潜规则的成因及治理对策

更新时间：2013-05-24 17:35:02   编辑：shijing  点击次数：2756次

摘要：潜规则对于司法活动具有严重的腐蚀作用，潜规则的形成有其特定的社会因素、政治因素和法治因素。因此，确立正确的现代人情关系、强化对司法权力的监督以及加速现代法治进程是治理潜规则现象的基本途径。

关键词： 潜规则  成因  治理

社会生活秩序的建立离不开一定的规则，改革开放30年的实践使人们深刻的认识到规则对于国家经济和社会发展的重要意义。社会主义市场经济的建立和开展需要一系列行之有效的规则相配套，而各种社会不公和司法腐败现象的发生，将严重威胁法治社会的进程以及和谐社会的建设。应该说科学的行事规则能够引导我们健康的生活和工作，但是当人们按照规则行事的时候，难免遭遇这样一种窘境和困惑，也就是说在正式规则以外似乎还隐藏着另一种制约，它们所起的作用甚至会超过正式规则的制约力。而这种隐藏的、驾驭着人们实际作为的规则，就是潜规则。

一、     潜规则概述

潜规则一词最早由吴思先生在《潜规则——中国历史中的真实游戏》一书中提出。吴思先生尝试着对潜规则作出了如下定义：1、潜规则是人们私下认可的行为约束；2、这种行为约束，依据当事各方的造福或损害能力，在社会行为主体的互动中自发生成，可以使互动各方的冲突减少，交易成本降低；3、所谓约束，就是行为越界必将招致报复，对这种厉害后果的共识，强化了互动各方对彼此行为的预期的稳定性；4、这种在实际上得到遵从的规矩，背离了正义观念或正式制度的规定，侵犯了主流意识形态或正式制度所维护的利益，因此不得不以隐蔽的形式存在，当事人对隐蔽形式本身也有明确的认可；5、通过这种隐蔽，当事人将正式规则的代表屏蔽于局部互动之外，或者，将代表拉入私下交易之中，凭借这种私下的规则替换，获取正式规则所不能提供的利益。[①]可见，根据吴思先生对潜规则的总结，能够看出潜规则是隐藏在正式规则背后的另一套约定俗成的规则。这些规则被大家心照不宣的默默遵循，在现实生活中以不同的方式渗透到社会的各个角落，而成为社会生活的基本生存策略。

潜规则渗透到社会的各个部门，在司法活动中表现的尤为明显。司法潜规则是我国司法制度所特有的现象，这种现象在我国司法界极为普遍，可以说无论是法学理论界还是司法实务界对此都普遍接受，甚至认为司法潜规则有其实用性。这种在诉讼中几乎获得广泛认可的、可起支配作用的原则或方法，几乎与司法机关颁布的诉讼条文有着同等的效力，有时甚至成为办案的首选规则。它既可以内部红头文件、批示、指示等静态形式显现，又可通过“暗箱操作”的动态方式体现。然而，无论哪种表现形态，要么违规违纪，应受到行政处分，要么徇私枉法，应受到刑罚处罚。可见，潜规则的存在对司法活动无疑是百害而无一利的。

二、潜规则的成因分析

1、人情社会——潜规则生存的社会形态

人情社会是中国社会与文化的重要特点，是理解中国历史与现实的关键所在，更是东西方文化差异的本质区别。我国是一个具有浓重儒法伦理传统的国家，更多的是一种亲情伦理而非市民伦理。[②]封建社会受“德主刑辅”统治观念的影响，作为正式规则的法典则处于从属地位，规则在传统的人情观面前显得力不从心，不堪一击。几千年来形成了一个以人情为纽带或狭隘利益范围内的“熟人社会”，在人情支配下的关系往往成为人们行事的首要选择。即使产生纠纷，人们也不习惯拿起“市民社会”的法律武器，而是首先想去找关系，希望通过私了的途径解决问题。这种 “厌讼”的法律文化为潜规则在人情社会的生存提供了广阔的舞台，使重人情轻法治的观念在人们的脑海中根深蒂固。

在司法活动中，执法人员亦不可避免的受人情社会的影响，无法摆脱人情之网的樊篱，只能有意或无意的屈服于“情大于法”的各种司法潜规则之下，使司法天平发生倾斜。以至于大量因为人情关系而影响公正裁决的“人情案”十分盛行，司法潜规则往往取代法律而在现实生活中起到主导作用。

2、          权力本位——潜规则生存的政治形态

由于历史和现实的种种原因，形成了权力本位的政治文化。这种盲目崇拜必然导致权利滥用的不良现象，人们一方面不计手段的追逐权力，另一方面为获取更多的利益而滥用权力，造成了职业道德的沦丧。在此影响下，一些司法部门积极利用司法权力进行“权力寻租”，独断的权力腐蚀着显规则，使潜规则大行其道。在司法活动中，所产生的司法权力异化现象较为明显。

司法权力的异化，表现为在市场经济条件下，把司法权力作为一种资源，投放于市场，以“权利寻租”的方式，谋取不正当的利益，从而产生经济权力化或者权力经济化。[③]如司法人员在执行司法职务时，向他人索要、收受金钱或者其他非法利益，导致各种司法职务犯罪的发生。这种司法权力的异化，必然弱化司法程序的独立，阻碍司法公正的实现。事实上司法机关往往外部受行政因素的影响，迫于党政命令的顾虑，法官缺乏独立行使审判权的保障，司法权行政化趋势日趋明显；内部受上级法院的影响，上下级法院之间的监督关系被异化为领导与被领导关系，在听取上级指示、意见之后才作出判决，难保司法公正。上述被异化的种种司法权力无疑对司法潜规则的滋生提供了的土壤。

3、          法律权威缺失——潜规则生存的法治因素

几千年的封建社会和文化传承，中国在为世界创造了古老中华文明的同时，也给当代中国留下了许多与法治要求极不和谐的人治传统和习惯，遇事不靠法律、不讲程序是我们存在的显著特征。这些状况说明，中国的法治发展还处于初始阶段，欠缺对法治理念的把握和推广，以至于出现了法律朝令夕改、政策大于法律、人情大于法律等不良现象。改革开放以来，虽然法律制度的建设取得了一些成绩，但是法律权威的缺失却构成了制约法治进程的阻碍因素。导致法律制度只是成为书本上静态的法律，只是未曾发挥真正功效的软法律，而潜规则的悄然登堂入室，更为法律权威的建立和巩固设立了层层障碍。

另外，法律权威的缺乏更加剧了人们对于法律程序观念的漠视，进而导致法律程序建设的薄弱和不足。传统文化及社会条件不利于法律程序观念的形成和发展，在实践中一直存在着“重实体、轻程序”的观念，尤其是司法实践中为了追求实体公正往往牺牲程序公正。这种过分看重结果的功利主义立场，导致社会传统法律中程序的地位及其低微，并使正当程序观念几乎处于缺失状态，为潜规则的蔓延起到了推波助澜的作用。

三、     潜规则的治理对策

由于潜规则存在着渗透广、影响深、治理难的特点，决定了对其规制过程的长期性和艰巨性，因此有必要结合潜规则滋生和蔓延的社会、政治、法治原因，从我国的现实国情出发，提出具体的治理对策，推动以人为本的司法改革，从而与现代法治精神相契合。

1、重塑传统人情关系

传统熟人社会中的人情观与现代文明存在着许多格格不入的地方。在现代社会，自由、和谐是为人相处的价值目标，现代人情关系应当是公私分明的。在私人生活领域，人情能够把个人、家庭和社会有机联系在一起，使人的情感和生活获得慰藉和动力。但在社会生活领域，人情的大量介入，将为潜规则的生存和发展提供机会，助长了司法不公现象的发生。在社会生活中，追求社会公正、平等，无疑应该是法律规范调整的领域。

如何面对中国人情社会的现代转换进程，消除传统人情社会的负面影响，是我们现代法治进程面临的重要课题。为此，我们不仅要加强人们的主观自觉性，更要通过正确的社会舆论来引导人情关系的自觉转换。在司法活动中要严明法纪，将人情交往活动限制在法律允许的范围内。大量权钱交易、徇私舞弊等潜规则现象的出现，似乎都与变质的人情有关，极大的损害了法治的良序发展，败坏了社会的正当风气。比如，某些部门的工作人员运用打关系、走后门等手段使“人情通道”畅通无阻，甚至使人情大于法律，结果使国家法律的尊严在民众中大打折扣。为此，我们必须严明法纪，加大执法力度，对利用人情关系无视法律的行为严加惩处。

2、          加强司法权力监督

从潜规则产生的条件不难看出，不受监督和制约的权力是潜规则得以生存的必要政治形态。也就是说，在某些地方出现了对权力监督的真空。司法实践中，在潜规则盛行的地方，也就意味着它的权力监督体系出现了问题，领导独断专行，不受制约的权力为潜规则的施展提供了萌芽。所以，必须积极构建科学的监督体系，有效的防范潜规则现象的蔓延。

首先，增强司法机关的透明度。所谓司法的公开与透明是指司法机关进行司法活动应以当事人以及社会公众看得见的方式进行，而不能秘密进行。司法的公开透明能够使案件的是非曲直、前因后果公诸于众，能够在很大程度上克服潜规则所带来的弊端，进一步抵制权力寻租，消灭徇私枉法，促进司法公正。因此，司法透明不仅要向当事人透明，也要向社会透明；不仅要将司法过程和司法结果透明，也要将司法活动和司法文书透明。只有将审判工作有效地置于阳光之下，置于公众监督之下，增强法官的责任感，才能有效地防止司法腐败，最大限度地实现司法公正。

其次，控制法官自由裁量权。在量刑制度发达的美国，为了严格限制法官的自由裁量权，详细制定了对联邦法官具有约束力的联邦量刑指南来限制法官的自由裁量权。可见，严格的监督模式和细致的量刑幅度，对于规范法官的自由裁量权起到了积极的作用。结合我国的司法实践，可以加强量刑制度中对于法官自由裁量权的监督和规制。一方面，推行法官自由裁量权登记报告制度。对于自由裁量权幅度较大的案件，报请庭长或院长提交集体讨论决定，控制法官个人滥用自由裁量权。另一方面，实行错案追究制度。对于法官明显故意违背法律规定或业界公认准则而滥用自由裁量权的行为，加大惩治力度，防止形式合法、实体不公的裁判，抑制司法腐败的发生。

3、          加速现代法治进程

要摒弃在中国社会中存在多年的潜规则现象，必须在传统法律文化的基础上对我国的本土资源的固有理念进行重构，积极借鉴西方法治理念的精华，摒弃“人治”观，树立“法治”观。在中国要实现真正的法治是一项长期、复杂的工程。

首先树立法律至上的理念。传统的法律文化强调的是“人治”，因而才会出现“无讼是求”的价值追求。法律不被社会所推崇，只是作为统治者的一种辅助手段。而现代法治理念是法律要得到全社会的尊崇，一切人都应该服从并受到法律的规制。要增强法律对权力的调整，加速权力的法治化必须使权力的来源和终结有明确的法律依据，权力的行使有严格的法律原则和界限，只有这样才能真正树立起法律至高无上的权威，使法律成为评价政府、个人行为的准则。

其次，树立司法权威，健全程序机制。司法应当具有权威，司法具有权威性才能增加诉讼制度对社会的感召力，增加社会对法院解决纠纷的信任程度，才会使司法成为解决法律争端最权威、最有约束力的方式。[④]而司法权威的树立，莫过于建立公正的审判程序，不给潜规则的适用留有机会和余地。公正的审判程序是法庭作出公正判决的前提，是确保当事人诉讼权利得以维护的基础，是认清案件事实真相的手段。因此，只有健全公正的程序机制，才能杜绝“暗箱操作”这种非法现象的存在，才能从根本上抑制潜规则的滋生。由此看来，在深化司法改革的进程中应当进一步完善司法行为的程序机制，追求程序的完善化和公开化。实践正当法律程序的公开性和自治性，才能防止潜规则对程序正义的恣意践踏，从根本上消灭潜规则的存在。