试论预期违约责任的承担

更新时间：2013-12-25 08:44:44   编辑：shijing  点击次数：2266次

［摘要］预期违约是指合同履行期限到来之前，一方当事人明确表示或以其行为表明履行期到来时将不履行合同的行为，是一种与迟延履行、拒绝履行、不完全履行等并列的违约行为形态，预期违约责任系一方当事人因预期违约而承担的违约责任，是预期违约的法律后果，与预期违约存在不同的构成要件，预期违约与预期违约责任系属违约责任制度的两个范畴。预期违约责任系违约责任的下位概念，与因实际违约而承担违约责任并列于违约责任之下，因此，预期违约责任性质仍为违约责任，但区别与实际违约而承担的违约责任。预期违约责任系一方当事人接受对方于履行期限到来前的毁约行为，而请求毁约方承担的赔偿责任，一方当事人如果不接受对方的预期毁约行为，则不存在预期违约责任，因此，合同解除是预期违约责任产生的条件，此时的合同解除实质上是双方合意下的协议解除。预期违约责任的承担以损害赔偿为主，其范围以当事人期待利益为限，区别于实际违约责任的范围。

 

［关键词］违约责任 预期违约责任承担

 

 

我国《合同法》明确规定了预期违约制度，这一源于英美法的制度无论在《合同法》颁布之前还是法律明确规定之后，我国学者都有大量的研究，该制度的构成、其渊源、与其他制度的关系、立法的冲突等问题在学者们的研究中不断明确，使该制度在我国理论、立法以及司法实践中越来越明晰，现在再提及似无话可说，但本人仍怀不才针对实践中遇到的预期违约责任如何承担的具体问题，再借鉴前辈研究成果，为该制度的适用提供一个思路。

 

一、预期违约与预期违约责任

预期违约在我国也被称为先期违约、或先期毁约，或者预期拒绝履行，是合同履行期限到来之前，一方当事人明确表示或以其行为表明履行期到来时将不履行合同的行为[1]。我国《合同法》第108条规定与此相同。从定义以及法律规定看，预期违约是一种违约行为形态，与迟延履行、拒绝履行、不完全履行等违约行为共同构成违约行为形态体系，对于这种违约行为如何追究法律责任则是其法律后果问题，我们把预期违约行为承担的违约责任或者预期违约行为产生的法律后果称之预期违约责任，因此，预期违约与预期违约责任系属违约责任制度的两个范畴。“预期拒绝履行(Anticipatory Repudiation) 应当作为一个基本的、核心的法律概念，而预期违约(Anticipatory Breach) 只有在法律后果层面上适用才比较贴切。”[2]其理由如下：

 

1、从两大法系立法模式或适用法律的思维模式看，预期违约是一种违约行为形态，，而预期违约责任则是一种法律后果，行为人承担的法律责任。大陆法惯有的法律构成要件和法律效果的思维模式是先有“行为”、后有“效果”处理方式，即只有当事人在债务履行期限届至前表示不履行债务的行为构成预期拒绝履行或预期违约的，受害人才要求其承担违约责任。虽然德国民法对于债务履行不正当行为只规定了履行不能和履行迟延两种形态，但根据学理上观点以及实务上均承认预期拒绝履行属积极侵害债权的行为，作为履行不能和履行迟延之外的一种总括性的独立的债不履行形态，对于债务人预期拒绝履行的行为，判例和学说均赋予债权人可以要求损害赔偿，并可解除合同，积极侵害债权拓宽了德国民法所规定的债权人可以解除合同或者要求因合同不履行而生的损害赔偿的前提条件[3]。

英美法法官在对具体案件的判决中，也遵循了先认定行为是否构成预期拒绝履行，然后再考虑责任的思路。在英美法中强调预期拒绝履行并不当然产生违约责任，因为一方当事人在履行期届满前拒绝履行合同，如果受害人不接受，则合同仍然有效，不产生预期违约责任，而且拒绝方仍可以在明确拒绝后撤回拒绝履行行为，使合同继续履行，因此，在英文中的“预期拒绝履行”使用的是“Anticipatory Rupudiation”, 而预期违约责任则使用的是”Breach of contract”。[4]

从债务不履行的民事责任立法来看，存在二种模式，一种是原因路径立法，即对不同的违约行为形态分别规定其法律后果，大陆法系国家立法采用的模式；另一种结果路径立法，即不区分违约行为形态具体规定对违约行为的救济方式，也就是违约责任的承担的方式，英美法系国家采用的模式。但无论哪一种模式，虽然其立足点不同，均严格区分违约行为与责任后果，对于预期违约也不例外，预期违约也是由违约行为形态及违约行为后果两部分构成，其中，预期违约行为是作为一种违约行为形态，而其法律后果是指因预期违约行为而承担的违约责任，即预期违约责任，这样不但能够揭示问题的实质，而且也符合人们处理合同不履行问题时的通常思维模式。

 

2、预期违约与预期违约责任的构成要件不同。预期违约包括明示毁约与默示毁约两种，其构成要件虽有所区别，但主要包括：一是合同一方当事人在履行期限届满之前拒绝履行其债务，拒绝履行债务包括明示的拒绝和默示的拒绝，这是明示毁约与默示毁约的区别；二是债务人必须是不履行根本性的债务，即一方当事人拒绝履行的是主要债务，不履行主要债务将影响到合同目的的实现，从英文表达的概念更能体现预期违约的主要债务的含义，预期违约在英文中更多使用的是“repudiation” ”renunciation”而不是”breach”，就是说，预期违约意味着“抛弃合同”“否定合同”“拒绝合同”而不是简单的违反合同义务，体现了该行为使合同基础或目的动摇，因此在很多学术文章中将预期违约翻译成“预期毁约”、“明示毁约”、“默示毁约”，体现了预期违约当事人拒绝履行的是合同主要义务；三是债务人必须把拒绝履行的意图通知对方当事人，通知包括直接通知和间接通知，间接通知是指当事人不履行合同义务的状态或者事实本身具备传达通知的效果。

预期违约责任的要件则包括：一是预期违约行为发生，即合同一方当事人具备上述三个要件构成预期违约；二是另一方当事人接受预期违约方的预期违约。合同一方当事人于合同履行期限到来之前把拒绝履行的意图传达给另一方当事人，另一方当事人可以坚持合同的效力，拒绝其预期违约行为，于合同履行期到来后追究其实际的违约责任，此时不发生预期违约责任承担问题，只有另一方当事人接受了预期违约方的拒绝履行的要求，才能即时向拒绝履行的一方请求承担预期违约责任，因此，另一方当事人的接受预期违约是产生预期违约责任的条件；三是非违约方向预期违约方请求承担预期违约责任。对于预期违约行为，当事人可以采取解除合同、中止履行、坚持合同效力待履行期限到来后请求现实违约责任以及立即请求承担违约责任等救济方法[5]，其中只“立即请求承担违约责任”属于预期违约责任的救济方法，解除合同属于协议解除或者解除协议的达成，而中止履行属于请求承担违约责任前的措施，至于“坚持合同的效力待履行期限到来后请求现实违约责任”当然不属于预期违约责任。“二者构成要件的不同主要通过以下两点给予佐证：第一，即使合同一方当事人的行为构成了预期拒绝履行，如果受害人不接受该拒绝履行，合同的效力维持不变，因而根本不存在预期违约责任。第二，如果说预期拒绝履行的构成要件就是预期违约责任的构成要件，那么，又如何解释拒绝履行方享有自由撤回拒绝履行行为的权利？[6]”而且如有些学者所言，对预期违约的处理方法首先确定是否构成预期违约行为，其次是确定是否构成责任，这种思维本身表明预期违约行为不同与预期违约责任。

从上述分析比较看，预期违约区别于预期违约责任，二者系违约责任制度中的两个范畴，存在不同构成要件，笔者将以此为起点对预期违约责任的承担做进一步分析论述。

 

二、预期违约责任的性质

预期违约责任是一方当事人因预期违约而承担的法律后果，该责任的性质系违约责任或非违约责任也是学者存在分歧的问题。众观点认为，预期违约而承担的责任系违约责任，无论其违反的默示条款规定的信守合同义务，抑或“不危害债务实现的不作为义务”，均为合同义务，因此因预期违约而承担的责任系违约责任。也有观点认为，违约责任系违反合同义务而承担的责任，合同义务于履行期到来之前不具有强制性，“无义务”，则无所谓违约责任，在履行期限届满之前让债务人承担违约责任，违反了法律本身的逻辑体系，应当概括其为损害赔偿责任。笔者支持预期违约责任系违约责任的观点。

1、预期违约责任系违约责任，但区别于实际的违约责任。预期违约的后果可以产生预期违约责任，即预期违约方基于非违约方的于履行期届满之前的请求而承担的违约责任，与届期的违约责任共同成为违约责任的下位概念，因此，预期违约责任也是违约责任，主流的民法教材均采此观点。但预期违约责任与届期的违约责任构造上存在明显差异。实际的违约是指履行期限届至一方当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定而承担的责任，而且随着合同义务的扩张，当事人违反合同履行过程中附随义务也将构成违约并承担违约责任。而预期违约责任则指一方当事人于履行期限届至前对整个合同的彻底抛弃，或者表明拒绝履行使合同目的无法实现的主要义务而承担的责任。

对履行期限到来之前，合同义务并无强制性，或者说无义务，行为人并未违反具体的合同义务，但仍要承担违约责任，那么违反的是什么义务呢？多数学者主张，此时行为人违反的是默示条款规定的合同义务，即合同当事人在订立合同时自由约定的，任何一方在履行期限届满之前，不得拒绝自己债务的履行，或者说“信守合同”的义务。为实现合同目的，任何订立并生效的合同都包含该义务，我国《合同法》第8条规定的“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。……”即可理解为“信守合同”义务。当事人违反了此义务则意味着对整个合同的抛弃，合同目的无法实现。信守合同义务系合同一旦成立并生效即应当履行的义务。因此，行为人于履行期届满前违反了应当履行的信守合同的义务，应当承担违约责任。

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2、预期违约责任系合同双方当事人于合同履行期到来前达成解除合同的合意后承担的违约责任。无论明示毁约还是默示毁约，预期违约责任的效力首先是解除合同，其次才是损害赔偿。很多学者主张解除合同是预期违约责任的救济方法之一，或者预期违约责任承担方式之一，但笔者认为，解除合同是预期违约责任承担的前提，“合同解除具有使合同之债转化为损害赔偿之债的后果”，因此，预期违约责任系双方当事人达成解除协议后而承担的违约责任。

首先，合同解除是系预期违约责任产生的条件。合同的一方当事人于履行期届满前明确表明或以其行为表明，届期将不履行合同的主要义务，其行为构成预期违约，对该行为，由于履行期限未到，对方当事人对预期违约方的行为可以拒绝并置之不理，待合同履行期限到来后确定其是否履行债务，并对不履行到期债务的行为追究其实际的违约责任，在此情形下，尽管一方当事人的行为已经构成预期毁约，但预期违约责任并未发生，只有在一方当事人于履行期限届至前明确表明将不履行合同或其行为表明不会履行合同，对方当事人接受该事实，才能立即请求预期违约方承担违约责任，违约方承担的才是预期违约责任。因此，预期违约责任的追究必须以受害人接受对方当事人预期违约行为才可能发生，如前所述，预期毁约系抛弃合同的行为，而不是违反具体合同义务的行为，因此，行为人的预期违约意思的表示实质上是解除合同的要约，而受害人接受该毁约的表示，以立即追究其预期违约责任，则是接受解除合同的承诺，就是说，预期毁约行为人在承担预期违约责任前与受害人达成了解除合同或者抛弃合同的合意，这种解除合同的合意，就是我国《合同法》第93条规定的协议解除，通过解除合同的协议来解除合同，受害人只有接受了毁约的表示，才能立即要求对方承担预期违约责任。

其次，解除合同系对已经成立并生效的合同予以终止的制度，而非违约责任形式，《合同法》的“第六章 合同权利义务终止”和“第七章 违约责任”分别规定了“合同解除”和“预期违约”，当然，根据《合同法》第94条规定，预期毁约构成法定解除的条件，但行为人的于此条件下作出解除合同的意思表示，并非其他法定解除条件下的解除权行使的效果，只有在对方当事人接受预期违约方毁约或者解除合同的意思表示的，双方达成了解除合同的合意，才能使合同归于消灭，合同终止后，受害人才能要求预期违约行为人承担预期违约责任。

综上分析，因预期违约而解除合同，受害人因此接受预期违约行为人的毁约表示，即同意解除合同，才可能立即追究行为人的预期违约责任。因此，解除合同并非预期毁约的法律后果，而是追究预期违约责任的条件。

 

三、预期违约责任的承担

根据我国《合同法》第94条第(二)项以及第108条规定，预期违约的法律后果，一是解除合同，二是损害赔偿。如前所述，解除合同系承担预期违约责任的要件，而非预期违约责任的承担，因此，预期违约的法律后果或者说预期违约责任的承担仅有一种方式即损害赔偿。而且我国《合同法》第97条规定，解除合同后，当事人可以要求赔偿损失。那么如何界定因预期毁约而承担的损害赔偿的范围，即期待利益抑或信赖利益。

1、预期违约责任的承担与协议解除的效力。预期违约责任实质上合同双方于合同履行期限到来前因一方当事人毁约行为而达成的解除合同协议，毁约方向受害方承担的赔偿责任。这种赔偿责任似协议解除的法律后果，对于协议解除的法律后果，有观点认为，“合同解除协议包括对合同存续期间所发生的各种权利义务关系的处理问题，只有就上述所有内容都达成了意思表示一致，合同才能解除。[7]”当然，如果通常的协议解除，其解除协议应当包含合同解除后权利义务责任如何履行及承担问题，但因预期违约解除合同并非通常的协议解除，不是合同双方反复协商达成的协议，而是一方当事人于合同履行期限到来之前表示将不履行合同，另一方当事人为减少损失、遵循诚信原则而接受毁约，不存在双方先协商再解除的过程，因此，因一方预期毁约而解除合同后，受害方受有的损害并未因接受毁约或者合同解除而得到明确的救济，需要再向毁约方提出赔偿请求，即预期违约责任的请求。因此，虽然预期违约导致的合同解除属于协议解除，但预期违约责任不适用协议解除合同的通常效力。

2、预期违约责任应当以合同的期待利益为限。预期违约责任虽然以受害人接受毁约意思表示为条件，但毕竟为受害人不得已作出的减少损失的选择，受害人因该合同无法履行受有的损失，预期毁约方应当承担全部责任。而且，受害人的损失的范围，应当以合同的期待利益为限，而不应当是信赖利益。按传统民法理论，合同解除具有溯及力，合同解除的效力及于合同订立时，这种法律后果显然是以受害人的信赖利益范围为限。但根据我国《合同法》第97条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”合同解除的效力是否有溯及力要根据当事人请求以及合同的性质来确定，当事人请求恢复原状，而且合同可以恢复原状的，则合同解除具有溯及力，相反，当事人没有请求恢复原状或者合同难以恢复原状的，则合同解除不具有溯及力，这一规定使合同解除的效力扑朔迷离，难以结论合同解除的溯及力问题。笔者认为，预期违约抛弃的是已经成立并生效的合同，而且不存在可撤销、无效的原因，由于预期违约系一方当事人的违约行为，而且因预期违约而承担的预期违约责任系违约责任性质，因此，预期违约责任应当以受害方的期待利益为限，而非信赖利益。但预期毁约毕竟于合同履行期前的毁约行为，其责任与履行期到来后的责任仍然是有区别的，不能完全按履行期到来后的标准予以确定，否则将会使毁约方承担过重的责任，应当以受害方最终没有获得的期待利益或者因迟延获得的期待利益而损失的利益为限。

综上，预期违约责任区别于预期违约行为，系预期违约的法律后果；预期违约责任是违约责任的下位概念，与实际违约并列于违约责任之下，其性质仍为违约责任。预期违约责任系一方当事人于合同履行期限到来之前表明不再履行合同，使合同目的无法实现，另一方当事人接受对方毁约的事实，并要求毁约方立即承担的违约责任，其中合同解除并非预期违约责任的方式，而是预期违约责任的条件，如果受害方不接受对方的毁约事实，仍不产生预期违约责任。虽然预期违约责任基于双方当事人就解除合同达成合意的结果，但预期违约责任区别于一般的协议解除的效力，受害方需要另行就对方预期违约造成的损失提出请求，受害方请求对方承担的预期违约责任以损害赔偿为主要方式，赔偿责任以当事人期待利益为限，并区别于履行期限到来后承担的违约责任范围。

 

 

参考文献：

1、王利明：《合同法》，北京，中国人民大学出版社，2009年，第233页

2、朱广新：《论拒绝履行》，载自《民商法论丛》(第30卷)，北京，法律出版社，2004年，第36页

3、同上，第57页

4、同上，第49页

5、王利明：《合同法》，北京，中国人民大学出版社，2009年，第236页

6、朱广新：《论拒绝履行》，载自《民商法论丛》(第30卷)，北京，法律出版社，2004年，第49页

7、王利明：《合同法》，北京，中国人民大学出版社，2009年版，第214页

 

 

 

作者：

沈春女，女，1968年出生，黑龙江佳木斯人，副教授，民商法方向，哈尔滨理工大学法学院