调解是解决民商纠纷的最佳途径

更新时间：2013-04-24 10:13:56   编辑：shijing  点击次数：3519次

    我国法律规定的解决纠纷的方式，共有两种，一是裁决，二是调解。调解不仅在非诉讼中存在，在诉讼甚至是刑事诉讼中也存在。调解在有些场合有时也被称为和解。从主持者的身份的不同来划分调解的种类，调解分为当事人之间的自行调解，律师主持的调解，司法机关主持的调解。比较而言，裁决和调解这两种解决纷争的方式，综合来看，哪一种更可取呢？一般认为，裁决具有较强的效力。但是事实上，从最终解决问题的效果上看，多数时候以调解方式解决问题比较可取。原因是什么呢？先让我们看一个真实的案例，然后再通过分析论证来证明调解对争议双方的双赢适用。

    2000年3月，年近30岁的苏丽，经人介绍和某公安分局民警陈军确立了恋爱关系。苏丽被人侮辱的事在该区尽人皆知，几年来一直有匿名信、大字报公开诽谤她，以前处的男朋友都是因为这事儿跟她分手的。随着二人感情的顺利发展，苏丽心理的阴影渐渐消失。而正当这时，—张张用大红纸写的征婚启事出现了：苏丽，女，现年32岁，至今未婚，欲觅一位30-40岁男人(离异)，有意者请到工商局对过XX发廊联系，或电话36XXXXX。从该区的火车站到百货商店，从临街学校的院墙到消防队附近的电线杆，凡是人多的地方都被贴上了。一些不三不四的人开始以理发、洗头为借口来到她的店中，打听苏丽的情况，或者赖着不走说是要应征。当对有些无赖打也打不动、骂也骂不起的时候，她只好报警。一时间，沉寂多时的关于苏丽的诽闻再次沸沸扬扬起来。

    苏丽的家人都被惊动了。他们和陈军一起跑遍全区的各个角落，一张一张地往下揭征婚启事。连续几天，陈军和苏丽的哥哥二三点钟就起来，去堵截贴征婚启事的人，结果一无所获。苏父为此大病一场，母亲为女儿担惊受怕，天天早早地就到发廊去接女儿下班。这次，苏丽正式向公安局报了案。

    然而就在苏丽已经被征婚事折磨得无地自容的时候，又一封大字报出现在街头：“全区的父老乡亲们，请给我讨个公理，XX发廊的苏丽和我相处已经几年了，她骗我的感情与钱物，使我妻离子散，反而抛弃我去养个小白脸，让家乡人去传诉她吧。”

    在他们准备婚礼时，陈军的父亲接到了这样一封信：“XX发廊的苏丽是我的小妾，我们已经好了五年了，在这五年的时间里我们的感情一直很好，她为我多次打胎，而我也没有估付(辜负)她，我为苏丽及她家花了很多钱……你告诉你儿子，从此放弃这件事情，我们好说好商量，如果你儿子再与苏丽相处下去，我就让他无法在XX队工作下去……所以你告诉你儿子，不要再自己骗自己了，选择别的女人吧。”紧接着，类似的匿名信被人塞到陈军父亲的修理铺门缝里，而且信写得一次比一次难听、恶心。陈军的父母接受不了这样的事实，到苏丽家去盘问他家的房子是哪年盖起来的，钱是怎么筹来的。为此，两家的关系闹得十分紧张。他们的爱情没有了往日的温馨、笑容，更多的是冷漠、疑惑。匿名信中的恐吓迫使陈军一天到晚拿着警棍。苏丽与陈军于2000年7月结婚了。苏丽的母亲在女儿新婚的日子里亲自去女儿的窗前站岗放哨，老人因此患上了心脏病。   

    从结婚再到2001年一年的时间里，出现的匿名信每个月一封地出现在陈军的单位和父母的家中。信中说陈军是吃软饭的，是“软盖大王八”，说“苏丽这几年骗了我十几万块钱，她的发廊，吃的、穿的、戴的，还有摩托车都是我的钱”，“我们俩的事儿以前你们警队处理过”等等；苏丽怀孕后，写信者说“苏丽是全区最大的破鞋，她跟过很多男人”，说苏丽“怀着(的是)别人的孩子”，侮辱陈军“住着苏丽用卖身赚来的钱买的房子”，说“将来苏丽的孩子不知叫谁爸爸”；在笔者的卷宗里至今还保留着一些用极其下流和淫秽的语言直白描述苏丽性器官特点的匿名信。

    陈军几乎每收到一封匿名信后，就得和妻子发生一场局部战争，开始从争吵发展到大打出手的地步。有一次，陈军在发廓里当着众人的面和窦淑涓打了起来，他把妻子打倒在地上后，还骑在她的身上继续打，苏丽顿时背过气去，直到顾客呼来了1l0巡警才罢休。苏丽的哥哥受不了陈军对自己妹妹的打骂，和陈军打了起来。陈军被单位扣发了半年的津贴，他还受到了处分。他在单位同事面前更加抬不起头来，整天精神萎靡不振，对这场婚姻似乎丧失信心了! 苏丽渐渐地也患了头疼病，精神也变得麻木了。2000年12月，苏丽向法院起诉要求离婚。经法官、家人的多次耐心调解、劝说，婚没有离成。

    苏丽在彻夜难眠的流泪中猜测着，怀疑自己曾经处过的那两个男朋友是写匿名信、贴大字报的人。可是最终的鉴定结果排除了他们。为了抓住诽谤自己名誉的人，苏丽请求警方寻找线索，可依然是徒劳无益。2001年7月的一天，苏丽不经意间在高中毕业时的同学留言纪念册里发现了匿名信中的字体笔迹! 8月 11日，伊春市公安局刑事技术鉴定鉴定结论出来了：1，大小、字报上的字迹与七封信件上的字迹是同一人书写；2，大小、字报上的字迹与七封信件上的字迹是谢琴本人书写。到此时恶言诽谤已经长达5年之久！这位昔日闺中兼同窗好友伤害苏丽实在太深了！笔者在调查中得知，在这几年里陈军曾经多次违规带枪寻找诽谤者，誓要与其同归于尽。每一次和笔者交谈，苏丽总是泣不成声，陈军总是破口大骂、怒不可扼。在笔者十几年的执法工作中所接触到的成百上千件案件里，谢琴算得上十恶不赦的癞蛤瘼了！

    2002年1月16日，苏丽和丈夫陈军委托省城资深律师以涉嫌诽谤罪把谢琴起诉到法院，同时要求被告对二自诉人公开赔礼道歉，登报恢复名誉，赔偿精神损失费。我国刑法第二百四十六条规定，“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”诽谤罪最高刑期是三年。法院对这起建院以来第一次受理的案件给予高度重视，指定一名审判委员会委员、庭长任审判长具体审理此案。法院进行了不公开审理，查明谢琴自1997年开始先后在所在区邮电大厦西正墙、地税局外墙、二中厕所、八十二公里处电线杆等地多处张贴大字报和征婚启事，侮辱诽谤苏丽。谢琴起初拒不认罪，但是在经过一上午紧张的审讯之后，谢琴最后在法律的威慑之下，认罪伏法，对所犯罪行供认不讳。在庭审中，陈军控制不住自己的情绪，严重影响了法庭秩序，被法院处以司法处罚。谢琴主动提出一次性支付赔偿金人民币三万元，并且通过家人分三种形式把三万元人民币押在法院，但是表示不愿意公开赔礼道歉，也不想进监狱服刑。对此，苏丽再三表示宁可不要赔偿，也必须让谢琴服重刑，否则无法解心头之恨。双方都动用了大量的社会关系向法院做工作。

    应该说，本案适用调解的条件很不理想，双方矛盾尖锐，积怨很深，诉讼目标之间差距极大。但是从负责任的角度，法院主管院长亲自出面做双方当事人工作，并与笔者和该案审判长频繁交换意见，最终决定以调解方式妥善审结案件。在这个过程中，笔者不仅和苏丽、陈军反复磋商，也一再同方方面面的人士密切商讨，当时着重考虑的是既要在事实上给予被告人足够重的惩罚，又要给予被害人法律上的和实际上的抚慰，以及案件审结之后当事人双方工作和生活方面的现实影响。我国刑法第七十二条规定，“对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”第七十六条规定，“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。”第七十七条规定，“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。”就我国缓刑刑罚常常是名义执行的司法实际情况而言，对谢琴实施纯粹刑事处罚，可能是不只对严格执法、对被害人来说实际效果大打折扣，而且很可能会激化当事人之间矛盾，结案后发生报复升级。而促使适当内容的调解结案，一方面就当地平均月工资二百元的实际情况来看，对于一直没有实际工作的被告人来讲，大约要辛苦十余年才能挣到三万元。这对于惩罚被告人的诽谤罪行算得上足够重了。而另一方面对于开发廊的被害人来说，三万元也是她需要辛苦几年才能挣到的。

    最后二自诉人与谢琴达成了谅解协议。2002年2月1日，法院做出民事调解书，确认双方当事人自愿达成的如下协议具有法律效力：1、被告给付二原告精神抚慰金人民币三万元整；2、被告在区电视台向原告苏丽道歉，道歉书由播音员播出；3，案件受理费五十元由被告承担。案件审理结束后，谢琴的道歉信在电视台分时段每天播出三次，一共播了三天。在第三天播出时，笔者恰好坐在电视机前。结案后，当事人双方基本认帐，至今彼此相安无事。

    判决是人民法院以国家强制力的支持依法硬性解决当事人之间的争议，其优点是一个审级的审判或者诉讼的效率较高，缺点是不能从思想上平息当事人的恩怨，容易引起缠诉，造成当事人讼累。而调解结案，是通过沟通诉讼双方的认识，求同存异，互谅互让，自愿妥协。其优点是息事宁人，在经济和精力上节省诉讼成本，尽可能维系当事人之间的友好关系。在诉讼效益角度的比较上，调解结案明显优于判决结案；在达到结案目标的工作付出上，调解结案一般难于判决结案。在前面的案例中，法院和律师所以愿意多花力气去争取调解，其原因就在于此。我国历来重视调解解决民间争端，党和政府都有专门的规定，并且设置了相应的机构调解委员会。不久前黑龙江省高级人民法院在省城和平村宾馆召开了2002年度的全省调解工作会议。

    关于调解的应用范围。《中华人民共和国民事诉讼法》整个第八章都是关于调解的规定。第八十五条规定，人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。第八十六条规定，人民法院进行调解，可以由审判员1人主持，也可以由合议庭主持，并尽可能就地进行。人民法院进行调解，可以用简便方式通知当事人、证人到庭。第八十七条规定，人民法院进行调解，可以邀请有关单位和个人协助。被邀请的单位和个人，应当协助人民法院进行调解。第八十八条规定，调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。第八十九条规定，调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。调解书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。

    私了要合法。在一些地方常常发生刑事和行政案件私了的情况。对于刑事和行政案件如何适用调解的问题，我国法律有专门规定。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条规定，人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。本法第一百七十条第三项规定的案件不适用调解。第一百七十条规定，自诉案件包括下列案件：(一)告诉才处理的案件；(二)被害人有证据证明的轻微刑事案件；(三)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。第十二条规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十条规定，人民法院审理行政案件，不适用调解。第六十七条规定，公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求，应当先由行政机关解决。对行政机关的处理不服，可以向人民法院提起诉讼。赔偿诉讼可以适用调解。由此可见，不合法的调解是不受法律保护的。
    要善于创造调解的条件。调解是妥善解决民间争议的最佳途径，但是却不是案件解决的绝对唯一途径，并且也不是天然适用、一蹴而就的。一个关键问题是要善于利用现有的、或者科学创造适用调解的条件。达成调解的条件一般包括这样四个，即互谅互让的立场是能够适用的前提，实现基本的双赢是必须遵循的原则，确定调解的核心主持人是关键，把握好调解的火候是成功的基础。双赢的内涵极其丰富，因时因地因事因人而不同；调解的火候无法用语言概括，但是其妙处有如太极拳中的四两拨千斤。优秀的主持者能够把握好调解的火候和双赢的原则。

    当事人寻找到合适的核心主持人选，应当先明确和推敲自己的追求目标，也就是说你有什么核心问题、需要和能够以什么样的方式解决。当事人应当首先根据这个标准耐心地罗列出多个而不是一个的候选人，然后通过自己的社会关系去进一步了解他们的情况。再下一步就是在最后几个对象中分别进行面对面的谈话，在谈话中要了解他们的思维能力、素养、对你的问题的态度和看法。一个很重要的方面是，必须把他们的在特定领域的实践能力作为首选，至于诚信方面固然重要，但是可以通过严格而明确的约定来约束，通过比较理想的报酬给予刺激。人选范围一般应当在律师界。

    妙用律师调解。在当事人之间的自行调解、律师主持的调解和司法机关主持的调解这三种调解方式中，有律师主持或者积极参与的调解具有独特的优势。自恢复实行律师制度开始到现在，已经有二十余年的时间了，但是广大人民群众对律师的方方面面，认识上仍然存在不甚了了的问题。社会上对律师的评价也是褒贬不一，在事实上律师的表现也的确如此。在经济（现在称做民商）类诉讼案件中律师起什么作用？怎样才能合适地去用律师？这也是十分现实的问题。

    甲、乙二管理局、丙林业局之间发生一起金融合同纠纷。笔者受乙管理局委托担任其一起经济纠纷案件的二审诉讼代理人。经过工作，发现一审过程中存在很多问题。丙林业局依法不应该成为本案的被告，一审判决直接判令丙林业局承担责任，这对丙林业局来说很不公平。丙林业局是愤而上诉的。从法律上讲，丙林业局的责任，应该由乙管理局另行起诉。在法律适用上，应当明确各方当事人违反金融法律行为的性质，并且依法直接处罚或者向有关机关发出司法建议。乙管理局没有上诉，其在二审中的诉讼活动将受到一定限制。如果本案发回重新审理，那么，主要的三方当事人都将承受讼累，甲管理局所承受的要更大一些；如果不发回重新审理，乙管理局无疑要承担比原来重的民事责任。

    在反复研究之后，律师与审判长频繁交换意见，说服了法官，取得促成调解结案的一致意见。律师首先与乙管理局领导沟通，阐明问题的性质和应当采取的态度，说服同意律师意见。律师用了大量时间专门到有关机关和单位调查取证，找到了本案的解决思路。之后，律师亲赴丙林业局斡旋。在一审的时候，丙林业局与甲乙二管理局矛盾激化，庭审中就已发生正面冲突。对于取得丙林业局的调解态度，乙管理局领导表示一百个反对，认为绝不可能。通过努力，律师独自亲赴丙林业局，取得了调解态度，并随后再往甲管理局斡旋，也赢得了调解结案的认可态度。在解决了态度问题之后，律师又两次独自亲赴丙林业局斡旋，两次往甲管理局斡旋，最终取得大致的调解意见。在法院主持调解的时候，丙林业局派来了熟谙诉讼的局经济贸易委员会主任和区法院经济审判庭庭长。最后，未经开庭，各方当事人就达成了协议，1，乙管理局分三次在2001年2月15 日前付清甲管理局育林基金款898,786.59元；2，丙林业局同意将200万元育林基金指标款退回卞华在丙林业局的财务帐户，由乙管理局负责将此款返回甲管理局帐户；及其他条款等。对此，所有参加审理的人员都很高兴，在签收经二终字第l50号民事调解书之后，共同聚餐。

    在调解的自由度方面，法院主持的调解逊于律师斡旋的调解。这是由于法官和律师职业的角色不同所致。法官的任务是在审限内依法公正审结案件，其追求目标一般是诉讼效率和公正程度。律师则不同，他的任务是在可能的条件下，努力实现代理费的价值最大化，即律师应当以对委托人来说最佳的方式结案。在大多数情况下，调解结案是首选。和法官相比，律师可以不受身份的局限，更方便地斡旋于各方当事人之间；可以不拘于方式方法的限制，以很灵活的途径解决问题。例如前文案例。

   应当注意恰当认识律师的作用，不要夸大，也不要贬低。实际上律师在现实生活中的作用是有限的。有的事务虽然是法律事务，但是从现实的追求结果来看，选择律师去做，却不一定是最理想的。因为，以诉讼为例，律师的作用是影响诉讼结果，而不是裁决结果。当事人不可以以现实存在的一些不正常的事例为参照标准来思考和判断问题。但是从解决问题的合法性角度来看，选择律师去做却是最明智的，律师是国家以法律的形式授权其代表当事人参与诉讼的，而其他无论哪家国家司法工作人员，不论哪个级别的领导，都没有这个权力。一般来说，比较有社会势力的人很少找律师，即使找了一般也不是正常需要。普通大众和尚未完全成功的人士找律师的频率最高。特殊需求的人总是去找有特殊能耐的律师。依法律师只能提供法律服务，但是现实却是总有人要求律师提供公共关系服务，也确实有相当一部分律师偏好为当事人提供公共关系服务。法律和规章都没有具体地要求律师以什么方式完成委托事项，但是好的律师能够从最经济和最有效的方式去完成工作，从而实现你的诉讼或者非诉讼事务利益的最大化。

    总之，综合比较而言，调解是妥善解决民间争议的最佳途径。