[RED]争议事项的可仲裁性研究

更新时间：2016-04-27 11:06:03   编辑：shijing  点击次数：2480次

争议事项的可仲裁性研究

张双双 姜东

    摘要：仲裁制度作为一种纠纷解决机制，由于其及时便捷、保密等诸多优点与经济和效益的价值目标相符, 又有利于实现公正和公平，受到了当事人的青睐。争议事项具有可仲裁性, 是仲裁合法的前提。将不具有可仲裁性的争议事项提交仲裁解决会导致仲裁协议不可执行、仲裁裁决被撤销或被拒绝承认和执行的后果。争议的可仲裁性概念应站在纠纷解决和权利本位的立场上界定。争议可仲裁性是意思自治原则在仲裁制度的延伸，以及公共政策对仲裁的限制。

    关键词：  争议可仲裁性；意思自治；公共政策

    争议的可仲裁性是一个重要的概念，因争议的可仲裁性对整个仲裁程序、仲裁制度以及仲裁的双方当事人都意义重大，关系着仲裁协议的效力的认定、管辖权的确定、仲裁裁决能否得到法院承认和执行以及仲裁裁决是否被撤销。很多学者虽对此做出过相关探讨，但涉及的仅是具体的民事争议案件，如反垄断争议、知识产权争议、证券纠纷争议等方面。专门对于“争议的可仲裁性”的概念及性质进行探讨的学者不多。本文主要从争议可仲裁性的概念和性质出发，在明确基本前提的基础上研究争议可仲裁性的标准和一国可仲裁性的事项范围。

    一、可仲裁性争议的概念及意义

    学界多数学者认为争议事项的可仲裁性是指国家出于诸多因素的考量, 对能够提交仲裁解决的争议范围进行了限制, 从而排除了一国认为不能提交仲裁解决的争议事项。我们不禁想知道为何争议的某种属性变成了仲裁的作用范围？若要真正了解争议事项的可仲裁性，需对其含义进行重新审视。

   （一）现有的观点与缺陷

    关于争议的可仲裁性，大致有以下几种观点：第一种观点认为，争议的可仲裁性是“指一些国家法律禁止某类争议/索偿(不光是个别案件)去以仲裁解决”。^[1]此观点实际是界定不可仲裁性，作为定义明显不够规范和严谨。第二种观点 “争议的可仲裁性，是指依据仲裁所使用的法律，可以通过仲裁解决的争议范围。” ^[2] 实际上说明的是可仲裁的争议事项范围。第三种观点认为“争议可仲裁性是指，按照一国现有法律的规定，允许当事人采用仲裁加以解决的事项方可提交仲裁，即某一事项被允许采用仲裁方式解决则其具有可仲裁性，与此相对，如果法律规定某些事项不得通过仲裁解决，则这些事项就不具有可仲裁性。”^[3]此观点试图淡化争议事项的可仲裁性的属性，不能算作严格的定义。

总结上述观点可知，各观点主要围绕争议是否具有可仲裁性，需以一国现行的法律为依据，依法可以提交仲裁的争议事项；争议事项的可仲裁性的目的来阐释其概念。不难看出，这些观点存在严重的目的导向。概念的界定是问题讨论的前提，但界定不能在目的或者目标乃至结论的指引下强行嫁接。显然，如果将法定性特征赋予争议的可仲裁性，或者直接将争议的可仲裁性等同于可仲裁的事项范围，其目的就是为了讨论一国的可仲裁的争议事项范围及其确立标准。此种界定缺乏严谨的态度。

   （二）应然视角还原争议事项的可仲裁性概念的原意

    争议事项的可仲裁性，从字面看是指争议或者纠纷的能被提请仲裁解决的属性。若分析某一争议的属性应从争议的性质和仲裁的性质考虑。一国仲裁制度的制度与性质必然与该国仲裁法的具体规定紧密联系，是否能据此说明争议可仲裁性具有法定性？我认为不能据此断定，理由有三点：

    第一，当今世界经济迅速发展，各类现象纷繁复杂。由于立法者本身的认识能力有限以及语言天生的缺陷，一国法律对何种争议可以通过仲裁解决的规定，无论是采取概括式、列举式或者概括加列举式都很难将其穷尽。因此，仅通过法律确定的可仲裁性争议就确定争议可仲裁性具有法定性的特点未免太过牵强。

    第二，世事变迁不会消停，法律的生长也不会停止，仲裁的适用边界也处于运动变化的状态中。鉴于成文法的僵硬性与滞后性，如果将争议可仲裁性与法定性强行捆绑在一起，未免失之灵活，为理论研究带来屏障。

    第三，如某些争议本不该纳入仲裁解决的争议范围，依据争议可仲裁性的法定性特点。此种争议就应该具有仲裁性。当持有仲裁具有法定性观点的学者从法理上进行分析，又会认为此种争议不具有仲裁性。此种情况下易造成“表面与实质的分离”，究其原因主要是争议可仲裁性的定义不当造成的。

    因此，对于争议可仲裁性，应该从争议和仲裁的性质进行应然性研究。现实生活中的争议纷繁复杂，千变万化，而且随着社会的发展，各种新类型的纠纷层出不穷，对于这些争议或者纠纷是否具有可仲裁性，除了应在实体法中进行法律权利义务关系的分析外，还要重点考察其性质和特征，并结合一国的仲裁的性质，做出判断。对于能提交仲裁解决的争议，可以在立法中将其纳入可仲裁的争议事项范围。综上所述，争议的可仲裁性是指依据争议的性质和仲裁的性质，该争议能否被当事人提交仲裁而最终解决的属性。

   （三）争议可仲裁性与争议的可诉性的关系

    学者讨论争议可仲裁性时经常会提到争议可诉性，二者之间是什么关系首先从概念开始辨析。争议的可诉性，又称纠纷的可诉性或纠纷的可诉讼性，是“指纠纷发生后，纠纷主体可以将其诉诸司法的属性，或者说纠纷可以被诉诸司法因而能够通过司法最终解决的属性”。 ^[4]本文主要讨论的是民事纠纷的可诉性。从法院主管范围的角度看，当事人可以将哪些纠纷诉诸司法似乎是由法律来定的。从权利本位观念出发，法院的主管范围实际上取决于纠纷的可诉性，只要某一具体纠纷具有可诉性，该纠纷就应该在法院的主管范围内。^[5]

    纠纷的可诉性与争议的可仲裁性属同一位的概念。仲裁和诉讼是两种各自独立的平行的民事纠纷解决方式一般而言，凡是具有可诉性的纠纷，就应该可以提交法院通过诉讼解决，而凡是具有可仲裁性的争议，应该可以提交仲裁予以解决。具有可仲裁性的争议必然具有可诉性，而具有可诉性的纠纷则不一定具有可仲裁性。两者的主要区别在于：影响纠纷可诉性的因素主要有司法固有的属性和一国特定的宪政机构^[6]，而影响纠纷的可仲裁性的因素主要有纠纷性质和一国仲裁制度性质；纠纷的可诉性标准就是看纠纷是否属于民事法律关系争议，也可以表述为只要是平等主体之间的权利义务之争议，当事人都可以诉诸司法，要求法院通过民事审判予以解决^[7]，而纠纷的可仲裁性标准则严格得多，会涉及下文即将讨论的意思自治和公共政策问题。

    由于之前对争议事项的可仲裁性研究不够，不少学者认为争议可仲裁性要以争议的可诉性为前提。事实上，二者分属仲裁和诉讼两个不同领域，没有必然联系根本谈不上谁是谁的前提问题。可诉性之于诉讼与可仲裁性之于仲裁，两者具有相同的作用。

    对于可诉性概念，基于可诉性前置定语的不同，含义不同。如，学者们研究的争议可诉性、法律可诉性、行为的可诉性等。实践中，他们在不同层面使用确实有不同的含义，不应混淆。

    二、争议可仲裁性的性质

    研究争议的可仲裁性，应站在权利本位的立场上看问题。1958年《纽约公约》第 1条第 3款即允许缔约国声明公约仅适用于对商事争议所作出的裁决。而各国在界定可仲裁性时一般从本国的国情、政策和利益出发, 采用不同的立法模式来划定可仲裁的争议事项的范围。^[8]争议的可仲裁性实际是民法中意思自治原则在仲裁制度中的适用与限制，以及公共政策在纠纷解决机制中的体现。

   （一）意思自治与争议可仲裁性

    意思自治原则源于罗马法，但“罗马法只孕育了意思自治原则的思想和精神，并未明确提出意思自治的概念，更未将意思自治抽象为司法原则”。^[9] 16世纪的法国学者查理·杜摩林在国际私法领域最早确立了意思自治原则。^[10]后来，意思自治原则在私法领域得以扩张。我国学者认为，“意思自治就是当事人依照自己的理性判断，去设计自己的生活管理自己的事务。其主要内容就体现在通过意思表示设定、变更或终止权利义务。”^[11]该项原则现在已不仅在民法中得到确认，也已经被认为是“最重要最有代表性的原则，处于核心地位的民法基本原则”。^[12]

    意思自治原则的宗旨在于保护自然人、法人及其他组织在处理关涉自身利益的私人事务时可以依照自己的意愿独立自主行事，不受他人的干涉特别是公权力的干涉。仲裁制度是除诉讼外的重要的民商事纠纷解决机制，意思自治在该制度中也得以体现。“商事仲裁法中的首要原则时当事人自治”，^[13]在仲裁制度中，当事人可依据自己的意愿选择是否达成仲裁协议，是否约定仲裁地、是否约定仲裁机构、准据法等甚至仲裁人员的组成等，从而更好地维护当事人的权益。因此，不少学者认为仲裁的性质为契约性或者自治性理论。基于此自然认为可和解性理论为争议的可仲裁性的判断标准。

   （二）公共政策与争议可仲裁性

    很多学者在讨论争议的可仲裁性时，认为可仲裁性的本质就是公共政策。^[14]但是，也有国内学者提出，争议的可仲裁性应该与公共政策相脱离。^[15]因1958年《纽约公约》规定了商事保留条款, 即缔约国可以声明 :“ 本国只对根据本国法属于商事法律关系的争议, 不论其是否是契约性质, 适用本公约”。故争议的可仲裁性便与公共政策有了紧密的联系。

    公共政策，我国学者称之为公共利益。公共政策属英美法系国家惯用的概念，大陆法系国家，一般称为“公共秩序”。在司私法和国际私法领域，虽然“公共政策”这个概念已经被普遍接受，然综观学者的表述，对它的理解却不尽相同，尚未形成能够被学者们普遍接受的定义。通常意义上，凡关涉国家、社会存在与发展所必要的一般秩序和一般利益的事项，即属于公共政策或公共秩序的范畴。

    公共政策是对争议可仲裁性问题意思自治原则的限制。在仲裁法中，一旦某种纠纷涉及公共政策，那么该纠纷就不具有可仲裁性。争议可仲裁性的否定，实质是国家依据纠纷的内在性质，对当事人寻求仲裁方式保护其实体权利而强加限定性条件。^[16]在法院看来，只要是涉及国家政策与社会公共利益的争议事项，当事人均不可依据双方仲裁协议提交仲裁机构解决其私法纠纷，即使仲裁机构作出了裁决，此裁决也不具有任何法律效力。随着仲裁制度优势的发挥以及社会经济的发展，仲裁作为一种独立的私法纠纷解决机制开始得到国家立法机关的确认而被确立起来。虽然国家将仲裁制度作为独立的司法纠纷解决机制确立了，但国家规定了许多强制性规定，对仲裁中的弱势方当事人给予特殊的法律保护，而且规定当事人不可以通过意思自治在仲裁协议中加以排除。此种对仲裁的限制，其实质依然是将属于公共政策范畴的事项排除在可仲裁事项的范围外，同时限制了当事人的意思自治范围。有学者指出，“争议事项可仲裁性的概念，实际上是对仲裁范围施以的一种公共政策限制。每一个国家都可以出于本国公共政策的考虑，决定哪些问题可以通过仲裁解决，哪些问题不可以通过仲裁解决。”^[17]“可仲裁性问题归根结底还是属于公共政策的范畴，一项争议依据某国既定法律能否提交仲裁解决取决于该国法律所确定的公共政策。”^[18]上述观点看到了公共政策对于争议可仲裁性的影响但却忽略了意思自治原则的作用。

公共政策对争议可仲裁性的干预，限制了当事人将部分争议事项提交仲裁庭裁决的可能性。公共政策之所以能对争议的可仲裁性产生如此实质的影响，其根本原因在于仲裁制度本身的性质、功能和局限性。仲裁制度所具有的民间性、一裁终局性、保密性等（某种意义上也是仲裁制度相对于诉讼的优势），使得国家需要对仲裁这样“一种可以产生公共后果的私人程序”^[19]采取必要的限制，以缩小仲裁裁决在私人之间的作用范围。以公共利益限制争议事项的可仲裁性，体现了国家对社会公共利益的保护以及对意思自治原则的限制。

    三、结语

    有句名言曾说：“没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”对争议（或法律关系）的性质和仲裁的性质进行分析后，我们发现其实二者才是影响争议可仲裁性概念的重要因素。我们应当从应然视角对争议可仲裁性作出定义。 根据此定义，我们便可清晰的辨认出此概念在仲裁领域的位置和作用，而争议可仲裁性的性质不过是民法中意思自治原则在仲裁制度中的适用与限制以及公共政策在纠纷解决机制中的体现。意思自治原则为争议可仲裁性划定了可和解性的标准，并由此界定了可以提交仲裁的争议的性质，而公共政策在仲裁法上的规定则进一步明确此种标准，并结合对公共利益的保护，对当事人的意思自治作出一定的限制，同时给仲裁这种带有民间性、自治性的纠纷解决方式圈定固定的适用范围。

    参考文献：

[1]赵生祥.海峡两岸可仲裁事项比较研究[J].现代法学,2007(02)。

[2]张晓玲、王文奎.国际商事仲裁可仲裁性与公共政策的关系

演变[J].求索,2007,(3):110.

[3]张一鹏、杨蕾.试论现代化的仲裁理念[J].四川教育学院学报,2006（03）

[4]杨良宜.论仲裁员的管辖权与可仲裁性问题[ J ].中国海事法年刊,2005,(15):235.

[5]乔欣、李莉.争议可仲裁性研究(上)[J].北京仲裁, 2004,(2):38.

[6]宋航.国际商事仲裁的承认与执行[M].北京:法律出版社, 2000

[7]赵健.国际商事仲裁的司法监督[M].北京: 法律出版社,2000: 178.