商事登记在民商审判实践中的证据效力问题研究

更新时间：2012-12-14 15:31:14   编辑：shijing  点击次数：3917次

商事登记在民商审判实践中的证据效力问题研究

                                 王妍 

                  （黑龙江大学 民商法研究中心，哈尔滨150080 ）

 

【摘要】在商法不断的发展过程中，商事登记审查制度也在不断的发展变化，我国在此方面尤其明显。2006年1月1日随着修改后的《公司登记管理条例》的施行，商事登记审查制度由原来的实质审查制转变为以形式审查为主、以实质审查为辅的审查制，这虽然是历史的进步，但却为法官提出了在司法实中如何确定商事登记证据效力的难题。法院为维护自身证据规则的统一，必然要面临形式审查状态下的商事登记的司法证据效力与商事登记公信效力等问题的冲突。在以形式审查为主要审查原则的状态下，法院在民商审判实践中应该以司法独立认定和司法认定独立原则、信赖利益保护原则、“禁止反言”原则或“自食其果”原则等确定商事登记的证据效力。

【关键词】  商事登记  形式审查制   商事登记证据效力

 

一、商事登记证据效力问题的提出及其意义

 

“商事登记是商主体或商主体筹办人，为设立、变更或终止商主体资格，依照商事登记法律法规、商事登记法规实施细则及其他特别法规定的内容和章程，由当事人将登记事项向营业所所在地登记机关提出，经登记机关审查核准，将登记事项记载于登记簿的法律行为。”[①] 虽然商事登记是公法行为还是私法行为在我国法学界有不同的认识，但我国的商事登记机关是工商机关，工商机关核准登记、颁发营业执照的行为属于行政行为，这一点是毋庸置疑的，2004年施行的《行政许可法》也明确地将商事登记规定为可以设定行政许可的事项之一。按行政法基本理论，行政行为一经作出，即具有法律上的效力。一般来讲，行政行为的效力表现为行政行为具有确定力、约束力、公定力、执行力。[②] 商事登记的证据效力与商事登记的效力有所不同，虽然二者有一定的联系，但本文并不探讨商事登记效力层面的问题，而是仅就商事登记在民商审判实践中的证据效力问题进行研究。

（一）商事登记证据效力问题的提出

从理论上讲，商事登记的效力是指商事登记所产生的法律上的后果，主要包括两个方面的内容：未履行商事登记之事项和已履行商事登记之事项在法律上对第三人所产生的效果。商事登记的证据效力与商事登记的效力不同，它所考察的是商事登记进入诉讼程序后的效力，即商事登记的内容在诉讼中能否直接作为证据被法院不加审查而采信？

这一问题的提出主要是源于我国商事登记制度的改革。国家工商行政管理总局发布的2004年7月1日起施行的《企业登记程序规定》和2005年12月18日国务院修改的《公司登记管理条例》都对我国商事登记制度进行了重大的改革。改革主要体现在登记审查程序方面，在改革前，我国商事登记审查主要采取实质审查制，即，要对申请人所提交的申请材料进行真实性与合法性的全面审查，而改革后，我国商事登记审查制度由原来的实质审查转变为形式审查为主、实质审查为辅的一种审查制度。如《企业登记程序规定》第3条规定：“企业登记机关依法对申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查。根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，依法进行核实。”第8条规定：“申请人应当如实向企业登记机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。”第9条规定：“登记机关收到登记申请后，应当对申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查。”同时规定：“申请材料齐全、符合法定形式的，应当决定予以受理。”第11条规定：“企业登记机关认为需要对申请材料的实质内容进行核实的，应当派两名以上工作人员，对申请材料予以核实。经核实后，提交申请材料核实情况报告书，根据核实情况作出是否准予登记的决定。”修改后的《公司登记管理条例》也有类似的规定，其主要的变化就是对于商事登记申请，登记机关在通常情况下采取形式审查制，只在“认为”需要“核实”的时候才进行“核实”。这种由实质审查制向形式审查制的转变虽然符合市场经济的要求，但是，本文所讨论的问题就此浮出水面，即：没有经过登记机关实质审查的商事登记，在民商审判实践中，法院应当如何对待？是信以为真，直接将它们作为判决的依据？还是重新审查，以事实为依据？当法院在案件审理过程中，发现登记事项与事实不符时，是依据“登记”还是依据“事实”作出裁决？

事实上，关于商事登记在法院审判实践中的证据效力问题并不是在商事登记审查制度改革后才出现的，在商事登记审查制度改革前，即在我国实行实质审查制的条件下，这一问题也同样存在，仅仅是由于在当时实行实质审查制，商事登记的内容经过了登记机关真实性、合法性和有效性的全面审查，而使商事登记的内容在采信程度方面更高，甚至具有了无庸置疑性，从而使这一问题没有受到法学界足够的认识和对待。

（二）商事登记在民商审判实践中的意义

我们探讨商事登记在民商审判实践中的证据效力，首先应该明确商事登记在法院审判实践中是否具有意义以及具有怎样的意义，这也是我们探讨该问题的前提和出发点。

众所周知，在商事登记方面，我国采取强制登记主义，即凡是从事生产经营的各种企业均须办理登记注册，非经登记不得从事经营活动。“我国对各种企业包括个人独资企业均采法定登记主义，企业非经登记不得成立和开展活动，经登记而创设具有法人地位或营业资格的企业。”[③] 《公司登记管理条例》第3条也明确规定：“公司经公司登记机关依法登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格。”可见，商事登记是我国企业取得主体资格和从事生产经营活动的必经程序，甚至个体工商户也不例外。商事登记在法律上的结果是：通过登记，具备法人条件的企业取得法人资格，同时取得从事生产经营活动的资格；不具备法人条件的企业，取得从事生产经营活动的资格。企业获得登记后，登记机关向其颁发《企业法人营业执照》或《营业执照》（以下统称营业执照），同时《公司登记管理条例》第57条规定：“公司登记机关应当将登记的公司登记事项记载于公司登记簿上，供社会公众查阅、复制。”《公司法》第6条也明确规定：“公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。”

至此，商事登记在法院审判实践中的意义已经非常明确：第一，法院需要通过营业执照确定当事人主体资格。依我国民事诉讼法，法院受理案件的当事人应当是公民、法人和其他组织，通常情况下，证明法人和其他组织身份的凭证只能是营业执照，所以，在民商审判实践中，一般以营业执照确定法人或其他组织的身份，以决定其是否具有诉讼主体资格；第二，法院需要通过营业执照和商事登记确定法律的适用。因为只有通过商事登记和营业执照才能确定主体的性质，从理论上讲，主体性质不同，法律适用就会有所不同，如，营业执照上一旦表明该企业的性质为有限责任公司，那么，相关问题的处理就要选择适用《公司法》，而营业执照上一旦表明该企业为合伙企业，那么，相关问题的处理则要选择适用《合伙企业法》，适用的法律不同，相关的权利义务就会有所不同，判决的结果也会有所不同；第三，法院需要通过营业执照及公司登记簿上的登记信息确定当事人的权利义务以及相关身份，如营业执照一旦标明该企业的性质为一人公司，那么，一人公司的投资人就负有举证责任证明公司的财产与其个人财产相分离，否则承担连带责任；有限责任公司的股东姓名或名称及其出资额在公司登记机关都必须登记，登记事项发生变更的，应当办理变更登记，未经登记或者变更登记的，不能对抗第三人，等等，类似的规定还有很多。

由此可见，商事登记对于主体资格的确定及权利义务的划分等在法院民商审判实践中具有非常重要的意义。可以毫不夸张地说，法院在审理民商案件过程中，只要涉及到企业或其他组织，没有任何一起案件可以脱离开商事登记。非但如此，在刑事审判中，商事登记也具有同样重要的意义，这一点在非常著名的沈太福案中具有明显的体现。[④]该案是非常典型的营业执照上的记载与实际情况可能有冲突的案例，并且该记载直接涉及到本案的定罪量刑。因此，商事登记在法院审判实践中，是不可或缺并无法替代的材料，对商事登记证据效力问题进行研究具有非常重要的意义。

 

二、商事登记证据效力之困境

 

商事登记在民商审判实践中具有如此重要的意义，而在我国司法实践中，商事登记的证据效力却充满了不确定性，既没有法律的明确规定，也没有可供遵循的司法解释，同样没有具有普遍指导意义的判例，商事登记的证据效力问题困扰着我国的司法实践。

困境之一：被登记机关依法核准的商事登记，即营业执照及其登记内容，能否像公证机关依法制成的公证文书或法定鉴定机构依法出具的鉴定结论一样被法院无条件地承认其证明力？

我国《民事诉讼法》第67条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”由此可见，公证机关依法作出的公正证书在一般情况下具有直接的证据效力，人民法院可以直接作为认定事实的根据，鉴定机构的鉴定结论也具有同样的法律效力，这是因为无论是公证机关还是法定的鉴定机构，其本身具有法定性，其身份决定了其行为的效力。那么，商事登记机关作为国家行政机关，其所作出的行政行为，即商事登记，结果是否也具有同样的证据效力呢？这个问题亦可换言之：商事登记是否需要经过法庭质证以确定其证明力？

一般来讲，行政机关行政行为的结果应当具有较强的证据效力，甚至应当具有毋庸置疑的证据效力，但是，随着我国商事登记制度的改革，行政权力在干预商事登记行为时越来越处于消极地位，一般是由登记申请人依据商事登记法将登记事项主动向登记主体申报，而且我国《公司登记管理条例》明确规定，“申请办理公司登记，申请人应当对申请文件、材料的真实性负责。”行政机关只需核对申报事项是否完备、所提交的证明材料是否齐全、在证明材料上出具意见的主体是否具备相应资质等内容。登记机关无义务调查登记申请人申请登记的事项是否真正真实。虽然我国的《公司登记管理条例》明确规定，登记机关认为需要对申请材料的实质内容进行核实的，应当派两名以上工作人员，对申请材料予以核实。但是在什么情况下登记机关会认为需要核实，法律并没有做出规定，可以想象，其中具有较大的主观随意性。由此可见，随着登记程序的日益简化，行政机关对商事登记的真实性保障功能已经越来越弱，这样就对法院在审判实践中如何对待商事登记提出了挑战。如果将商事登记像公证机关出具的公证文书一样对待，在实质审查制条件下，应该无可厚非，但在形式审查状态下，则有盲目自信之嫌；如果简单地规定商事登记在法院审判实践中不能直接作为不需要审查的证据使用，那么，行政机关的权威性又会受到打击，同时商事登记的公信力也会受到破坏，甚至商事登记的意义也会大打折扣。

看来， 法院应该如何对待商事登记，确实需要法律从理论上深入考察。从理论上讲，商事登记是由行政机关做出的，行政机关具有行政权力，而行政权力与确定证据证明力的司法权力属于同一位阶，相互之间既无业务上的指导又无行政上的隶属。所以，司法机关能否对行政权机关已经确认的商事登记进行实质审查本身就存在问题，即使可以审查，审查结果也会非常尴尬。因为商事登记属于行政权力作用的范畴，民商审判中司法权无权修正行政机关做出的行政行为，法院审查结果对行政机关没有强制性约束力，一旦审查结果认定原商事登记内容存在真实性缺陷而登记机关对此又不予认可，就会出现作为判决依据的“事实”与经公示的商事登记不一致，造成实践中的混乱。但是如果为尊重行政权力或为避免混乱局面而一概排除司法权力对行政权力的实质审查，商事登记的真实性、客观性程度可能就会达不到诉讼法对一般证据材料的基本要求，仅仅依据商事登记的形式完备性而推定其内容具备“真实性”，是不科学也是不合理的。

困境之二：如果法院在民商审判过程中发现商事登记内容在真实性上有缺陷，法院将如何处理？换句话说，法院作为司法机关发现与之处于相同位阶的行政机关出具的营业执照出现了真实性缺失，法院是以通过调查核实取得的真实信息即“事实”为依据进行判决，还是建议登记机关重新核实并修正登记内容，然后再依修正后的登记内容进行判决（如同沈太福案一样）？由于处于同一位阶的国家机关相互之间无管辖权，司法机关对商事登记在诉讼中证据效力的判定，即使揭示了商事登记的记载与实然状态具有差异，有意与无意之间发现了登记机关在登记过程中存在的错误，其结论对于登记机关也不具有强制变更的效力。因此，法院在否认商事登记效力后，如何处理该商事登记成为法律不得不面对的一个难题。

行政权力与司法权力在商事登记证据效力上的矛盾焦点十分明显：行政权力对商事登记仅有形式审查权，登记机关对于当事人提出的登记申请，通常情况下只进行形式审查，只有登记机关认为需要“核实”的才进行核实。依据这种审查制度，对于形式上具有完备性而实质上存在瑕疵的事项进行核准登记在所难免。而司法权力在确定当事人的权利义务及法律责任时，必须以事实为依据。但对于虚假的或存在瑕疵的商事登记，司法机关没有实质上的撤销权和变更权，只有司法建议权。所以在司法实践中，判决确认的真实情况无法反应在行政机关公示的商事登记簿上，导致行政机关具有普遍公信力的商事登记与司法机关在个案中产生效力的裁判所依据的事实不一致，那么，社会公众究竟应以哪一认定内容为准从事商事活动？

类似的问题还有很多，这些问题需要法律作出迅速的回应，因为“如果法律不能充分解决由社会和经济的迅速变化所带来的新型的争端，人们就会不再把法律当作社会组织的一个工具加以依赖。”[⑤]

 

三、商事登记证据效力困境形成之历史

 

（一）从商事登记簿的历史沿革看商事登记证据效力

商事登记簿的起源是中世纪同业工会卷簿和商人联合会的行会名称及公司登记、代理人登记、商号登记、经理权登记及具有票据能力的自然人登记。[⑥] 中世纪的“商事登记簿”与现代商事登记簿的主要区别表现在：登记内容和登记功能的单一性。根据我国法律的规定，商事登记有必要登记事项，其中主要包括：商号、商主体住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、注册资金等等。而中世纪各种商事登记簿雏形的同业工会簿、商人联合会登记簿等则内容单一，各个项目使用不同的登记簿，故而对商主体的实力进行综合评估需要对分散的信息进行整合；同时，由于从成员名单发展演化而来的各种卷簿仅为商人团体内部服务，并不作为对外表彰成员资质和能力的根据，甚至有将登记簿作为商业秘密加以保护的情况发生。当时同业工会、行会、商人联合会成员在地域范围上相对集中，成员相互间往往存在长期的交易关系，负有登记义务的登记主体对成员的现实状况比较了解，因此卷簿、名册所记载内容的真实性能得到充分的保障。在当时狭小的交易空间内，以商主体商誉的终身性毁损作为对登记对象的约束机制是行之有效的。可以说在商事登记簿的形成初期，登记内容的真实度是空前绝后的，而且登记主体对登记内容拥有实质性审查权力。

商事登记天然地胎生于私法自治领域，是早期商主体自我组织、自我管理的产物；虽然在初始阶段尚难看出商事登记公法性质的萌芽，但是自商事登记制度创设之初，真实性原则就得到推崇，并由此形成了良好的商业习惯，为现代商事登记制度奠定了坚实的实践基础。随着近代商事活动范围扩大、交易行为复杂化，商人组织和互助团体的发展也空前繁荣。在成员数量迅速膨胀、成员间竞争转化为自治组织之间竞争并日益激烈的情况下，组织体对监督管理所投入的成本的控制导致对成员资质和能力的真实情况难以逐一审核；为壮大组织体的竞争实力，以不作为的方式放任商事登记中的虚假申报，或更甚者登记主体与登记对象共谋进行虚假的商事登记等现象层出不穷。由行会、商人联合会等组织体充当登记主体的客观性、独立性饱受质疑，失去了客观独立的地位的组织体作成的登记簿，其真实性大打折扣。鉴于商人组织之间的竞争所形成的张力已经抹杀了组织体自动披露登记失实的主动性，在商事登记制度的发展史上出现了了特殊产物，即“登记法院”。直至现代，也有学者认为“登记法院”是解决商事登记证据效力理论难题的一种进路。

登记法院依靠行会的专业知识和经济能力同时利用法官的客观性、独立性，将商事登记簿的设置和管理划归为由法院处理的非讼事项范围内。这是商事登记证据理论的一个重要转折点。这一时期的商事登记的性质是由登记法院或法院内部商事登记管理机构出具的法律文件，几乎不存在被否定、排斥的情况，甚至具备了不需经过对登记内容的审核而被直接采信的证明力。即使经过审查发现登记内容的瑕疵，也可以按照司法程序由合议庭确定不同于原商事登记制作机关的主体重新核实登记内容、变更原商事登记的记载。登记法院的出现，使得司法机关既享有商事登记制作权，也享有商事登记的修改权；既能够保证商事登记的真实性，又能保证作为证据的商事登记与对外公示的商事登记内容上的一致性，这种高度的一致性不仅弥合了理论界的分歧，而且为该理论的发展提供了司法实践的支持。

而后随着“苗条国家”理论的勃兴，司法权力逐渐放弃了不属于它们的核心领域的任务来减轻负担，使稀缺的诉讼资源的配置更趋于合理化，即将传统上非讼事项——商事登记的管辖权转移给行政机关。因此，潜藏在商事登记证据效力理论中的司法权力与行政权力的冲突第一次真正暴露出来。当然，并不是所有的由行政机关进行的商事登记都是由司法机关移转过来的，在很多国家，商事登记本来就由行政机关负责，如美国的商事登记机关是各州的州务卿办公室，英国是贸工部下属的公司注册署，日本是各级法务局，新加坡是公司与商行注册局，泰国是商业注册厅等，“值得注意的是在荷兰等国，由于不认为商人具有特殊的地位，商业登记的作用仅为公众信息的来源，其商业登记注册处也仅由商会负责，具有非官方性。”[⑦] 这些由行政机关或商业行会等做出的商事登记在司法领域中的证据效力完全取决于该国司法审判的证据规则或相关法律制度。

（二）商事登记的公示主义对商事登记证据理论的影响

1749年普鲁士邦法中规定首次明确了公开的、每个人都可以查阅的登记簿制度。[⑧]这使得商事登记摆脱了内部服务功能的局限并确立了公示主义，对维护未来交易安全、建立商行为风险预测机制及商事登记的监督功能都有重大意义。商事登记簿公示主义是商事登记对外效力的肇始，为商事登记证据效力理论体系中固有矛盾的形成埋下种子。由于公示主义在登记机关、登记对象和公示信息受众之间形成了制约力量，即经公示的信息产生公信力的基础是登记机关所代表的行政权力对信息真实性的肯定；公示信息的受众依据对行政权力的肯定推定登记内容具有真实性，并基于此种信赖从事商事活动，从而形成了建基于行政权力作成的商事登记之上的利益链条。

与公示主义形成合力的另一因素是商事登记的程序设计。商事登记法的立法意图已从监督管理商主体转变为为商主体迅捷顺利地从事商事活动创造条件，商事登记的程序设计也从实质审查向形式审查过渡。这样的程序设计已将对商事登记的时间减少到了最低程度，同时也将对登记内容的真实性保障降到了最低。而行政权力较低水平的真实性保障丝毫没有引起公示主义内容的变动，如有限制的公示主义或对公示内容真实性的保障义务的豁免等。以上两种因素合力作用的结果是登记内容与登记对象实然状态的背道而驰；愈是简化形式审查程序、愈是坚持公示主义，商事登记伪状态所波及的第三方利益群就愈大，司法权力在判定商事登记证据效力时遇到的矛盾和阻力就愈多。

 

四、商事登记证据效力确定之原则

 

商事登记的证据效力问题在我国已经是一个不能够再回避的问题了，原因主要有两个方面：第一，市场经济对效率的要求使企业对商事登记信息依赖程度进一步提高，形成了“交易的对方即使没有一件件独自进行调查，但只要信赖商业登记簿的记载，也能受到保护。同时，商人也不用个别地通知预想的对方，而只要登记一下，一般公众就能得知”[⑨]的状态； 第二，商事登记信息有瑕疵、甚至虚假的情况随着形式审查制的实行会越来越多，如前所述，《企业登记程序规定》和《公司登记管理条例》规定的形式审查制在我国已经全面开始实行，尽管《企业登记程序规定》和《公司登记管理条例》都规定登记机关认为需要“核实”的要进行“核实”，但是，不能否认，在商事登记审查中，“核实”已经成为例外，不“核实”将是常态。既然并不是所有的商事登记事项都是经过“核实”的，那么，已登记并公示的商事登记事项不真实就在所难免，虽然我国法律要求登记“申请人应当对申请文件、材料的真实性负责”，但是，这种近乎于理想式的要求对申请人的约束力是极为有限的，在法律制度尚不够健全的状况下，要求申请人本身自律是不现实的。这样，在登记机关对于登记申请采取形式审查的条件下，如何确定商事登记的证据效力，就成为我国法学界不得不面对的问题。依据我国现行法律体制和相关证据规则，笔者认为，在确定商事登记证据效力时，应当着重考虑以下几个方面的原则：

（一）司法独立认定和司法认定独立原则

所谓司法独立认定，是指经过商事登记机关登记的商事登记事项，在人民法院民商审判中，一旦当事人对与本案有影响的商事登记事项提出质疑，法院应当通过独立的司法权力对该登记事项进行事实真实性方面的查证，而不应该盲目地、无条件地服从商事登记的记载；同时，对于商事登记事项，在案件审理过程中，如果双方当事人均未提出异议，那么，法院应无条件地接受商事登记，以此作为对案件审理和判决的依据。当然，司法机关独立认定原则也不应该是绝对的，对于某些特殊事项，司法机关不应独立认定，应提请登记机关重新确认，具体哪些事项应当交由登记机关重新确认，下文会有所提及。上述原则也可以归纳为“无异议时接受、有异议时审查、特殊情况交由登记机关”。确定这一原则，其原因在于商事登记是由行政机关动用行政权力做出的，具有公信力，如果法院不能原则上接受，必然会破坏商事登记的公信力，影响登记机关的权威性，但是，如果对商事登记进行全盘接受，势必会破坏司法独立审查的权力。司法机关独立认定对于追求实质正义具有非常重要的意义，因为商事登记机关在进行商事登记过程中有自己的工作方式和程序，以此种方式和程序作出的商事登记未必能够达到法院案件审理时对证据的要求，由司法机关以自己的方式查明事实真相，对于保护当事人的权利，维护公平正义具有绝对必要的意义。但是，对于某些特殊的登记事项，如企业的性质等，这些事项并不仅仅是简单的事实记载，而涉及到法律适用和判断，既需要有专业知识，又需要由特定机关作出，在这种情况下，法院应将该事项的决定权交给登记机关，由登记机关作出决断，然后法院以登记机关的决断作为案件审理的依据。前文提到的在我国较有影响的沈太福案即是如此，案件的审理机关——当时的北京市中级人民法院在发现营业执照上记载的企业性质（集体所有制企业）与当事人提出的该企业属于私营企业的主张相矛盾后，特请原登记机关对该公司的经济性质进行重新确认并由其派员出庭作证，最终的判决依据了工商局的认定，法院对该企业的性质没有做出自己的表态，这是非常典型的对特定事项由登记机关裁决的案例。但是，这种做法并不易扩大，即不应该所有的商事登记事项只要有异议就全部交由登记机关重新认定，因为这样既不符合市场经济关于效率的要求，也不符合司法独立原则。

所谓司法认定独立原则，是指商事登记事项一旦在法院被认定为不真实或有虚假，那么，该认定只在法院审理该案件中具有法律效力，不会也不应当对商事登记本身产生影响；登记机关是否会因此而变更、撤消商事登记或者吊销营业执照，由登记机关自主做出决定，法院充其量享有司法建议权。确立这一原则，原因是按照法学基本理论，立法、行政和司法“三个部门中的每一个部门都有相应的、可确定的政府职能，即立法、行政和司法职能。政府的每个部门都一定要限于行使自己的职能，不允许侵蚀其他部门的职能。”[⑩] 这种司法认定独立原则，是司法权力与行政权力分工的结果，也是司法权力对行政权力的一种尊重。司法认定独立要求法院对有异议的登记事项探查的结果并不对商事登记产生直接的影响，不会对商事登记产生直接变更的效力。

在现代社会中，司法机关和行政机关是两种不同的国家机构，它们在性质、功能、活动原则和程序等方面都有着显著的不同，无论是司法独立认定原则还是司法认定独立原则，其法理依据主要是司法独立原则，司法独立原则要求司法机构独立的行使司法权，并只服从法律，司法机构应当排除其在审理案件过程中所受到的一切外来干扰和左右，独立进行思考，独立进行判断，行政机关按行政程序作出的判断不能替代司法机关的审查和判断。“司法权是判断权，它是通过职业法官的思维进行的。一切思维活动最忌讳来自外部的干扰，所以司法应当是独立的。独立的思维判断之所以是公正的，完全依赖于法官的职业素养和程序机制。”[11]

（二）信赖利益保护原则

信赖利益保护原则是行政法上的一项重要原则，也是民商法中平衡当事人利益的一项重要原则。在行政法中，该原则的基本涵义是,当公民信赖具体行政行为,并且这种信赖值得保护时,为保护行政相对人的信赖利益,该具体行政行为受到存续保护而不得任意撤废,如出于公共利益的需要必须撤废该行政行为时,也应给予相对人相应的补偿。[12]  具体行政行为变动中的信赖保护方式主要有两种情况:存续保护和财产保护。存续保护是指不论现存法律状态是否合法,一律维持人民所信赖之法律状态。在民商法中，“信赖责任理论”认为,“法律行为的效力,本质上是指‘行为人受其所从事的法律行为中意思表示的约束之必要性；而这一意思表示所涉及的相对人有权要求该行为人依其意思表示承担义务或责任。’法律行为(特别是合同行为)效力的根源,在于行为人的意思表示使相对人或其他利害关系人产生某种信赖并据此作出准备或安排,进入所谓的‘法律状态’；行为人违反法律行为设定义务并给相对人造成损失或信赖损失时,应当按照诚信原则、公平正义原则或交易安全原则(理论上统称为‘信赖保护原则’)承担责任,而法律行为的效力正是指违反自己意思表示造成他人损失时应当承担责任的必要性。”[13] 民商法中的信赖保护和行政法中的信赖保护虽然有所不同，但是，有一点是共同的，那就是都是基于诚实信用原则对信赖者提供的保护。无论是行政法中行政相对人对行政机关的信赖，还是民商法中交易相对人对行为人的信赖，这种信赖本身是没有过错的，也是社会经济秩序顺畅运行所必须依赖的，对于这种信赖法律当然应当提供保护。

商事登记是登记申请人将其相关资料和信息提供给登记机关，登记机关予以登记并将其发布给社会公众的行为。社会公众对商事登记的信赖既包括对行政机关的信赖，也包括对登记申请人的信赖，这种信赖同样应当受到法律的保护。具体到商事登记在民商审判实践中的效力问题时，笔者认为应当参考行政法上和民商法上的信赖利益保护原则，即当商事登记记载的事项与事实不相符时，从保护既存利益的角度出发，诉讼中涉及善意第三人利益的部分，法院应将商事登记作为证据直接采信，换句话说，商事登记已经得到了全社会，包括善意第三人的信赖，当第三人所信赖的商事登记由于种种原因被证明是错误的或者有瑕疵时，出于对善意第三人利益的保护，法院仍然以商事登记上的记载来确定法律适用和双方的权利与义务，除非相关当事人提出相反证据证明第三人非善意。

坚持这一原则的原因是由于商事登记是行政机关作成的，被赋予了较高水平的公信力，“行政登记的公信力，是法律对行政登记效力的一种设定，表现为一经登记公示，外界即可信赖该公示的内容，即使其实体上有瑕疵甚至错误，对信赖该公示的善意第三人也将加以保护，第三人因信赖登记取得相应权益时，不因登记原因的无效或撤销，而导致其所取得的相应权益被剥夺或取消。行政登记的公信力，也可以表述为申请人的申请一经记载于登记簿，则登记簿上所记载的权利，即便与真实权利实体关系不相符合，仍视该权利登记为真实的，善意第三人因信赖该登记的记载，而选择做出特定行为，设定或取得的有关权利，国家仍有义务承担保护责任。”[14] 登记机关本身具有的性质决定人们对商事登记具有非理性的“惯性信赖”，这种信赖是一个法治社会所必须具有的信赖，也应该是受到法律保护的一种信赖，不仅如此，商事登记机关公示信息的受众依照信赖原则进行商事活动所形成的利益链条对市场交易安全具有极其重要的影响。商事登记记载的事项与事实不相符时，如果法院的判决以事实为依据的话，就会使商事登记失去其应有的公信力，商事登记的意义就会消失殆尽。

需要说明的是，信赖利益保护原则与司法独立认定原则并不矛盾，司法独立认定原则查证的是事实真相，解决的是“是什么”的问题，而信赖利益保护原则解决的是“依据什么”的问题，只有在查清“是什么”的基础上才能决定“依据什么”。

（三）“禁止反言”原则或“自食其果”原则

“禁止反言”原则或“自食其果”原则主要是指当商事登记有瑕疵或者虚假，一旦在民商审判实践中涉及到依据商事登记对登记申请人“定罪量刑”或确定权利义务时，对商事登记的申请人，禁止其提供相反的证据证明商事登记内容虚假或有瑕疵以逃脱惩罚或逃避责任。“禁止反言”是一个非常古老的衡平法上的概念，按传统的法律理念，法院的判决应以真实存在的事实为依据，而禁止反言原则则并不是以真实存在的事实为依据，即便是法院已经了解了事实的真相，但仍然以言者所作出的与事实不相符的陈述为依据，因为此时如果以事实为依据的话，判决将会对言者有利，而该言者是说谎者。 “禁止反言”的目的在于对说谎者（欺诈）进行惩治，令其自食其言，因为“没有人应当从自己的过错中获益”。

“禁止反言”，也被称为“禁止否诺”、“不得自食其言”等。禁止反言原则在英美法的司法实践中经常被采用，既有公司法上的禁止反言，也有合同法上的禁止反言，同样也有合伙法上的禁止反言、证据法上的禁止反言等。但是，究竟什么是禁止反言原则，英美法中尚无统一的定论，英国学者鲍尔给禁止反言原则下的定义为：“假如某人（声明人）以言语或行动向别人（受声明人）作声明，又或声明人有义务说话或采取行动而不履行义务，因此以缄默或不行动作出声明，而声明人的实际或推定的意向是，而结果亦是：导致受声明人基于该声明改变（坏的改变）了处境，日后在任何声明人与受声明人之间的诉讼中，假如受声明人在适当的时候，用适当的方法反对，声明人不得做任何与他事前作的声明有实质上不同的陈词，亦不得举证证明该不同的陈词。”[15] 这段关于禁止反言原则的描述虽然过于冗长，但它明确指出了禁止反言原则的表象及结果：第一，言者（声明人）隐瞒事实真相、做虚假陈述或对某些事实应当作出说明而不作出说明；第二，听者（受声明人）对言者的不实之词信以为真，并加以依赖；第三，事后言者发现自己所述的不实之词对自己不利，欲意纠正；第四，其结果是：禁止，即不允许言者纠正，仍然按言者以前所述（虚假陈述）进行裁决。这一裁决显然对言者不利，使言者自食其言，实质是禁止出尔反尔。“禁止反言原则决定了当事人一方有权信赖另一方所提出的事实的真实性，当一方当事人的叙述或行为已表明了特定的事实时，他就不应被允许推翻其郑重承认过的事实。”[16]

我国现有法律中没有“禁止反言”的规定，司法实践对此原则也很少提及，“以事实为根据，以法律为准绳”是我国司法实践严格贯彻的基本原则。“以事实为根据”是司法裁决普遍遵循的一个基本准则，但是，并不是所有的“以事实为根据”都会产生公平和正义的法律效果。因为“法律作为从纷繁复杂的社会关系中高度抽象出一般而舍弃个别社会关系的特殊性的普遍性规范，适用一般情况时可能是正义的，对个别情况则可能是不公正的，也即法律常常在获取一般正义的同时牺牲了个别正义。”[17] “禁止反言”原则就是对个别正义的保护。

在确定商事登记证据效力时，采用“禁止反言”原则，既有利于信赖商事登记的社会公众，也是对提供虚假商事登记信息的登记申请人的一种惩罚。因为商事登记的申请人，是商事登记信息的提供者，《企业登记程序规定》第8条的规定：“申请人应当如实向企业登记机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。”商事登记信息存在的虚假或错误，登记的申请人在主观上是有过错的，出于对其过错的惩罚，在确定商事登记证据效力时，商事登记中对他们有利的部分法院不应直接认定其证据效力，应将商事登记作为一般证据材料按照证据规则进行处理——实质性审查，一旦有足够的证据证明其登记的事项与事实不相符合时，应当以事实为依据进行判决；对于登记事项中不利于登记申请人的部分，虽然法院在案件审理中已经查明该登记事项不真实或虚假，法院应禁止其“反言”，以登记事项作为对其“定罪量刑”的依据，目的在于使其“自食其果”，这是一种对提供虚假信息者的惩罚，这种惩罚有利于市场经济秩序地维护，因为“惩罚是对同一类型的未来违法者的警告。”[18]。

    司法独立认定和司法认定独立原则、信赖保护原则、禁止反言原则是在商事登记的记载可能或者确实与事实不相符合的情况下，法院在民商审判实践中如何对待商事登记应遵循的一般原则，解决的是商事登记的证据效力问题。商事登记证据效力问题是司法实践面临的现实问题，确定商事登记证据效力需要研究的问题还有很多，本文仅对确定商事登记证据效力的原则进行了初步探讨，希望本文的研究对我国商事登记证据效力的确定有所裨益。
                                                 

 

 

 

             本文发表于《北方法学》2010年第6期