认为对第三方资助存在的披露应该是强制性的，63%的调查对象认为对资助者身份的披露应该是强制性的。此外，71%的调查对象认为资助协议的全部条款不应被披露。

但是，在玛丽女王调查中明确表达的资助支持可能会受到质疑，因为只有39%的调查对象具有第三方资助的实践经历，甚至有9%的调查对象对此一无所知。调查还显示了对以下观点的支持情况，即系统性披露可能使资助在仲裁争议解决中的使用更加常规。

专案组的其他成员建议，相比于对每个资助案件进行披露的一般推定，更谨慎的做法是向仲裁员和仲裁机构赋予权限，在需要时有权要求对此种信息进行披露。不同于对程序命令的强制遵守，这种支持观点是基于当事人与资助者对披露要求（不具有约束力的软法律文书中所作的披露要求）可能产生的影响存在分歧。这些替代方案将在下文进行更深入的探讨。

为评估潜在冲突应对资助进行披露，专案组对此已达成共识并提出了一些相关问题，即何种争议融资类型应包括在“资助”或“资助者”的定义中以及资助披露应采取的方式和程序。

对仲裁员潜在利益冲突进行调整的渊源有很多，包括仲裁规则、国内法和国际软法律文书，如《IBA指引》。鉴于现代第三方资助是一个较新的现象，这些渊源中明确涉及第三方资助潜在利益冲突问题的并不多。

在第三方资助的利益冲突辩论中，IBA通过施行《2014国际仲裁利益冲突指引（IBA Guidelines）》成为第一个正式表态的机构。《IBA指引》规定如果第三方资助者和保险人对裁决享有直接经济利益，那么该第三方资助者和保险人就与冲突分析有关。如下文详述，该定义并未解决如下问题，即《IBA指引》涉及的争议资助类型的范围及其适用。尽管如此，IBA的定义随后还是被新加坡国际仲裁中心的《应用指引》所采纳。2016年2月2日，ICC采纳了《应用指引》中有关“仲裁员的冲突披露”的规定。其他文书（如拟定的双边投资条约和贸易协定）则采纳了不同的，可以说是更宽泛的定义。

A. IBA采用的定义

《2014 IBA指引》在其指引总则6（b）规定了评估潜在利益冲突应当考虑的以下实体范围，现在该范围还包括第三方资助者：

 “若其中一方当事人是法律实体，则任何对该法律实体有控制性影响，或对仲裁裁决享有直接经济利益，或根据作出的仲裁裁决对另一方当事人负有赔偿义务的法人或自然人都可以被视为承担第三方资助者的身份。”

该指引规定，为评估利益冲突，“对作出的仲裁裁决享有直接经济利益或对另一方当事人负有赔偿义务”的任何实体都可以被视为承担第三方资助者身份。指引总则6（b）解释提供了一个定义，其中包含额外的详细说明：

 “就这些目的，术语‘第三方资助者’与‘保险人’是指为案件的起诉或抗辩投入资金或其他物质支持，并对仲裁作出的裁决享有直接经济利益或向另一方当事人负有赔偿义务的任何个人或实体。”

更重要的是，指引总则6（b）解释中的定义包含了资助者为“案件的起诉或抗辩投入资金或其他物质支持”的要求，除了该要求外，资助者还要“对仲裁作出的裁决享有直接经济利益或向另一方当事人负有赔偿义务。”但无论是指引通则6（b），还是指引解释均未对“直接经济利益”进行定义。因此，诸如赔偿一方当事人的间接义务或非直接由裁决产生（而是以某个特定结果为条件，如事后保险的某些形式）的付款义务是否包含在此术语的范围之内尚不确定。

专案组中有种观点认为“直接经济利益”所指对象太过宽泛和模糊，这可能指代任何实体范围，包括一些目标外的实体。根据该观点，与其将定义限定在对收益享有利益或在对胜诉具有获利预期，不如以“投资回报”来指代。

显然，IBA通用标准解释6中明确将定义扩大至“保险人”。出于以下理由，为分析潜在利益冲突，保险人（无论是责任保险人或是事前、事后保险人）也能发挥类似于资助者的功能，因此，在涉及潜在利益冲突方面可能引起一些相同问题。

如第三章所述，《IBA指引》中的措辞并不总是扩大至事前保险人（事前保险人对裁决结果不享有直接经济利益，因其报酬可能已包含在预付保险费中）。专案组有观点认为该定义同样不应扩大至事后保险人，因仅凭其保单是否可被视为提供“物质支持”仍存在质疑。另一方面，IBA的定义还不够够宽泛，并未包含其他看起来会引起与潜在利益冲突类似问题的资助类型。例如，就裁决中的“直接经济利益”，《IBA指引》的定义排除了可能在裁决中具有利益但该利益可能不被认为是“直接经济”利益的资助者。

例如，在投资仲裁中已向一方提供资金或物质支持的非盈利组织、第三国或其他当事方。这些资金或资助的目的是为了通过裁决促进某个特定政策的实施，或促使该裁决成为有价值的先例，从长远来看能使其间接获利。正如Victoria Sahani所解释：

在2012年7月20日作出的“Quasar de Valores SICAV S.A. et al.诉The Russian Federation, SCC ArbitrationNo. 24/2007”案的裁决第223段，资助者Group Menatep Limited为俄罗斯石油公司Yukos的前大股东，而非独立第三方资助公司，并且也不存在任何合同要求申请人对其进行补偿。通过对Quasar de Valores案的资助，Menatep试图创立有利“先例”，并希望在之后大得多的股东争议（即根据《能源宪章条约》起诉俄罗斯）中进行引用。

即使不存在直接经济利益，这种参与也可能在仲裁中引发仲裁员的潜在利益冲突，但是根据《IBA指引》的定义，该资助的存在无需披露，因其披露范围仅限于对裁决具有直接经济利益的资助者。

除《IBA指引》中“直接经济利益”的定义是否应扩大适用于非商业资助者和事后保险人尚不明确以外，在为律所提供资助并以特定案件能够获得的预期收益作为抵押的情况下，该定义是否包含（以及以何种程度包含）组合资助或律所资助也均未明确。在律所融资中，资助者直接向律所（而不是一方当事人）提供融资。该资助的提供通常以一系列案件为基础，这些案件由律所代理，并为其提供胜诉收费或附条件收费安排。组合资助还应用于一方当事人参与多个仲裁案件的情况。

为律所提供的组合资助可以使资助者分散风险。但这也意味着整个投资组合的报酬与单个仲裁裁决结果没有必然关联，而是与组合资助的整体表现有关。该资助通常以无追索权为基础，意味着资助者的求偿权仍与仲裁结果有关。同样，组合资助可能被视为向资助者提供组合资助裁决的经济利益，但仍无法确定该裁决利益是否应被视为“直接”或“间接”经济利益，因此也不能确定该组合型资助是否符合《IBA指引》的定义。

然而，即使承认《IBA指引》定义的局限性，组合资助可能导致的仲裁员潜在利益冲突似乎仍无法避免。例如，仲裁员在选择特定案件方面向投资者提供了咨询意见，之后又作为该案仲裁员，无论该案件是以何种形式（作为组合资助的一部分或是以个案形式）获得资助，似乎都会引起仲裁员利益冲突。如果仲裁员是资助者的董事会成员或在同一组合资助的多个案件中被重复任命，这些情况均可能引起相同的利益冲突。

IBA在修订2014版指引时，组合资助和其他形式的第三方资助还未被众人所知，起草者可能无法充分考虑到相对狭窄的定义将造成的影响。专案组预测，IBA在该指引的未来修订本中可能会第三方资助的定义进行重新考虑。同时，专案组较为宽泛的定义可能被用于披露范围的确定，届时可能根据现行《IBA指引》进行分析。

B. 专案组采用的定义

本章的披露建议适用于符合以下定义的资助者：

为评估潜在利益冲突，术语“第三方资助者”和“保险人”是指不属于争议当事人但与某一方当事人或其附属机构或代表该方的律师事务所，为某一独立案件或选定范围内的系列案件产生的仲裁费用提供全部或部分资助而签订协议的任何自然人或法人，这种资助可以通过捐助、赠与或根据争议解决结果取得报酬的方式进行。

本定义较为宽泛，但并不适用于已存在替代规则（在有关披露或利益冲突方面）的某类资助，如下文详述。

i. 定义的范围

上述定义不仅适用于传统的针对申请方的资助（提供此种资助是为了获取投资回报），也适用于对抗辩方的资助以及无偿代理。例如，在Philip Morris 向Uruguay提起的投资仲裁案中，Bloomberg基金及其“无烟儿童运动”为乌拉圭政府提供了外部财政支持。

该定义不仅旨在适用于个案资助（资助者直接对特定的单独案件提供支持），同时也适用于其他资助模式（向特定律所代理的案件组合提供资助）。

对于该定义是否应包括保险人（责任保险人、事后保险人和事前保险人），专案组内部存在很大分歧。一方面，责任保险人对当事人的案件享有利益，并根据保险种类和管辖权可能对案件的关键方面行使控制权，这与现代第三方资助者的控制方式非常相似。专案组的一些观点认为，这些相似性引发了为披露之目的以相似方式对待相似地位的实体的公正性问题。［原则2，选择A］。

另一方面，值得注意的是多年来国际仲裁中普遍存在各种形式的保险，且长期以来均未被认为需要进行潜在利益冲突方面的评估。一些人认为，将保险人排除在利益冲突评估之外是一个历史反常现象，应当与第三方资助问题结合起来纠正，因保险人可被视为第三方资助的一种形式。与此同时，另一些人认为，保险人的排除是争议解决的结构性特征，不应被篡改，且可以与第三方资助问题分开对待。根据这一观点[原则2、选择B ]，在对保险业的特殊市场和监管问题缺乏特别考虑的情况下，有关保险人的披露和利益冲突就不应被考虑，更不建议这样做。

根据案情，与保险人的某类关系将引发明显冲突。例如，某仲裁员可能是某保险公司的董事会成员或在保险公司持有大量股份，而该保险公司将其持有的赔偿当事人的大额保单作为主要资产之一。再如，保险公司可能是某仲裁员所在律所的客户，或仲裁员所在律所可能与保险公司的被保险人签署了代理协议。这些举例毫无疑问会引发潜在冲突，这些冲突应当予以披露。

同样，很难说清为何在第三方资助者参与的多个案件都任命同一个仲裁员时会产生冲突，而同一被保险人参与相同活动时（即被保险人参与的多个案件都任命同一个仲裁员时）则不会引起冲突。出于这些理由，专案组的大多数成员的观点与《IBA指引》一致，即认为本章关于第三方资助的定义应扩展适用于保险（海事仲裁除外）。专案组的某个成员不同意这种观点并认为，同其他类型的资助者一样，保险人必然会引起相似的潜在利益冲突。

不同于IBA的定义，本章采纳的定义明确延伸至组合资助及律所融资。具体而言，它适用于“对单独案件或选定系列案件中的一部分”提供的资助。该定义的采纳同样也避免了《IBA指引》对直接经济利益和间接经济利益定义不明的情况，《IBA指引》规定，资助的提供是为了“根据争议结果换取报酬。”因此，该定义将适用于律所的组合资助模式，在这种模式中资助者对案件组合（组合A）提供资助，但资助者的回报仅与组合B（可能是组合A的子集）的结果有关。

ii. 定义的排除

本章虽然采用宽泛的定义，但并未扩大适用于根据其他规则要求披露的特定争议资助类别。例如，在某些场合，胜诉收费安排和附条件收费安排也可能包括在第三方资助的定义范围内。但是，还存在其他单独的规则要求对国际仲裁所涉及的律师和律所进行披露。根据这些现有的披露要求，仲裁员需要对其与律师和律所的潜在利益冲突予以考虑，如果律所是基于胜诉收费或附条件收费进行代理，这种分析也不会改变（即仲裁员仍需考虑其与律师和律所的潜在利益冲突）。

一些投资仲裁案件中报告的以股权投资构建的特定类型资助，或债务工具（例如母公司提供的贷款）也不必然包括在本章定义中。对于通过股权和债务安排提供的争议资助，可能出于其他原因被要求披露。

例如，《IBA指引》通用标准第7（a）条规定，为评估冲突而进行的披露不仅适用于一方当事人还适用于“同一集团公司下的其他公司［作为一方］或在仲裁中对一方当事人具有控制性影响的个体”。资助者持有的股权数量足以影响争议管理决策时才能被认定为具有“控制性影响”，并因此应予以披露。此外，《IBA指引》不仅适用于当事人，也适用于当事人的附属机构。例如，根据该要求，附属企业通过公司内部贷款提供的资助也应当予以披露。

不幸的是，《IBA指引》中的这些规定还可以被进一步明确。例如，规定更加具体有助于确定何种情况下的影响“具有控制性”或者“集团公司”该如何定义。《IBA指引》未来修订版可能会解决这些问题，例如，在一些国内程序或披露规则中规定具体的持股比例。

此外，如第一章（引言）及第二章（定义）所解释的那样，本报告的推荐规范并不适用于海事仲裁。船东及抗辩协会提供的资助与现代第三方资助相似，这也引起了类似于仲裁员潜在利益冲突的关注。专案组并未研究海事仲裁中的现行惯例。因此，如第一章所述，本报告中的任何推荐规范均明确排除海事仲裁。

最后，尽管专案组认为，为方便仲裁员对利益冲突进行评估，资助者的存在及其身份应当被披露或可以披露，但通常不能以存在仲裁员潜在冲突为由，要求对资助关系或与资助协议有关的所有额外细节进行披露。这些细节通常与仲裁员利益冲突问题无关。

然而，本建议在制定时已经认识到，对透明度和冲突避免的这种需求必定会被相对方作出的有意义的回应（即利用资助者的参与获得不公平的战略优势）所抵消。仲裁庭应对这种潜在的拖延请求或主张保持警惕，如果该请求或主张是基于对资助方参与结果所作的毫无根据的断言。

iii. 披露的标准

资助者身份的披露对于仲裁员分析潜在利益冲突十分必要，专案组对此已达成共识，但此种披露应如何进行以及何时进行仍存在分歧。

一些渊源曾试图解决潜在利益冲突的披露问题，尽管其并未确切指出有关第三方资助者的披露应在何时以及如何披露。但是，这些渊源通常都建议因第三方资助者参与而引起的潜在利益冲突应当由仲裁员加以考虑。

a.仲裁机构的指引

如前详述，国际律师协会（IBA）发布的《国际仲裁利益冲突指引》（最后修订于214年）是第一个有关第三方资助的指引。从那以后，仅有一些机构明确提及该问题，但这些机构均未明确要求将第三方资助的系统性披露视为理所应当，而是将该问题留给仲裁员自由裁量。

2015年12月，ICC仲裁委员会发布了一份名为“国际仲裁裁决费用”的报告，该报告向仲裁员提供了一些有关第三方资助的指引。值得注意的是，该委员会在其报告第44个脚注中明确了第三方资助者的不同定义：

“第三方资助者是一个为仲裁程序当事人（通常是申请人）提供部分或全部费用资助的独立第三方，通常在胜诉后，以获得额外费用或胜诉费作为回报。

该报告未明确资助者的存在或身份是否理所应当被披露，而是规定了如下内容：

 “仲裁庭也可以考虑在仲裁开始时或在仲裁程序中（通常在第一次案件管理会议上）就费用管理的其他方面，包括……敏感问题，与当事人进行讨论，例如是否存在第三方资助以及……第三方资助者的身份（这可能与潜在利益冲突有关）是否应被披露。

该报告还提供了有关第三方资助披露的全球法律调研（自第45页开始）以及有关在所有国际仲裁规则中费用规定的全球调研（从第49页开始）。

新加坡国际仲裁中心最新发布的《投资仲裁规则》（IARs）明确规定，仲裁庭有权要求对第三方资助的存在以及资助者身份进行披露（IAR24（1））并在分配费用时对第三方的资助予以考虑(IAR 33.1)。这是新加坡对允许第三方资助的民法修正案（以下详述）所作的补充。

ICC仲裁院所采用的第三方资助的定义与《IBA指引》中的定义似乎更加相似（相较于ICC委员会的报告）。在其根据ICC仲裁规则（2016年9月22日版本）向当事人和仲裁庭提供的有关指引中，ICC仲裁院在第24条为仲裁员提供如下指引：

 “仲裁员之间的关系以及仲裁员与在争议中具有直接经济利益或根据裁决向一方当事人负有赔偿义务的任何实体之间的关系，也应根据每个案件的不同情况予以考虑。”

这条为仲裁员（考虑其与第三方资助者之间的关系）提供的指引似乎在暗示仲裁员有义务调查仲裁中资助者的存在。

b. 国内立法

在国际仲裁中，很少有司法辖区明确规定对第三方资助进行披露。香港和新加坡是例外，这两个辖区近期实施改革，废除了此前禁止在仲裁所在地提供资助的规定。显然，这些改革都要求对资助的存在及资助方的身份进行强制披露。

在立法方面，新加坡最近引进了新立法，允许国际仲裁中存在第三方资助。《2015法律职业（职业行为）规则修正案》要求法律执业者必须向仲裁院或仲裁庭或所有这些程序的参与方披露“任何第三方资助协议的存在”以及“提供这些程序费用资助的第三方资助者的身份和地址。”“若第三方资助合同是在程序开始前就被订立，披露必须在争议解决程序开始的日期作出，”或在第三方资助协议订立后“尽快”作出。

在有关国际仲裁中第三方资助披露的要求方面，香港立法与新加坡相似。根据新的香港法，受资助一方必须披露“资助协议存在的事实”以及“第三方资助者的名称。”有关资助协议的通知必须在“仲裁开始前”作出，如果资助协议是在仲裁开始后订立，“通知必须在资助协议订立后的15日内作出。”通知必须向“仲裁的任何其他当事人”和“仲裁机构作出”。类似地，被资助方在资助协议终止后必须在资助协议终止后的15日内向其他方及仲裁机构作出通知。

c. 贸易及投资条约

一些贸易和投资条约，以及一些拟定的条约条款，最近也在试图引入有关第三方资助的披露义务。这些文书明确要求对第三方资助进行披露。

加拿大和欧洲联盟最近批准的《全面经济贸易协定（CETA）》包含有关第三方资助的如下规定：

第8.1条：定义

第三方资助是指任何由自然人或法人提供的资助，其不是争议的任何一方，但是与争议的当事方订立协议，为某一独立案件或选定范围内的系列案件产生的仲裁费用提供全部或部分资助，这种资助可以通过捐助、赠予或根据争议解决结果取得报酬的方式进行。

第8.26条：第三方资助

在有第三方资助的情况下，从中受益的争议方应向另一争议方和仲裁庭提供第三方资助者的名称和地址。

2. 此种通知应在索赔提交时作出，或如资助协议或捐助、赠予是在索赔提交后达成或作出的，则应在协议达成或捐助、赠予作出后，毫不迟延地立即作出通知。”

欧盟已提议将有关第三方资助的规定列入《跨大西洋贸易和投资伙伴关系协定》，在起草时这项事宜的谈判被搁置了。欧盟提议的措辞如下：

“第1条，范围及定义：

2. 为本条款之目的：“第三方资助”是指任何由自然人或法人提供的资助，其不是争议的任何一方，但是与争议的当事方订立协议，根据争议结果换取报酬或通过捐助、赠予的形式，以资助部分或全部的仲裁费用。

第8条，第三方资助

1. 在第三方资助存在的情况下，受益的争议方应向另一争议方和仲裁庭作出通知，如果仲裁庭尚未组成，应将有关第三方资助者的名称和地址通知仲裁庭主席。

2. 此种通知应在索赔提交时作出，或如资助协议或捐助、赠予是在索赔提交后达成或作出的，则应在协议达成或捐助、赠予作出后，毫不迟延地立即作出通知。

一些草案或示范性双边投资条约显然包括了类似的披露义务。但截止本报告发表之日，这些草案并未公开适用。

几个国际投资仲裁案件，以及一些国际商事仲裁案件和国内法院案件均已提及第三方资助的披露问题。

显然，首个涉及第三方资助披露的案件，同时也是最具争议的投资仲裁案件是RSM Production Corporation 诉 Saint Lucia，该案试图就费用问题作出披露，而不涉及潜在的利益冲突问题。然而，一名仲裁员在赞成意见中使用了强硬措辞对第三方资助进行描述并最终导致了对该仲裁员的异议。申请人的主要异议理由如下：

“在申请方看来，将第三方资助者描述成‘商业冒险家’并将其与‘赌博’和‘赌徒的涅槃’（正面我赢，反面我不输）联系起来，这种描述使用激进的语气，对于受助申请人是否会遵守费用裁决的问题进行了否定和预判。此外，申请人从[仲裁员]的裁定中推断，仲裁员对资助者的偏见已经延伸到了作为被资助方的申请人。申请人争辩说，[仲裁员]使用的语言不符合对问题进行中立讨论的要求，也不仅仅是修辞上的强调。

另外两位仲裁员对该异议表示反对并明确表达了如下推理：

受到异议的仲裁员在其赞成的理由中所使用的措辞，如“赌博”，“冒险家”以及对“赌徒的涅槃”的定义是非常强烈并且是形象的比喻。但是，我们认为这些措辞的表达主要是为了明确并强调［受异议的仲裁员］意图作出的观点，即至关重要的要点，在他看来，当事人的第三方资助与费用担保的请求有关。我们并不认为这些措辞是对一般第三方资助者或是针对申请人的潜在偏见。仲裁员阐述观点的方法可能因人而异，不同的仲裁员具有不同的特点，包括他们起草裁决和所用措词的习惯。只要这种措词不构成明确显示出对任何一方的偏向，就不能作为提出异议的理由。由于我们要求达到一个客观标准，申请人需要证明[受异议仲裁员]缺乏公正性的事实。

但本案呈现的事实是，[受质疑的仲裁员]是在发表同意（同意申请人的描述）理由。然而，这些事实并不足以构成缺乏公正性。我们认为[受质疑的仲裁员]提出的潜在争论以及措辞，当前仲裁中不会对其能力（作出独立、公正裁决的能力）产生合理怀疑。”

本案之所以成为众多讨论的主题，很大程度上是因为赞成意见采用的强烈语措辞，随后对其作者提出的异议以及根据案情为撤销裁决所作的后续努力。

在被要求披露的案件中，仲裁庭大多命令披露第三方资助者的身份，只有少部分案件要求披露资助安排条款且通常与仲裁员冲突无关。例如，在向美国法院起诉的S&T Oil Equipment & Machinery Ltd 诉Romania投资案件中，该案要求披露争议中资助安排的条款。作为资助安排存在争议的结果，资助者Juridica停止支付国际解决投资争端中心（ICSID）案件中S&T Oil的费用，并且ICSID仲裁庭最终因其不付款的行为终止了仲裁程序。在本案中，资助协议存在争议，因此对其条款的披露是适当的。

然而，在大多数案件中资助协议并没有争议，因此为评估潜在利益冲突而要求对其条款进行披露是不适当的。例如，在ICSID审理的 EuroGas Inc. and Belmont Resources Inc. v. SlovakRepublic 案中，仲裁庭为审查仲裁员利益冲突要求申请人披露第三方出资者身份，但不要求申请人披露资助安排中的任何条款。在该案中，申请人此前自愿披露其已由一个卢森堡的资助者资助，但申请人未披露出资者的身份直到仲裁庭下达指令。

ICSID的Muhammet Cap & Sehil Insaat Endustri ve Ticaret Ltd Sti诉Turkmenistan案提供了仲裁庭指令申请人披露资助者身份和资助安排条款的案例。在这种情况下，仲裁庭“行使其固有权利，在必要时能够就请求的性质作出裁定，以维护当事人权利和程序的公正性。”2014年4月，Turkmenistan请求仲裁庭命令申请人就其是否已获得第三方资助以及该资助安排的条款进行披露。在2号程序裁定中，仲裁庭拒绝了该请求并例举了多个仲裁庭可以合理指令披露第三方资助的理由。

仲裁庭似乎认为以下原因与证明披露指令合法性相关，同时还需取决于案件的情况：

(1)为避免因第三方资助者的存在导致仲裁员的利益冲突；

(2)为公开并识别案件的真正当事人；

(3)以便仲裁庭在仲裁结束之时公平地决定如何分配费用；

(4)如存在对费用担保的申请；并且

(5)为确保在仲裁程序中披露的机密信息不被披露给另有所图的当事人。”

一年之后，Turkmenistan再次提交披露请求以确保本案中的仲裁员或律师没有利益冲突，并审核申请人是否仍然是仲裁的真正索赔人。”为支持其请求，Turkmenistan同时还引用了IBA最新颁布的国际仲裁利益冲突指引通用标准7(a)以及通用标准解释7(a)，此指引于2014年10月生效。Turkmenistan还表示因第三方资助者的存在，其正在考虑在该案中请求费用担保。在3号程序裁定中，仲裁庭因如下原因批准了Turkmenistan的再次请求：

 “首先，在确保程序公正以及作出裁定（裁定仲裁员是否会因第三方资助者的存在而受到影响）的重要性方面，仲裁庭认为透明度对于像本案这样存在第三方资助的案件非常重要。第二，虽然本案还未这样做，但是被申请人明确其将申请费用担保。至于该申请会基于何种理由并不明确，例如：申请人未能支付被申请人的费用或存在第三方资助者。仲裁庭还考虑了2个额外因素支持其结论。申请人未否认在本仲裁中存在第三方资助者对索赔提供资助，申请人本应直截了当地作出回应，就像他们否认已经将其权利分配给了另一方时一样。另外，被申请人声称，尽管申请人资助了撤销程序，但其仍未支付Kilic仲裁庭裁定其向被申请人支付的费用，申请人对此未予以否认。

值得注意的是，仲裁庭并未在其程序指令中明确要求对资助安排的条款进行披露，因此资助安排的条款仍然可以保密。这就产生了该披露是否可能对披露方不利或对信息接受方有利的不确定性。

类似地，在PCA case South American Silver诉Bolivia一案中, Bolivia“请求仲裁庭指令申请人披露仲裁资助者的身份以及资助协议。”同Muhammet Cap案，申请人的母公司似乎较早自愿披露了第三方资助的存在，但未披露资助者的身份或协议条款。同Turkmenistan案，Bolivia主张因申请人经济困难外加第三方资助者的存在，所以才寻求该披露以及费用担保。Bolivia同时还引用了《2014 IBA指引》的规定“在确认利益冲突的存在时，第三方资助者应与被资助方地位等同，并且被资助方有义务披露其（包括第三方资助方）与仲裁员的关系。”

在对Bolivia回复中，South American Silver (SAS)同意披露资助者的名称，但指出“SAS资助协议的条款与本终裁争议中的问题无关，并且该协议的条款是保密的，属于商业秘密，如果仲裁庭指令SAS披露资助协议的条款，这将招致对SAS以及资助者的偏见。”关于Bolivia对费用担保的申请，仲裁庭采纳了RSM 诉 Saint Lucia and EuroGas v. Slovak Republic一案中仲裁庭陈述的多数意见，即“仅是第三方资助者的存在并不是证明费用担保合法的例外情况。”最后，仲裁庭“为提高透明度并考虑当事人立场”裁定披露资助者名称，但认为不应对资助安排条款进行披露。

前述案件均涉及营利性的第三方资助。还有另外一类资助者，可被称为“非盈利性的第三方资助。”这些资助者的动机是追求案件中带来的特定结果或法律变化，而不是为了获取利润。最有名的“非盈利”资助安排的案例是由Bloomberg Foundation与其“无烟儿童运动”项目向乌拉圭捐助$200,000以帮助其在ICSID的Philip Morris诉 Uruguay案中向Philip Morris作出抗辩，Philip Morris在该案中对烟制品要求简易包装的国家条例提出质疑。

Bloomberg对其投资并未期待任何金钱上的回报或从裁决中获得任何经济利益，而是寻求案件所带来的特定结果，即允许乌拉圭在对其提起的有关烟制品包装的诉讼中成功进行抗辩。

非盈利性的资助是否会持续增长尚不确定。尤其是投资仲裁中，裁决通常依赖软先例的形式，不属于某特定案件当事方的国家或非盈利实体对抗辩方提供支持，以影响法律的发展或间接保护其自身权利，这种做法可能会更加常见。迄今为止，似乎很多非盈利资助者及其资助对象都倾向于自愿甚至更公开宣布他们对案件的参与，可能是为了动摇公众观点获取支持，或旨在为被资助方吸引额外的资助来源。

4. 披露应该在何时作出且由谁作出

第三方资助者的存在及身份应当进行披露的一般原则产生了几个独立的问题，即由谁承担披露责任，向谁作出披露以及在何时作出披露。

根据定义，因第三方资助者通常不是仲裁当事方，因此，仲裁庭或仲裁程序适用的相关规则无法直接强迫第三方资助者对其参与进行披露。相反，披露通常通过当事人完成。

IBA通用标准7（a）规定了这项义务，其要求当事人将如下事项告知仲裁员：

“一方当事人应将仲裁员与当事人（或同一公司集团中的其他公司，或在仲裁中对一方有控制影响的个体）之间的任何直接或间接关系，或仲裁员与任何对将要作出的仲裁裁决享有直接经济利益或有义务向一方赔偿的任何人或实体之间的任何直接或间接关系，通知仲裁员、仲裁庭、其他当事方以及仲裁机构或其他选定仲裁员机构（如有）。”

在通用标准7（b）末，条款明确规定“当事方应尽快主动地对作出被要求的披露。”除此之外，通用标准7（c）进一步明确“为遵守通用标准7（a），一方当事人应履行合理询问并提供任何其所知的相关信息。”

根据通用标准7，专案组的成员并未就哪些关系需要被披露，以及通用标准7中的报告义务与仲裁员的披露义务存在怎样的联系达成一致意见。一些成员将通用标准7（b）解释为仅要求当事人向仲裁员披露根据通用标准6或者列在红橙表单上的独立指引规定的构成可披露关系的信息。在这种观点下，资助者（或保险人）的存在和身份信息只需在特定的情况下被披露，即如资助者可能与仲裁员存在实质性关系可能会导致潜在的利益冲突。根据这观点，如资助者从来未与仲裁员存在任何联系或互动，或未资助涉及该仲裁员的很多案件，则无需在该案中披露资助者的存在和身份。

专案组的其他人并不同意该解释，他们关注的是，作为一个实际的问题，这种狭隘的解释实际可能会将实质性的披露责任和对解释IBA的自由判定从当事人处转移至资助者。例如，当事人虽然知道他们当前的案子是否被资助，但他们并不知道并且无法知道所有可能存在于投资者和仲裁员之间的相关联系或关系。例如，对当事人来说，他可能并不知道在过去几年里其资助者是否资助了一些同一仲裁员参与的案件。在缺乏强制性及系统性披露的情况下，仲裁员同样会不知情也无法知道被重复选定。

作为在通用标准7(c)下当事人义务的一部分，该方似乎可以对资助者就是否存在该等情况进行合理询问。然而，不是所有的《IBA指引》都和那些要求计算案件数量和年长的指引一样直截了当，在一些案例中，那些规定甚至都包含了细致入微的评估。若一方当事人在资助者存在可披露关系时才有义务披露资助者的存在和身份，那么所有细致入微的解释（对哪些情况会构成可披露关系或潜在利益冲突的解释）均取决于资助者。但对于那些约束仲裁员利益冲突的《IBA指引》及相关标准，资助者可能特别精通也可能不精通。

对于那些就狭义理解通用标准7持反对意见的成员来说，更大的问题是有义务决定并披露可能产生利益冲突特定事实的人是仲裁员，而不是当事人或资助者。这项评估潜在冲突的义务也意味着调查责任，这反过来要求仲裁员有义务进行合理的询问。那些赞同在案件开始时进行系统性披露的专案组成员，主要依赖该义务展开调查：仲裁员进行合理询问的责任能够迫使其在每个案件中要求披露资助的存在及资助者身份，因为如不进行此种披露，他们可能会面临未知冲突。

5. 未知的利益冲突

专案组考虑的另一个主张是与资助者的关系并不需要向仲裁员披露，因为这些未知矛盾通常不是取消仲裁员资格或成功质疑裁决的基础，但这个主张最终并未被专案组拒绝。不像当事人和律所，第三方资助者在诉请中并不易辨别。在缺乏披露的情况下，有人认为资助者的参与将会保持未知且不能被知悉，仲裁员并不会因为未知信息而形成偏见。

这一观点最终被专案组拒绝了，根据上述指明的披露标准。对特定案例的研究将会更有助于说明此观点。

第三方资助会产生潜在的严重冲突，这些冲突不同于因律所或当事人产生的严重冲突。例如，在一仲裁争议的案件中，一方（P1）被资助者（F）资助，X是首席仲裁员，但X的合伙人也是另一无关案件（A2）中申请人的律师，而索赔同样是由资助者F进行资助。X的合伙人在A2的费用由F支付并且X的合伙人很可能基于资助协议与F有重大联系的事实产生的担忧要超过简单的重复任命。资金安排以及正在进行的联系可能产生X对A1中的申请人不公正及不独立，这使X不适宜担任A1的仲裁员。

上述举例中阐述的问题解决方案是不证自明的，并且通常应阻止资助者接手案件。若资助者以某种方式承担了该等资助，X将不会知悉矛盾，因其并不知道资助协议的存在。若没有披露投资者的存在及身份义务，投资者对国际仲裁案件的参与通常是未知的或不能被知悉的。资助者与律师的关系性质以及与被资助方的关系通常是未知的。

即使在开始阶段是未知的，在后续仍可发现资助协议的存在。很多情况都建立了披露的可能性：如客户或律所与资助者发生争议；再如资助被暂停或融资金额已达上限，这要求一方当事人对其财务情况进行解释；又如需要对对方当事人提出的异议（因存在可疑的资助安排，陷于财务困境没有依据）进行回应。披露也可以是偶然的。例如，Jonas von Goeler报告，“例如，X诉Y和Z的ICC案件中，申请人将起诉资助协议发送给被申请人却没有进一步的解释，给被申请人的律师带来了“该协议可能被误寄了”的猜想。上述所有情况都可能要求对资助者的存在进行披露。

除此之外，正如Jonas Von Goeler所总结，约束公开上市交易公司的规则也可能强制披露：“重要的是，第三方资助者的存在可能并不是因与仲裁程序有关的理由需要被披露，换句话说，是为了遵守适用于上市公司和最后在州法院结案的资助协议当事人之间的纠纷的公共披露要求。

如果第三方资助者与仲裁员存在本应被披露的联系且该联系随后被发现，这种情形可能因利益冲突的存在而导致仲裁员回避，或可能导致裁决被撤销或被拒绝承认或执行。即使在程序结束后被发现，本应被披露的冲突仍可以作为质疑裁决的潜在理由，虽然仲裁员表面上并未知悉资助安排的存在。

最终，仲裁员是否已知悉资助者的参与可能仍无法证明，因此这种冲突可被视为“未知冲突。”但是，对某个特定冲突的不知情通常不会被认为是对偏见的消极指控。特别是当情况表明仲裁员从不正当的财务关系中受益时，对裁决的异议可能会是有效的，即便主张的财务关系是未知的。

另外，反驳该主张（即主张存在未知冲突）的最终理由是仲裁员普遍被认为“有调查义务”或“可以采取合理措施使自己获得有关潜在利益冲突的通知。例如，在通用标准7（d）中，《IBA指引》规定（d）：“仲裁员有职责作出合理询问来识别任何利益冲突以及可能对其不公正性或不独立性产生合理质疑的任何事实和情形。若仲裁员未履行此种合理询问而导致冲突未被披露，仲裁员不能缺乏认知为由而被宽恕。”

专案组的一些人认为仲裁员对资助的存在和资助者身份的询问应作为仲裁员履行职责的一部分。确实，仲裁员向当事人所作的询问（询问其是否获得资助），很难被认定为不属于“进行合理询问”范围。根据《IBA指引》，未能作出合理询问意味着披露失败，这是不能被宽恕的。在其他机构，仲裁员未能进行潜在冲突调查也可能被视为评估未披露及未知利益冲突结果的一个因素。

作为一个现实问题，为努力维护名誉并确保争议的有效处理，多数仲裁员确实对未知的潜在利益冲突进行调查。要求当事人披露资助者的存在和身份通常是该努力的其中一部分。

出于这些原因，很多已经出现或已被采纳的标准都要求对资助者的存在及其身份进行普遍、系统的披露，但不要求披露资助条款。这个对有关资助者进行系统但狭窄的披露反过来使仲裁员（其最终职责是披露潜在冲突）能够参与潜在冲突的全面评估并作出必要披露。

【未完，待续】