仲裁条款的独立性问题

更新时间：2013-02-19 13:01:53   编辑：shijing  点击次数：3847次

    内容提要： 仲裁条款是主合同的一项条款，存在的目的是为了解决主合同的相关争议。但仲裁协议又独立于主合同，不因主合同不成立、终止、无效、变更、转让而失去效力。仲裁条款的独立性有理论和现实的依据。仲裁条款有效与否，关键在于其是否满足了自身的有效要件，而与主合同的效力和改变没有因果关系。我国的仲裁法律制度也确认了仲裁条款的独立性。

    关键词： 仲裁条款 独立性效力

 

    仲裁协议可分为四种类型：第一种是作为主合同中的一项内容的仲裁条款；第二种是当事人双方在争议发生之前或者之后订立的专门的、单独的仲裁协议书；第三种是除主合同之外，当事人之间还可能在信函、传真、电话记录等书面材料的来往中含有用仲裁来解决纠纷的协议和条款；第四种是在电子邮件等数据电文中的仲裁协议。后面三种类型，就订立的时间、内容及形式等明显独立于主合同。但是对于作为主合同中的一项内容的仲裁条款的独立性问题存在争议。虽然现在绝大多数国家基本上都承认仲裁条款的独立性，但是就独立性体现方面的认识存在不同的看法，由此可能对其作出不同程度的限制。本文首先说明了仲裁条款独立性的内涵，其次论述了仲裁条款独立性的依据，再次分析了仲裁条款独立性的具体体现方面，最后介绍了我国对仲裁条款独立性的确认。

    一、仲裁条款独立性概述

    （一）仲裁条款独立性的内涵

    仲裁条款的独立性，又成为仲裁条款的“分离性”或仲裁条款的“自治性”，其涵义是：尽管仲裁条款是主合同的一项条款，但它与主合同是两个相互独立或分离的合同。仲裁条款和合同的其他条款有着完全不同的性质 ，仲裁条款不仅仅是关于合同一方当事人对另一方当事人义务的规定，而且是双方当事人对第三方的授权，[1][1] 即授权仲裁庭或仲裁员解决主合同的相关争议，因此仲裁条款具有一定的独立性。主合同不成立、解除、终止、无效、变更、转让，都不影响仲裁条款的独立性。

   （二）仲裁条款的独立性是一种相对的独立性

    仲裁条款的独立性是就仲裁条款与主合同的关系而言的。虽然仲裁条款与主合同的关系并不像传统合同理论中的主从合同关系那样：在效力上是完全依附于主合同，随主合同无效或者失效而无效或者失效。但是仲裁条款毕竟是主合同的一项条款，其目的是使主合同的相关争议通过仲裁方式解决，仲裁条款是为主合同服务的，因此不能说仲裁条款与主合同没有任何关系，也不能说仲裁条款不会受主合同的任何影响。仲裁条款和主合同具有关联性，体现在：第一，仲裁条款因主合同的订立而订立，并随主合同的全部履行而终止；第二，仲裁条款效力的实现通常以发生与主合同有关的争议为前提条件，没有争议，仲裁条款的效力就无从实现；第三，仲裁条款约定的提交仲裁庭和仲裁员仲裁的事项应是关于主合同的争议，而非其他性质的争议。[1][2] 因此，仲裁条款的独立性是一种相对的独立性。

     二、仲裁条款独立性的依据

    （一）仲裁条款独立性是仲裁制度的基石

    仲裁与民事诉讼是民事纠纷解决的两种不同的途径。在诉讼中，法院的管辖权由国家赋予，并通过法律的形式保障。而仲裁机构的管辖权来自于双方当事人的合意授权，仲裁协议（包含仲裁条款）是合意授权的体现。因此，仲裁条款是仲裁机构管辖权的来源，是启动仲裁程序的前提条件，它具有排出法院强制管辖的效力，是仲裁制度的基石。如果仲裁条款不能独立，仲裁程序很难启动。

    若仲裁条款相对与主合同不具有独立性，而随主合同的无效或失效而无效或失效，将使仲裁机构丧失了管辖权的基础，整个仲裁程序将因此而无法进行。而且在仲裁机构依据仲裁条款作出裁决后，若当事人申请法院执行仲裁裁决，法院判断是否执行的条件之一就是是否有有效的仲裁协议（包括仲裁条款）存在。如果仲裁条款的效力依附于主合同的效力，将导致法院首先要判断主合同是否有效，进而才能确定仲裁条款是否有效。这样，无疑使仲裁机构的裁决失去了意义，因为法院都要再就合同的实体问题审查一遍。所以，仲裁条款应当具有独立性，这是仲裁机构管辖权来源的要求，是仲裁制度的基石。

    （二）仲裁条款独立性是意思自治原则的体现

    当事人在合同中订立仲裁条款，约定将可能产生的与合同有关的争议提交仲裁解决，表明了当事人不愿将争议通过其它方式解决的真实意思，体现了当事人的意思自治。如果将仲裁条款的效力依附于主合同的效力，使仲裁条款随主合同的无效或者失效而无效或失效，从而排除仲裁机构的管辖权，是违背当事人的真实意思的，构成对私法领域中的意思自治原则的否定。[1][3] 意思自治原则在仲裁制度中，无论是对于仲裁制度价值的实现，还是对于仲裁具体程序制度的构建，都起着非常重要的作用。当事人通过意思自治选择仲裁方式解决争议，排除法院的管辖，应当得到尊重，这需要仲裁条款的独立性作保证。仲裁条款具有独立性，仲裁条款的效力不依赖与主合同的效力，只要仲裁条款本身有效，仲裁机构就享有管辖权，尊重当事人将争议提交仲裁的意愿。

    （三）仲裁条款独立性是仲裁条款发挥作用的要求

    仲裁条款不同于合同中的其他条款。合同中的其他条款多是关于当事人实体权利义务的规定，违反的后果往往是损害赔偿。而仲裁条款不仅仅是关于合同一方当事人对另一方当事人义务的规定，而且是双方当事人对第三方的授权，即授权仲裁庭或仲裁员解决主合同的相关争议。仲裁条款的实施以主合同相关争议的产生为前提条件，作用是使当事人将有关的争议提交仲裁机构解决，从而明确当事人之间的权利义务或确定违反义务方的损害赔偿责任。如果仲裁条款不具有独立性，不独立于主合同，当主合同被确认为无效或者失效时，当事人之间的权利义务或者索赔将无法通过仲裁途径来解决，使仲裁条款的作用得不到发挥。因此，仲裁条款的独立性是其发挥作用的必然要求。

    （四）仲裁条款的独立性是仲裁制度经济价值的保障

    从仲裁制度的经济价值看，仲裁较之于诉讼有快速、灵活、节省时间的优点，从而具有降低交易成本的功能。如果一方当事人可以通过声称因主合同无效或失效因而合同中的仲裁条款无效或失效，以此达到阻碍另一方当事人提起的仲裁程序，剥夺仲裁机构管辖权之目的，解除其参与仲裁的义务；或者如果仲裁条款的效力从属于主合同的效力，为解决主合同的争议，则首先必须求助于法院确认主合同的效力从而确认仲裁条款之效力，然后在此基础决定仲裁机构是否享有管辖权，那么就会导致争议难以解决，或者拖延争议解决时间，加大交易成本，使仲裁制度的快速、经济等优越性丧失殆尽。[1][4] 因此，承认仲裁条款的独立性，才能保障仲裁制度快速、灵活的经济价值。

     另外，由于市场经济条件下民商事活动日益增多，由此引发的民商事纠纷也日益纷繁复杂，而国家司法资源非常有限，为缓解国家司法机关压力，同时又要保证社会纠纷的及时解决，国家支持以诉讼外的方式解决纠纷，包括调解、仲裁等方式。如果仲裁条款依附于主合同，确定仲裁具有是否享有管辖权之前，先由法院来审查主合同的效力，将起不到缓解司法机关压力的作用，也不能使仲裁制度的经济价值得到发挥。

    三、仲裁条款独立性的体现

    虽然现在绝大多数国家都承认仲裁协议的独立性，但就仲裁条款独立性体现的方面而言存在不同的认识。如有的不承认合同不成立时仲裁条款的独立性，有的不承认合同自始无效时仲裁条款的独立性，有的不承认合同转让时仲裁条款的独立性。笔者认为合同不成立、解除、终止、无效、变更、转让，都不影响仲裁条款的独立性。具体而言，仲裁条款的独立性体现在以下几个方面。

    （一）合同不成立时

    合同不成立也有称合同不存在。合同成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。其条件包括：存在双方或多方订约当事人；订约当事人对主要条款达成合意，具备要约承诺阶段；要式合同还要求具有书面形式；要物合同还要求实际交付物。而合同不成立往往是因为当事人就合同的主要条款不能达成合意或没有履行要式或要物的要求。有观点认为，既然合同不成立，那么仲裁条款也就不存在，因为仲裁条款不可能存在一个真空的环境中，而且也没有存在的必要。

    笔者认为，若合同不成立是因为当事人未就合同主要条款达成合意，此时可能存在两种情况：第一，仲裁条款也未达成一致；第二，仲裁条款已经达成，但其他主要条款未达成。在第一种情况下，就仲裁条款的合意未达成，仲裁条款也从来没有产生过，此时讨论仲裁条款的独立性没有基础。第二种情况下，仲裁条款已经达成，双方已经就合同争议提交仲裁达成合意，产生与合同有关的争议就应当提交仲裁庭解决，仲裁条款不因合同不成立而不成立。若合同不成立是因为当事人没有履行要式合同或要物合同的特殊形式，则此时就合同的主要条款已达合意，其中包括将争议提交仲裁的仲裁条款，仲裁条款不因合同不成立而不成立，反而正是解决争议方式的依据。     

    而且，合同是否成立，往往要经过实体审理才能确定，如果仅仅因一方当事人指称合同不存在就否认仲裁协议的存在，那试图规避责任的当事人完全就有机会通过否认合同的存在来规避仲裁，或者至少拖延仲裁程序。[1][5] 在合同不成立时，虽然不会产生合同上的债权债务关系，但是仲裁条款并不是没有存在的必要，因为此时还可能产生与合同有关的其他争议，如因先合同义务、附随义务而产生的争议以及由此产生的缔约过失责任的争议。所以，在合同不成立时，只要当事人已就仲裁条款达成一致，该仲裁条款就具有独立性，它不因合同不成立而不消灭，反而在此时发挥其作用和功能。

    （二）合同终止时

    合同终止包含合同的解除，是指根据合同一方或双方当事人的意思而使合同效力向将来消灭。合同解除分为双方合意解除和单方以解除权解除。在双方合意解除合同或终止合同时，是双方协商一致消灭合同，此时往往不会产生与合同相关的争议，因此仲裁条款也就没有执行的必要。在单方根据法律规定或者合同约定行使撤销权或者其他权利使合同终止时，引起的争议颇多，需要讨论在此情况下的仲裁条款的独立性。

    合同终止（包括合同解除）[1][6] 的前提是合同成立并有效，各国基本上承认合同的解除、终止不影响仲裁条款的效力，此时仲裁条款具有独立性。合同的解除、终止是针对合同的权利义务而言的，不论是处于法律的规定还是当事人的约定，都只能对合同的实体权利义务产生效力，而不能影响到程序意义的仲裁条款。只要当事人双方未明确合意表示将仲裁条款的效力消灭，仲裁条款还是具有效力。并且，仲裁条款的消灭和主合同的终止是基于当事人不同的意思表示，仲裁条款独立于主合同。

    （三）合同无效时  

    讨论该问题，首先应当明确主合同的无效不等于仲裁条款的无效。仲裁条款具有其自身的生效要件和无效情形。如我国《仲裁法》第 17 条规定：“有下列情形之一的，仲裁协议无效：（ 1 ）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；（ 2 ）无民事行为能力人或限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（ 3 ）一方采取胁迫手段迫使对方订立仲裁协议的。”无论主合同因何种原因无效，仲裁条款是否有效都必须且只能取决于其自身的有效要件是否满足。即使出现仲裁条款与主合同一同对于无效的情形，也不等于说否认了仲裁条款的独立性，因为二者无效的原因是基于各自的判断标准，对二者效力的判断是完全分开的，分别得出的结论，没有因果关系。

    就合同无效的原因而言，或者是因为没有满足合同的生效要件，或者因为具有合同无效的法定情形，或者是因为合同被撤销而归于无效。具体而言，有以下几种情形。

    1. 合同已经成立，但未满足生效要件

    合同已经成立，但未满足生效条件主要有两种：第一，没有履行特殊的法定生效要件，如审批、登记；第二，附条件的合同，条件未成就。

    此种情况下，合同已经成立，仲裁条款也已经达成，只是因为没有满足生效要件，而最终未生效。此时，完全可能产生与合同有关的争议，当事人违反有关义务还会产生缔约过失的赔偿，仲裁条款独立于主合同，由仲裁庭来审理合同生效与否以及其他争议。

    2. 合同具有合同无效的法定情形而至始无效

    各国法律一般对合同无效的法定情形加以规定，如我国《合同法》第 53 条的规定，合同无效的法定情形一般包括：主体不适合、意思表示不真实、合同内容违法以及损害国家利益或社会公共利益。

    （ 1 ）主体不适格。根据我国法律无民事行为能力人订立的合同除纯收益外一般无效。无民事行为能力人或限制民事行为能力人订立的仲裁条款无效。两者的范围并不是一一对 应的关系。即使仲裁条款和合同都因主体的不适格而无效，二者无效的原因是不同的，仲裁条款的无效的判断是基于其自身的生效要件未能满足，而不是因为主合同无效，仲裁条款效力的判断具有独立性。

    （ 2）意思表示不真实。根据我国《合同法》第 52条规定：“一方以欺诈、胁迫的手段订立的损害国家利益的合同无效。”而根据我国《仲裁法》的规定：“一方采取胁迫手段迫使对方订立仲裁条款无效。”二者范围也不相同。当事人由于受胁迫订立合同，仲裁条款是否有效要看当事人就仲裁条款的订立是不是出于真是的意思表示，如果仲裁条款受胁迫订立，那么仲裁协议无效；如果虽然当事人订立合同收到胁迫，但是并没有由此影响到其在仲裁条款方面的真实意思表示，那么仲裁条款是有效的。给予同样的判断，当事人因欺诈订立合同的，仲裁条有效与否取决与当事人就仲裁条款的意思表示是否真实，而不是主合同在此时是否有效。

    （ 3）合同内容违法以及损害国家利益或社会公共利益。合同的其他条款违法损害国家利益或社会公共利益，而仲裁条款并没有这种情形时，仲裁条款只要没有超出仲裁事项的范围，是当事人真实意思的表示，仲裁条款依然有效。违法的合同并不能吸收合法的仲裁条款。

    3. 合同应具有法定撤销情形被撤销而归于无效

    重大误解、显示公平以及当事人一方受胁迫、欺诈或乘人之危，而没有损害国家利益时，此时订立的合同为可撤销的合同。可撤销合同被撤销以后变成无效合同。合同被撤销，往往是因为意思表示有瑕疵，但只要当事人就仲裁条款本身不存在意思表示瑕疵，也没有合意消灭合同的仲裁条款的效力，那么仲裁条款在合同被撤销后仍然有效，并作为将撤销合同的争议提交仲裁的依据。

    综上，主合同效力的判断和仲裁条款效力的判断是相互独立的，二者不存在因果关系，主合同无效的情况与仲裁条款无效的情况不是一一对应的关系，主合同无效并不导致仲裁条款无效。即使仲裁条款和主合同都无效，仲裁条款无效是因为其未能满足自身的有效件，而不是因为主合同无效。如果仲裁条款效力依附于主合同的效力，那么在进行仲裁前一方主张合同无效因此仲裁条款无效，就要先对主合同的效力进行审查，又因为仲裁条款的效力未定，对主合同的效力只能交由法院审查，这样仲裁机构的管辖权无形中被剥夺，即使待主合同经法院审查有效，在交由仲裁庭，已无意义，因为法院已经就合同内容进行了审查，而且也不利于发挥仲裁快速、灵活的优点。

（四）合同变更时

    合同变更是指合同有效成立以后、履行完毕前，由双方当事人依照法定的条件和程序， 对原合同内容的修改。[1][7] 合同变更后，双方当事人之间产生新的权利义务关系，原仲裁协议是否仍然有效取决于双方当事人是否就仲裁条款也作出表更。

    1. 变更后的合同就仲裁事项也作出变更，原仲裁条款失效，由新的变更后的仲裁条款约束双方当事人，作为将争议提交仲裁解决的依据。

    2. 变更后的合同将争议的解决方式明示变为诉讼，原仲裁协议自动失效，发生合同相关争议将通过诉讼方式解决。

    3. 变更事项未涉及合同的仲裁条款，表明变更合同时当事人双方仍然希望通过仲裁方式来解决可能发生的争议，原仲裁协议仍让有效。

    可见，无论合同是否发生变更，仲裁条款都是独立与合同而存在的，仲裁条款的效力取决于当事人仲裁的意思，与合同的变更没有必然的联系。[1][8]

（五）合同转让时

    合同转让是指在合同内容不变的情况下，合同主体的变更，包括合同权利的转让、合同义务的转移和合同权利义务的概括转让。有观点认为，主合同转让时，仲裁条款不能自动转移，因为仲裁条款独立于主合同而存在，除非双方当事人同意此项转移。实际上，否认仲裁条款对合同转让后双方当事人的效力，恰好是违背了仲裁条款的独立性。因为仲裁条款独立性原则设立之本意要求对一项合同中的仲裁条款有效性单独判断，不受主合同效力的影响。[1][9] 仲裁条款是否转移取决于当事人和受让人对仲裁条款的态度，而不是主合同是否转让。

    合同一方当事人转移合同义务或者将合同权利义务的概括转让的，需要经另一方当事人同意才能对另一方当事人产生约束力，受让人也有选择是否接受原合同中的仲裁条款的权利，此时，除非另一方当事人或受让人对仲裁条款提出异议，那么仲裁条款也发生转移，而不因合同转让而当然无效。

    同样，在合同权利转让时，受让人有选择是否接受仲裁条款的权利，债务人在接到通知后，虽然没有对债权人转让债权表示不同意的权利，但若其不愿意同受让人就有关争议提交仲裁，可就仲裁条款提出异议。受让人和债务人都没有异议时，仲裁条款转移进而约束受让人和债务人。因此，判断的关键在于探究受让人与债务人在合同权利转让时对仲裁条款的真实意思，而不是合同权利是否转移，体现了仲裁条款的独立性。

四、我国对仲裁条款独立性的确认

    我国《仲裁法》第 19 条规定：“仲裁协议独立存在合同的变更、解除、终止或者无效不影响仲裁协议的效力。” 2005 年 12 月 26 日通过的《最高人民法院关于适用 < 中华人民共和国仲裁法 > 若干问题的解释》（以下简称仲裁法解释）第 9 条规定：“债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。”第 10 条规定：“合同成立后未生效或者被撤销的，仲裁协议效力的认定适用仲裁法第 19 条第 1 款的规定。当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力。”法条虽未明确指出仲裁条款，但是我们认为仲裁协议包含了仲裁条款这种形式。《仲裁法解释》的规定，补充了合同转移和合同不成立、被撤销情形时仲裁条款的独立性，使我国仲裁法律对仲裁条款独立性的确认得以完善。应当说《仲裁法解释》的这种完善是进步而合理的，有利于仲裁制度的健康发展并发挥作用。

五、结论

    仲裁条款的独立性主要针对仲裁协议与主合同的关系而言的。仲裁条款虽然是合同条的一项条款，同主合同存在联系，目的是为了解决主合同的相关争议。但仲裁条款又独立于主合同，而不受主合同不成立、终止、无效、变更、转让的影响。仲裁条款是仲裁机构取得管辖权的来源，仲裁条款的独立性是仲裁制度的基石。仲裁条款是当事人选择仲裁解决争议的意思表示，仲裁条款的独立性是意思自治原则的体现。仲裁条款的独立性也是仲裁条款发挥作用的要求，为仲裁制度快速灵活的经济价值提供保障。因此，仲裁条款的独立性有理论和现实的依据。仲裁条款的独立性主要体现在主合同不成力、终止、无效、变更、撤销的情形下，仲裁条款不随之无效。仲裁条款的效力有自身的判断标准，主要看当事人有无仲裁的真实意思，与主合同的效力和改变没有因果关系，仲裁条款具有独立性。(周婷婷)