国际仲裁第三方资助公开讨论报告草案（翻译） 第五章特权 (上)

更新时间：2017-12-15 15:47:17  张振安 临时仲裁ADA 编辑：lianluobu  点击次数：1683次

原则

1.通常情况下，资助的存在和第三方资助者的身份不享有保密特权。

2.通常情况下，资助协议的具体规定可能包括特权信息，只有在特殊情况下，这类信息才能被要求披露。

3.对于根据适用的法律或规则确定享有保密特权的信息，仲裁庭不能仅凭借该信息是由当事人或其律师提供给第三方出资人以获得资助或支持资助关系为由，而认为该特权已经被放弃。

4.如果提供给第三方资助者的资助协议或信息被认为可以披露，仲裁庭通常应允许适当的修改并对此类信息的使用目的进行限制。

分析

第三方资助的取得和资助关系的维系通常要求对其他情况下享有保密特权的信息（因涉及客户与其律师的沟通，或涉及律师为准备法律程序而作的分析）进行披露。然而，当机密或特权信息被分享与第三方时，保密性及特权通常被视为放弃。在存在第三方资助的情况下，这两个前提之间的紧密关系也引发了向资助者披露特权信息是否会导致特权放弃的问题。若是如此，这些信息可能会受到仲裁程序或相关国内法院诉讼程序中的披露要求的影响。

一些人明确表达了对该问题的担忧，即一旦第三方资助者获取了客户的保密信息，法律并未禁止其将该信息用在其他不同客户的资助问题上，尽管该资助问题会引发与原客户的潜在利益冲突。资助者在以这种身份行事时，通常不被认为应与律师一样受有关保密信息处理的职业道德规则及利益冲突规则的约束。

尽管这些问题非常重要，国际条约及多数国内仲裁法和仲裁规则都未对特权问题作出规定。第三方资助的兴起使目前国际仲裁中特权问题的模棱两可变得更加复杂。

一个重要的起点是多数国内仲裁法、仲裁规则以及《2010IBA有关国际仲裁调查取证的规则》（即《IBA证据规则》）很大程度上将该问题留给仲裁员自由裁量。仲裁员对其审理程序的控制享有广泛的自由裁量权，其中包括：决定何时下达文件提供指令，裁定被要求提供的文件是否享有特权以及该特权是否可能已被放弃。

本章的原则是基于仲裁员对程序性事项享有广泛权力及其行使该权力的需要（鉴于有关特权的国内标准可能相互冲突），以及在保密信息与第三方资助者分享方面普遍缺乏适用的明确标准。本章首先对特权范围进行概括，对国际仲裁中特权及其豁免的处理进行分析，并将专案组针对特权问题进行国际调查的结果进行总结。然后对可能适用于特权决定的法律，和现有的国内首要特权以及影响被资助者适用的规则进行审查。

1. 特权事项的范围

特权信息可能在下述情况下被提供给第三方资助者：

(i) 尽职调查阶段初期（在资助首次被请求以及第三方资助者要求提供信息以决定是否提供资助的情况下）；

(ii)如第三方资助者已承诺资助一方当事人参与未决争议，且该当事人或其律师分享了有关案件进展的信息以及在那些程序中被提交的文件。

此外，资助协议本身是否享有特权还存在疑问。

除了已分享的信息外，还有其他由资助者提供并持有的文件分类，例如：（1）资助者自身对案件的评估；（2）有关资助协议谈判的文件（条款可能会泄露对案情有利的观点）；以及（3）独立律师对案件优势作出的独立法律意见。由于资助者并不是仲裁程序当事人，很难向资助者施加义务要求其在仲裁过程中披露这些文件。但某些情况下这些文件也可能需要被披露，例如在与仲裁有关的诉讼中，或在美国根据《美国法典》第28卷第1782条要求披露文件。在这些情况下，一些有关特权状况的重要问题便由此产生。

2. 国际仲裁中的特权问题

从历史上来看，主要的国际仲裁评论员认为，在国际仲裁中确实存在“关于适当处理特权的有限权力，”国际渊源通常很少提供指引。

作为现实问题，仲裁员在判定是否享有特权时通常会参考国内规则及标准，或作为分类依据或将其适用于特定文件。许多评论家认为，在权力衡量方面更可能的情况是适用国内特权，而非国际标准。在初审中，采用这种做法的理由在于初审中保密特权以国内法为基础。根据这种做法，对法律冲突进行分析时应适用国内规则。

尽管在裁定适用国内法的考虑因素方面已达成一些共识，仲裁员在法律冲突的分析方面仍享有相当大的自由裁量权。除法律方面的传统冲突外，普遍认为“仲裁庭应公正对待双方当事人的合法期待”。

这些基础前提都反应在《IBA规则》有关“调查取证”的规定中。第9(2)(b)条授权仲裁庭有权应任意一方当事人请求或行使自由裁量权，将在法律及道德规则（根据“仲裁庭裁定适用”的法律及道德规则）下享有特权的文件或其他证据排除。同时，第9(3)条向仲裁庭提供了根据第9(2)(b)条对特权问题进行考量时的指引。

根据第9(3)(a)条，对于为提供或获得法律意见而进行的秘密沟通，仲裁庭可以考虑予以保护。第9(3)(b)条规定对涉及和解谈判的沟通予以保护。第9(3)(c)条建议仲裁庭在当事人声称享有特权时应考虑当事人的期待，因此可以推测，在当事人国内管辖地更能获得特权保护。

或许最值得注意的是，第9(3)(d)条规定了仲裁庭在裁定是否弃权时可以“考虑”的注意事项。具体来说，它规定了在下达文件提供指令方面，仲裁庭应考虑“通过同意、早前披露，确认文件使用、声明、口头沟通或其中包含的意见或其他方式而作出的，对任何适用的法律障碍或特权的可能放弃。”该措辞受限于第9（3）条规定，其限制性条款中载明“在其裁定适用的任何强制性法律或道德规则允许的范围内。”

提供给第三方资助者的文件的特权地位通常被描述成特权能否“延伸”到资助关系的问题。但更为准确的是把该问题构建为向第三方资助者分享文件是否构成弃权。这个区别会产生重大影响，尤其是在《IBA举证规则》框架下对分享给第三方资助者的文件进行特权状况评估之时。

根据国际标准以及第9(2)(b)条，仲裁庭在裁定特权是否存在时需要参考仲裁庭确定适用的国内法。另一方面，第9(d)条在裁定“任何适用…特权”是否被放弃时会基于事实上的审慎考虑。将该两个条款结合起来解读可知，特权的存在应以法律冲突的分析为基础，但弃权的认定并非基于法律冲突的分析。

如下文以及附件的详细分析，各国法律在其创设的“首要特权”以及该特权的范围上存在显著差异。然而，多数国内法并未明确向第三方资助方提供保密文件是否构成弃权。鉴于这种模糊性，《IBA证据规则》第9(3)(d)条奠定了令人信服的基础，该条款认为仲裁庭应根据本章建议的原则对于弃权是否已经发生进行独立分析。

在进行分析时，《IBA证据规则》中的另一条规定会有所帮助。除国内法规定的权限外，根据第9(2)(e)条，仲裁庭有权基于“仲裁庭确信为商业秘密或技术机密的理由”拒绝下达文件提供指令。在资助者和当事人达成禁止披露协议的情况下，所提供的文件受上述协议约束通常已建立了商业机密性。若披露还涉及其他机密文件，对该披露的保护似乎尤其令人信服。

此外，第9条中的其他规定指示仲裁庭对更多有关公平的问题进行考虑。第9(3)(d)条鼓励仲裁庭就一方当事人是否已放弃保密特权进行考虑。根据第9(3)(e)条，仲裁庭应维护当事人之间的公平和平等，尤其是在各方当事人适用不同特权规则使得一方似乎能够保护文件不被披露而另一方却不能的情况。

尽管仲裁庭并不受《IBA证据规则》的约束，但其经常会将该规则作为参考。仲裁庭在某种程度上支持如下观点，即向第三方提供保密文件并不必然构成对特权的放弃，专案组认为他们为本章中的原则3提供了坚实的基础。

机构规则的规定通常不如《IBA规则》具体。在决定特权及保密问题时，各种机构规则通常不会规定仲裁员可能希望考虑的标准。许多主要的仲裁机构仅在其规则中明确仲裁庭对任何证据的可采纳性具有最终决定权，包括是否适用严格的证据规则（这将包括法律特权）。例如：

《联合国国际贸易法委员会示范法（2006）》：“第19条，程序规则的确定（1）根据本法规定，当事人可自由约定仲裁庭进行仲裁时应遵循的程序。（2）当事人未达成约定的，仲裁庭可根据本法规定，以其认为合适的方式进行仲裁。仲裁庭被授予的权力包括决定任何证据的可采纳性、关联性、重要性和可信度。

《联合国国际贸易法委员会示范法（2010）》：“证据第27条…

3. 在仲裁程序中的任何时候，仲裁庭可要求当事人在仲裁庭决定的时间内提供文件、证明或其他证据材料。

4. 仲裁庭应决定所提供证据是否可以采纳、是否关联、是否重要及其可信度。”

《ICC仲裁规则（2017）》：“第22条：仲裁的进行

2) 为确保有效的案件管理，仲裁庭在与当事人协商后，可采取其认为适当的程序措施，只要这些措施不违背当事人之间的任何约定。

3) 应任何一方当事人的要求，就有关仲裁程序的保密性或与仲裁有关的其他事项，仲裁庭可以作出指令并采取措施对交易秘密和保密信息进行保护。”

《LCIA规则（2014）》：

“第22条额外权限

22.1 仲裁庭有权……(vi)在一方当事人所提供材料（关于任何事实问题或专家意见的材料）的可采纳性、关联性及重要性方面，决定是否适用任何严格的证据规则（或任何其他规则），并决定双方交换该材料以及向仲裁庭提交该材料的时间、方式和形式……”

因此，仲裁规则一般确认仲裁员在特权规则的形塑和适用上享有相当大的自由裁量权。在此方面，仲裁规则为国际仲裁员的权力提供了额外支持，以遵循上述《IBA证据规则》相关条款及原则3的规定并认为向第三方资助者分享文件并不构成弃权。

3. 专案组对国内惯例的调研

为对现行惯例以及不同辖区适用的法律进行评估，专案组就特权问题向20多个辖区收集了报告。编辑完成的调查结果可在http://www.arbitration-icca.org/projects/Third_Party_Funding.html.查看。

每份报告都考虑了以下四个问题：

（i）请简要参考判例法、立法或法律著作，对一方当事人或其律师在国内诉讼中为拒绝披露律师与客户之间或（或律师间）在其他情况下必须披露的沟通，而可能依赖的特权或其他规则（如职业秘密）进行描述。对于各种情况，请指明谁可以主张特权利益或其他规则利益（如客户、律师）。

（ii）请简要参考判例法、立法或法律著作，对一方当事人或其律师在仲裁程序（仲裁地位于你所属的司法辖区）中为拒绝披露律师和客户间（或律师间）在其他情况下必须披露的沟通，而可能依赖的特权或其他规则进行描述。对于各种情况，请指明谁可主张特权利益或其他规则利益（如客户、律师）。

（iii）请描述在国内诉讼或仲裁中可能无法享有特权或其他规则利益的情况。特别是请描述，根据问题1和问题2中所述的特权规则或类似规则，在通常情况下无需向法院或仲裁庭披露的沟通在向第三方披露后可能导致的后果。

（iv）请指出何种情况下向第三方披露在其他情况本可被保护的沟通将导致在国内诉讼或仲裁中丧失特权或其他规则利益。请指出，尽管存在披露，但特权或其他规则利益仍可继续适用于该沟通的任何一种情况。请简要参考有关该问题的判例法、立法或法律著作（如有）。如果有关特权及特权应如何适用于第三方资助者的法律很少或不存在，请参考与第三方资助者关系类似的情况，如保险关系。

以下额外问题向报告人提出并供其考虑：

（i）你所在辖区内的诉讼、仲裁（仲裁地为你所在辖区）中的特权适用什么法律？

（ii）资助者持有的文件（即资助者自身对案件的评估；独立的法律意见；资助协议的谈判）是否可被保护？

（iii）你所在辖区内，就律师或当事人向资助者发送的文件，保密协议、禁止披露协议或共同利益协议的使用能否发挥作用？

基于本调查，专案组得出结论认为在多数辖区内，对于向资助者提供的文件和信息是否受绝对保护并无明确的答案。在行业初期，律师可能可以通过类比提供建议，但在很多（实际上是多数）司法辖区，在这个问题的处理上，先例或规则并未很好地建立起来（只有一些有限且落后的来源）。

回复专案组问卷的国内律师在其答复中表示应根据每个案件的具体情况接受当地的建议，因不同辖区在特权文件的处理上存在差异。

大陆法系和英美法系在信息（与资助者分享的信息）处理上存在主要区别，尽管该分歧两方的不同司法辖区之间也存在许多细微差别。

在资助完全被允许的普通法辖区（资助在爱尔兰显然遭到禁止；最近香港和新加坡的改革在国际仲裁中允许资助的存在，并支持相关诉讼），与资助者交换的信息将得到保护，尤其是在签订了适当的协议以对保密性进行管理，对特权的放弃进行限制，对共同利益加以维护并主张应用适当的特权形式的情况下。

然而，在每个案件中仍应谨慎行事并听取意见。美国已存在至少一个案例指令当事人就其向资助者提供的文件作出披露。我们注意到英国法院也存在一个指令披露资助文件的案例。

大陆法辖区采用的做法建立在“职业秘密”的理念之上，根据该理念，律师们（通常不含公司内部律师）受到不披露秘密信息的职业义务及权利的约束（即使在法庭作证时也是如此）。这些权利义务是否能扩展适用于共享信息的资助者取决于特定辖区的规则。在某些辖区内，那些没有被律师持有或控制的文件不能得到保护。值得安慰的是，在大陆法系，一方当事人经对方当事人请求通常并不被要求“披露”文件，从上述事实看来，披露保密文件成为现实问题的情形非常有限。

实践中当事人和资助者（希望）通过在信息共享前达成合适的保密协议来避免此类问题。

4. 确定特权的相关法律和规则

特权可以被视为实体或程序问题，但是其地位因辖区不同而异且通常并不明确。特权的存在及范围可能取决于或受一系列有时相互重叠的国内法、职业道德规则和仲裁规则的影响。

各种国内法也可能存在关联，包括（1）沟通发生地或相关文件被创建地的管辖法律；（2）文件所在地或被持有地的管辖法律；（3）每一方律师持证或执业所在地的管辖法律；（4）每一方居住地的管辖法律；（5）披露救济地的管辖法律；（6）仲裁所在地的法律；（7）约束实体争议的法律或与法律建议有关的法律；（8）约束仲裁协议的法律和／或（9）与事件“最密切联系”的所在国法律。

国际仲裁庭可能需要进行冲突法分析以确定准据法，并对任何声称的法律特权的存在及范围进行调整。在实践中，法庭经常采用“最密切联系”标准来避免这种复杂的分析。

除了可能正式适用的规则和法律，仲裁庭也可能会考虑一些更实际的想法，如所涉文件的实质意义或当事人的平等性，以确保对双方当事人的文件采取同等保护，或者说将最宽泛的保护标准适用于涉及的所有保密文件。

律师的执业或道德义务对某些辖区内信息或证据的保护发挥了作用，尤其是大陆法系国家并没有“特权”概念，而要求律师受“职业秘密”规则的约束，这些规则对律师处理信息（客户提供的信息）的方式进行了规定。

【未完，待续】