再析缔约过失责任的构成

更新时间：2014-01-08 16:08:52   编辑：shijing  点击次数：4473次

再析缔约过失责任的构成

——从广告承诺的性质入手

沈春女

  ［摘要］缔约过失责任是指在合同成立前的缔约阶段，因一方当事人违反了忠实、协助、保密等依诚实信用原则产生的义务，使合同最终没有成立、无效或被撤销，致使对方当事人的信赖利益受有损害，因此发生的损害赔偿责任，据此，合同不成立、无效或被撤销便成为通说中的缔约过失责任的构成要件，合同一旦成立并生效，则合同履行利益便补偿了当事人于缔约时信赖利益损失，此时当事人不能单独请求信赖利益的损失。但由于缔约过失责任主要是因一方当事人的缔约过失致使对方信赖利益损失而承担的责任，缔约过失可能导致合同最终不成立、无效或被撤销，也可能合同成立生效并得到履行，合同成立生效的场合仍存在独立的缔约过失责任，也只有这样，才能构建完整的缔约过失责任制度，也才能全面保障当事人合法权益。

［关键词］民事责任缔约过失 合同有效

 

缔约过失责任是在传统的侵权责任与违反合同的民事责任之外的民事责任类型，德国法学家耶林于1861年发表的文章《缔约上过失，契约无效与未臻完全时的损害赔偿》是关于缔约过失责任的最早论述，他认为，人们开始缔约接触后，即进入契约上的积极义务范畴，相互之间必须尽到必要的注意义务否则将会造成对方利益的损害，一方当事人成为对方疏忽或不注意的牺牲品。因此，当事人因自己过失致使契约不成立的，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害，[1]这就是缔约过失责任。

我国《合同法》第42条和第43条列举规定了实践中常见的承担缔约过失责任的情形。从现有法律规定以及关于缔约过失责任的一般理论看，缔约过失责任是指一方在缔约过程中的过错造成另一方信赖利益的损失而承担的责任，该责任的构成一方面强调一方当事人在缔约过程中存在过错，不是合同履行中的过错，另一方面强调缔约过错使另一方的信赖利益受有损害，仅有过错而无损害，也无所谓缔约过失责任。该制度旨在救济并保障前合同阶段当事人因相互信赖而相互承担忠实、协助、保密等诚信义务的前合同法律关系。

关于缔约过失责任的构成理论中，遵循耶林的观点，很多学者强调了信赖利益的损失是指因一方的缔约过失行为而使合同不成立、不生效或被撤销，导致信赖人所支出的各种费用和其他损失，[2]据此，“合同不成立、不生效或被撤销”便成为缔约过失责任的构成的要件之一，符合耶林最初提出的缔约过失责任含义，因此被称为“耶林式的缔约过失责任”[3]。

与这一观点不同，也有学者认为，缔约过失责任不仅存在于合同不成立、无效或被撤销的场合，还存在于合同成立并生效场合。韩世远先生主张“合同有效型的缔约过失”责任，“在现代社会生活中，最初罗马法上典型的于自始客观不能合同无效的情形是非常少见的，而大量存在的，则是合同有效型的缔约上过失；特别是与消费者保护相关连，这一类型的缔约上过失责任，在国外的判例和学说上得到了多姿多彩的展开。”[4]

这一观点是由德国学者莱昂哈德（F. Leonhard）在1896年最早提出来的，由于当时德国民法草案已经起草完毕，因而这一见解未对德国民法典发生影响。德国民法典生效后的十年间，德国民法学通说将消极的合同利益之赔偿（信赖利益赔偿）限定于法定的的案型。不过，在1910年，莱昂哈德再度主张合同有效场合的缔约上过失，1912年4月26日被德国法院判决采纳，自此以后，肯定合同有效缔结场合的缔约上过失一直成为通说见解。[5]这个观点对世界各国的立法研究及学说发展产生了重要影响。笔者支持该观点，在此将进一步阐述该观点成立的理由，缔约过失责任是对缔约过程中的过失行为造成信赖利益损失的救济，而缔约过失可能造成合同不成立、不生效或被撤销的法律后果，也可能合同仍然成立并生效，合同履行利益实现不排斥信赖利益损害的救济，只有确认合同有效场合下的缔约过失责任才能有效保护当事人合法校权益。

 

一、合同有效场合下的缔约过失责任有利于对当事人信赖利益的保护

一则案例[6]： 2002年1月9日，被告某培训中心在报纸上刊登广告称：“本培训中心开设初、中、高级班，经过高级股票技术培训班培训，月收益率达20%，否则退还所有学费。”同时，被告还在其印发的招生简章中载明上述内容，2002年1月13日，原告根据被告的广告宣传及招生简章，报名参加了被告开设的股票初、中、高级班，并交纳了学费共计11800元。原告于2002年3月1日学习期满后，在证券公司开设账户进行炒股。至5月9日，原告共投入资金50260元，截至8月2日余额为28122.46元，未达到20%的收益。原告遂向法院起诉，要求被告按照承诺退还学费11800元，并赔偿炒股的经济损失22000元。原告的诉求能否得到法院的支持，首先要明确被告于广告上的承诺的性质，然后才能确定原告获得救济的法律依据以及法律途径。

确定广告承诺的性质，需要我们思考并解决以下几个问题：

问题一：广告承诺是否属于合同的内容？如果答案是肯定的，那么本案原告即可以以被告违约为由要求其承担违约责任，赔偿其损失。从案例提供信息看，原告和被告存在三种行为，一是被告的广告承诺，保证经过培训后股票经营月收益率达20%，否则退还学费；二是原告与被告签订股票培训合同，被告负有提供初中高级培训的义务，原告负有支付培训费11800元的义务；三是原告培训结束后的股票经营活动。显然，双方签订的培训合同并不包含被告于合同签订前的承诺，否则不会产生争议，另外，《合同法》第十五条[7]明确规定商业广告为要约邀请而非要约，因此，在本案中，原告无法依据双方的合同向被告主张违约责任。

问题二，单方允诺能否成为解决本案的途径？所谓单方允诺，是指当事人向相对人作出的为自己设立某种义务、使相对人获得某种权利的意思表示，[8]如悬赏广告。单方允诺不以相对人作出承诺而生效，只要允诺人的意思表示到达相对人即产生效力，而且向不特定人作出的单方允诺作出即生效，允诺人违反承诺则承担法律责任。单方允诺成为法律行为，其客体具有客观性，即允诺的条件是客观的确定的，因这种客观性确定性才能发生法律效力也才能成为单方允诺；而本案中被告的承诺的客体是培训后的收益比例，其不但具有主观性、个体差异性，而且由多种因素所决定，实际上属于一种市场风险，收益多少会因主体、时间、市场环境等因素的差异出现不同的结果，这种不确定性决定了允诺人并无效果意思，因此，原告的广告承诺不构成单方允诺。

问题三，原告是否可以通过不当得利请求？有学者提出以不当得利请求[9]救济，不当得利是指一方获得的利益没有法律依据，同时使另一方因此受有损失，则一方获得的利益构成不当得利，负有返还利益给受有损失一方的义务。在本案中，原告受有的损失，即股票经营中损失的22000元，但并没有使被告获得不当的利益，被告因培训合同履行获得的利益系合法利益，因此，原告的损失不能依据不当得利获得救济。

从以上分析结论，被告于广告上的承诺不构成合同的内容，原告不能以违约责任请求获得救济；其次，被告的承诺也不属于单方允诺，原告也不能以此寻求救济；另外，原告受有的损失也没有使原告获得不当利益，也不能通过不当得利获得救济，当然，原告受有的损失也不是因被告违反了“不得故意或过失损害他人人身或财产权利的义务”造成的，因此也不能以侵权责任请求赔偿。最后，我们不得不转向“合同责任与侵权责任之外的第三条道路，即缔约过失责任”寻求救济。

首先，原告的损失系信赖利益损失，应当得到救济。显然原告是因信赖被告的承诺，相信通过培训确定地获得20%以上的股票利润（被告承诺否则退款），才与被告签订了培训合同。当原告接受培训后却没有实现其期望的结果，其信赖利益受有损害，使其损失了22000元。莫瑞茨·维斯派彻在1906 年的《对于民法上外部要件事实的信赖》中写到“行为人对于成文法规或交易观念上之一定的权利、法律关系、其他法律上视为重要要素之外部要件事实为信赖，以至为法律行为时，如其要件由于其信赖保护不受利益人之协助而成立者，其信赖应受法律保护。”[10]基于信赖而为交易努力的当事人取得的合理、正当利益，应给予法律保护，本案原告的信赖利益损失应当得到救济。

其次，缔约过程中形成的信赖利益应当通过缔约过失责任予以救济。依通说的缔约过失责任理论，缔约过失责任存在于合同不成立、无效或者被撤销等合同不存在的场合，本案中原告与被告的合同已经成立并履行完毕，而且原告与被告签订的培训合同系双方真实意思表示，不存在欺诈、胁迫、显失公平、重大误解和乘人之危等撤销权行使条件，原告因信赖被告的广告承诺而受有的损害无法通过缔约过失责任获得救济。然而，原告确系相信被告于缔约时的承诺才与被告签订了培训合同，没有对被告的承诺的信任，原告根本不会与被告签订合同，原告的信赖利益已经存在于培训合同订立过程中，虽然原告的履行利益已经实现，但原告的信赖利益得并没有得到补偿。对这一信赖利益损害得不到救济，就会形成一方的过错不能受到谴责，而一方的利益受有损害的不公平秩序，无法实现双方利益的平衡。同时，缔约过失责任是以诚实信用原则为基础、以保护当事人信赖利益为宗旨的法律制度，因此，对于原告的损害，仍应当以缔约过失责任予以救济，只有确认合同有效场合下的缔约过失责任才能对当事人于此情形下的损失得到救济。

 

二、合同不成立、无效或被撤销不是缔约过失责任构成的必备要件

1、缔约过失不阻碍合同成立或生效

缔约过失指缔约过程中的使他人信赖利益受有损害的过错行为，可能是缔约过程中的欺诈行为，也可能是违反要约的行为或者泄漏商业秘密的行为。缔约过失发生在缔约过程中，而不是合同成立生效后，也不是当事人接触前。合同成立是当事人就合同主要条款达成合意的结果，其要件只有两个，一是两个以上当事人，二是当事人意思表示达成一致[11]，就是说，缔约过程中当事人是否存在缔约过失并不影响合同成立。合同生效是指已经成立的合同不违反法律规定的生效要件，而产生的一般包含三个要件，一是行为人具有行为能力；二是意思表示真实；三是合同内容不违法，[12]同样，当事人于缔约阶段的过失如果最终没有影响到当事人意思表示的真实性以及合同内容的合法性，也不会影响到合同生效，因此，缔约过失可能导致合同最终不成立，可能使已经成立的合同被撤销或被确认无效，但也可能合同最终成立并生效、得到履行，因此，缔约过失会产生三种后果的合同，[13]一是缔约过失使合同根本没有成立，如一方违反要约承诺，二是合同已经成立，但因为一方的缔约时的过失使合同最终被撤销或构成无效，如因欺诈订立合同，被欺诈方撤销该合同；三是合同成立并履行完毕，当事人仍受到因对方缔约过失造成信赖利益的损害，如可撤销合同中，受损害一方当事人放弃行使撤销权或主张变更合同的情形。在上述案例中，原告因相信被告承诺的培训效果才签订了培训合同，而合同履行后却无法实现这一目的，原告的信赖利益受到损害，即属于合同有效型的缔约过失。

 

2、缔约过失责任是因违反诚实信用原则而产生的责任，不是合同不成立、无效或被撤销法律后果　

缔约过失责任是以当事人在缔约过程中的过错为基础的，这个过错就是违反合同法中的诚实信用原则的行为。诚实信用原则要求民事主体在从事民事活动时应当诚实、守信、以善意的方式行使权利并履行义务，要求当事人在谋求自身利益的同时不得损害对方的利益以及社会公共利益，旨在实现利益的公平，即当事人之间利益与当事人和社会之间利益的公平。在合同订立阶段，当事人由于相互的接触、联系而形成一定的信任关系，双方当事人仅履行 “不侵害他人人身权、财产权”的消极义务已经不足以保障对方的信赖利益，而且，由于合同尚未形成，双方当事人还没有相互的合同义务，因此，在因缔约联系而形成的信任关系中，当事人之间必须负有积极的忠诚、协助、保密等依诚实信用原则而负有的义务，才能保障双方当事人的利益，否则就会给对方造成损害。“要求信赖并得到信赖之处，应负提供信息的义务。”[14]这就是缔约过程中的诚信义务，主要包括财产状况、履约能力的告知义务，产品使用方法、重要事项的告知义务，产品瑕疵告知义务、协助、照顾义务、忠实守信义务、保守秘密义务等等，因此，缔约过失责任的归责基础在于缔约过程中的行为有违诚实信用原则，诚实信用原则是缔约过失责任的法理基础[15]。违反诚实信用原则是缔约过失责任构成的根本原则，而合同不成立、无效或被撤销只是缔约过失造成的一种后果。

 

三、合同的履行利益不能完全弥补信赖利益的损失

缔约过失责任是因一方违反诚信义务、造成的对方信赖利益的损害而承担的责任。关于信赖利益界定，通常以信赖利益的损害为标准，缔约当事人因信赖法律行为成立和有效，但由于一方当事人的缔约过失，法律行为不成立或无效所蒙受的损失[16]。信赖利益更体现为一种因信任对方承诺的事实而付出的成本，这种付出只有在当事人信赖、期望的事实实现时才能得到补偿，由于信赖利益主要界定在对合同成立、生效事实的信赖，因此通常认为，信赖利益会从合同成立生效后于合同履行利益中得到补偿，然而，在当事人之间因缔约联系而形成的信任关系中，除了对合同成立、生效事实的信赖利益外，还存在对合同履行后效果的信赖利益，以及在签订合同过程中相关事实行为的信赖利益，因此，只要缔约一方过失致使相对方额外增加了交易费用和成本，即使合同有效成立，对于这些本不需要支付的额外增加的费用和成本仍可请求信赖利益的赔偿。因此，如前文引用“信赖之处有利益”，信赖利益系是指当事人在缔约过程中相互接触而形成了彼此的信任关系，因相互给予信任而取得的利益。基于这种信任，当事人才会为签订合同、履行合同而作各种准备并现实地签订合同、积极地履行合同，如果一方当事人于缔约时违反了诚实信用原则，就可能使另一方当事人信赖的事实不能全部实现，其信赖利益受到损害，表现为或者使当事人相信成立并生效的合同最终不能成立、无效或被撤销，或者合同最终成立并履行，但当事人于缔约时的期望不能全部实现，两种情形都存在信赖利益的损失。只有当事人相互遵守诚实信用原则，履行相关的诚信义务，才能使对方的信赖利益得到补偿，如果当事人的缔约过失可能使相对人信赖的合同效果没有实现，但合同最终成立并履行，合同履行利益虽然实现，当事人的信赖利益仍受有损害，就是说并不是所有的信赖利益都能通过合同履行利益补偿。

 

四、合同有效场合下的缔约过失责任适用现有立法

我国《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的损失。”该条实质规定的是缔约过失责任。但是，这一规定仅指民事行为无效或者被撤销时承担的缔约过失责任。

我国《合同法》第42条、第43条规定：（1）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（2）假借订立合同，恶意进行磋商；（3）泄露或者不正当地使用商业秘密；（4）有其他违背诚实信用原则的行为，主要规定了缔约过失行为的类型。

我国《合同法》第54条、第55条以及第58条关于可撤销合同的规定，构成可撤销合同的，享有撤销权的当事人可以请求变更合同，当事人自知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。合同被撤销后，因合同取得的财产应予返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。

从上述规定看，现有立法对缔约过失责任的规定体现为合同无效、被撤销后的法律后果和缔约过失责任承担的几种严重的缔约过失行为，虽然对合同无效、被撤销后承担的缔约过失责任具有一般规定的特点，但因其没有包含合同有效场合下的缔约过失责任，而且规定于《合同法》第四章的合同效力部分，作为合同无效和被撤销的法律后果，仍不能确定为缔约过失责任的一般规定，《合同法》第42条第43条是缔约过失行为的规定，但由于其例举规定，不能成为缔约过失责任的一般规定，其中的第42条第（4）项具备一般规定的特点，但由于作为兜底功能难以确认为缔约过失责任的一般规定。虽然如此，但本文论及的合同有效场合下的缔约过失责任仍然存在法律适用空间。

首先，由于缔约过失责任是因缔约过失造成的信赖利益的损失而承担的责任，扩大信赖利益范围，信赖应当是对缔约相对人缔约行为的信赖，而非对合同的信赖，使缔约过失责任不局限于合同不成立、无效或被撤销场合，从而使当事人信赖利益的损害于合同有效场合下也能获得救济。

其次，扩大解释现有立法，使其适用于所有因缔约过失造成的信赖利益损害的情形。《合同法》第42条第（3）项规定了缔约过程中的违反诚实信用原则行为使对方信赖利益受有损害就应当承担缔约过失责任，包含了因显失公平或重大误解等违反诚实信用原则而导致合同被撤销或变更的情况，也涉及到因撤销权消灭或可撤销合同被变更而导致合同有效的情况下缔约过失责任的承担问题；第42条第（2）项与第43条规定情形不无包含合同有效成立场合。因此，“《合同法》引42条的规定实际暗含着只要缔约人在订立合同过程中存在缔约过失行为，且给对方造成损害无论合同亲合力如何，均应承担缔约过失责任”[17]。

最后，《合同法》第55条第56条规定的可撤销合同包含了合同有效场合下缔约过失责任。可撤销合同中的当事人如果请求变更合同，对于合同变更后使另一方当事人多承担的义务即为缔约过失责任。另外，如果当事人放弃撤销权或不行使撤销权，撤销权消灭后，合同变为完全有效的合同。针对受损害方所遭受的损害，崔建远先生认为此种情形可以适用缔约过失责任予以救济。缔约过失责任是在合同缔约过程中就已经产生，合同生效后仅是责任承担的实现问题，因撤销权消灭而变为完全有效合同对缔约过失责任的成立并无实质的影响。受欺诈人如因被欺诈而受到损害，其损害赔偿请求权，应当另行适用二年的诉讼时效，并不随撤销权的消灭而消灭[18]。

与合同法的其他制度比较，缔约过失责任是近代民法发展中较新的制度，我国《合同法》规定存在其不完善之处，但不完善本身也是制度完善的过程，通过这种实践，逐渐使缔约过失责任制度完善，并最终在民法典编纂中使其一般条款得到确认。

为保护当事人缔约中的信赖利益，只要一方缔约过失造成另一方信赖利益损害，就应当承担缔约过失责任，无论合同是否成立、生效或被撤销。在市场经济条件下，市场主体之间交易广泛存在，为交易而形成各种信赖关系，产生各种信赖利益，有利益就可能有损害发生，有损害就应当得到有效的救济，因缔约过失而发生的信赖利益损害应当通过正在完善中的缔约过失责任制度获得救济。

 

作者：沈春女，1968年生人，黑龙江省佳木斯市人，吉林大学法学院毕业，现哈尔滨理工大学法学院民商教研室，副教授，民法方向。