论现行市场监管体制下之商事争议仲裁指引

更新时间：2016-05-31 09:42:29   编辑：shijing  点击次数：1575次

论现行市场监管体制下之商事争议仲裁指引

张宪彬

    摘要：从市场监督管理体制改革、综合执法机构组建以及机构职能特点角度，阐述市场监督管理部门通过日常监管服务，强化仲裁法律宣传，加大执法人员和商事主体对仲裁法认识，提高学习的自觉性，将仲裁法广泛运用于商事活动全过程。通过指导规范合同订立行为，提升合同签订质量，更好、更有效地运用规范的仲裁条款，及时解决合同和其他财产权益纠纷，增强交易安全紧迫感，营造一个良好的市场交易竞争秩序，使商事主体在激烈的市场竞争中充满生机与活力，推动区域经济社会好发展、快发展、大发展。

    关键词：市场监管、商事争议、商事仲裁、仲裁指引。

    《中华人民共和国仲裁法》自1995年9月1日起施行至今，已满二十年。我国仲裁[1]虽然在此期间走过了发达国家几百年的发展道路，成为运用仲裁方式解决商事纠纷最多的国家之一，但从区域发展情况看，还很不平衡，经济发达地区优于不发达地区。 

    仲裁不同于诉讼,其受案,靠的是双方当事人选择。如果说裁决和调解做到公正、质量过硬，赢得当事人信任,是决定为他人裁判曲直、定分止争的机会，那么，提高人们对仲裁法律认识、理解和运用，则是商事纠纷走向仲裁之关键。

本文试从市场监督管理体制改革，新的市场综合执法部门构建与运行角度，对市场监督管理部门宣传贯彻仲裁裁法，引导商事主体采用仲裁方式解决合同和其他财产权益纠纷问题进行探讨，希望能够对市场监督管理部门提高对仲裁法律认识并积极推进其广泛运用，提升商事争议仲裁进程有所裨益。

    一、当前市场监督管理机构设置状况

依照《国务院关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》（国发〔2014〕20号）关于改革监管执法体制，整合优化执法资源，减少执法层级，健全协作机制，提高监管效能要求，哈尔滨市城区及所属县（市）政府，已经完成市场监督管理机构设置，撤销了工商局、质监局、食药监局和物价局，由这四个部门组建市场监督管理局，统一负责工商行政管理、质量技术监督、食品药品安全、市场价格执法和酒类流通食品安全等市场监管工作，承担县（市）人民政府食品安全委员会办公室日常工作。同时取消了原来工商、质监市级垂直管理，改为属地管理。

    市场监管部门职能界定与机构设置，体现出专业管理上的综合执法，强化事中、事后监管，着力构建贯穿生产、流通、消费全过程，监管、执法、技术支撑相衔接的监管体制机制，其派出机构覆盖所有乡、镇和城区街道办事处。市场监管总体目标是：促进企业自主经营、公平竞争，消费者自由选择、自主消费，商品和要素自由流动、平等交换，建设统一开放、竞争有序、诚信守法、监管有力的现代市场体系，加快形成权责明确、公平公正、透明高效、法治保障的市场监管格局。

    2015年7月10日，中编办在湖北武汉召开综合行政执法体制改革试点工作座谈会上透漏，全国20%以上的州（市）、70%以上县（市、区）全面实现了工商、质监、食药监“三合一”，成立了市场监督管理局。从上海、天津和哈尔滨市行政执法机构改革情况看，区、县级最大限度的解决了市场监管领域纵向多层、横向多头的问题，减少部门职能交叉，形成合力，真正做到编制资源下沉基层，市场监管体制改革正在加快推进，这一综合执法体制改革，将给仲裁事业蓬勃发展带来巨大推动作用。

    二、市场监管体制改革对仲裁事业的影响

政府部门实施市场行政监管，其目的在于强化商事主体法律意识，遵守商业道德，规范经营行为，及时化解商事纠纷，提高合同履约率，增强公平竞争能力。市场监督管理部门负有商事主体经营资格确认、法规宣传贯彻、合同签约、广告发布、商标使用、交易方式等诸多方面规范指导义务，对其商品质量、价格实施监督管理，监管范围覆盖全部商品与服务。

    新的市场监督管理体制下，其市场监管部门派出机构在职权、监管领域和范围上实现了全覆盖，这对仲裁法宣传贯彻，引导当事人采用仲裁方式解决商事争议，保障合同及时、全面履行，促使商事主体之间合同和其他财产权益纠纷得以仲裁解决，提高其经济效益，增强市场竞争力具有积极促进作用。

   （一）有利于仲裁法宣传贯彻与实施。

    市场监督管理部门在合同监督管理与服务上，其职责的行使具有不可懈怠性。

    第一，行政监管具有其法定的主动性。市场监督管理机构实施市场监管，其职责源于法律授权，不以人们意志为转移。市场经营主体登记法规、反不正当竞争和反垄断等交易行为法规，消费者者权益保护，产品质量、食品安全等法律，赋予市场监管部门诸多监管职责，商事主体行为属地管理，从依法行政角度说，法定职责必须为。

    合同，是商事活动中各环节链接的主要方式，它更多体现承载当事人双方财产权益合法实现，反映在商事活动方方面面。从公司章程、合伙协议的订立，到采购、加工、制作与销售，从产（商）品广告宣传与发布，甚至网络商品交易，每一环节都要靠合同来链接，而合同条款是否详尽完整、规范可行，乃至争议解决方式选定，直接影响合同履行，与商事主体经济效益息息相关。基于市场监管部门法定职责所在，拥有“事前指导”、“事中监督”和“事后补救”之监管优势，对指导规范商事主体合同订立和选择仲裁方式解决合同争议，具有极大推动作用。

    第二，行政监管职权法定必须为。市场监督管理部门既是合同行政监管机关，又承载消费纠纷行政处理之功能，从这个意义上讲，实施合同监管与服务，完全覆盖商事主体行为全过程。《合同法》第一百二十七条规定，“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理”。

    各区、县（市）编制委员会印发的市场监督管理部门“三定方案”中，赋予其“组织实施合同监督管理”职权。当前所执行的法律有《合同法》、《担保法》、《拍卖法》及散见在其他法律的具体规定，部门规章有《合同违法行为监督处理办法》、《拍卖监督管理办法》、《合同争议行政调解办法》、《动产抵押登记办法》、《网络交易管理办法》，地方性法规有《黑龙江省合同格式条款监督条例》。由此可见，市场监督管理部门对商事主体合同订立与履行实施监管有法可依，充分发挥主观能动性，及时指导商事主体准确、规范使用仲裁条款解决合同争议，具有得天独厚的条件。

    第三，法律宣传指导领域宽泛无际。新的市场监督管理部门所负有的行政职能，从商事主体投资协议确立与核准登记，到商品生产经营，从商品质量、价格，到人们日常生活物质消费，从商事主体竞争方式、广告宣传内容、商标等知识产权保护，乃至人们接受教育、疾病救治到临终安葬服务，每一环节都有需要市场监管部门介入，提供及时、准确、完整的法律宣传服务来支撑。而《合同法》、《仲裁法》恰恰是商事主体从事商事活动所必须遵循的、不可或缺的法律规范之重要组成部分。

   （二）有利于指导商事主体选择仲裁解决纠纷。

    当今市场监督管理部门在监管方式上首选网格式监管服务，监督商事主体是否按照登记注册事项和章程、合同从事经营活动是法定的监管服务内容,指导商事主体采用仲裁方式解决合同纠纷拥有先天条件。

    第一，合同监管服务基础优越。原工商行政管理局是新的市场监管部门承载的基础，该局是国家法律赋予的合同监管机关，多年的合同监管服务历程，打造了一批强有力的合同监管服务队伍，这是一支有着丰富合同监管服务经验的群体，虽然终止合同行政仲裁多年，但依旧对仲裁法不陌生，仲裁条件、仲裁程序、仲裁规则、仲裁效力等仲裁法律常识了如指掌。

    第二，合同监管服务机构独立。新的市场监督管理部门都依法设有【网络商品交易与合同监督管理】机构，专司合同监管服务。无论商事主体采用线上或线下交易，其该机构都负有行政监督管理和提供法律服务职权。该机构自上而下，有着独立、专业的监管服务体系，配备优良的办公设备，适时对网络商品交易主体信息进行检索，随时深入商事主体经营场所提供合同签约指导服务。

    第三，合同监管服务辐射面广。只要有合同行为，就有合同监管服务，仲裁法排除仲裁情形除外。随着计算机技术和网络技术的发展，诸多商事主体在商务交易活动中多通过电子信息网络以电子的形式设立、变更、终止财产权益之民事权利义务关系，由此派生电子合同。基于市场监督管理部门网络商品交易监管职能，商事主体通过数据电文、电子邮件等形式签订的电子合同，已成为合同监管服务领域新兴种类。 

    三、市场监督管理部门宣传推介仲裁意义及途径

    为了贯彻落实党的十八大报告提出的关于建设职能科学、结构优化、廉洁高效、人民满意的服务型政府总体要求，市场监督管理部门必须牢固树立为人民服务的理念，把为人民服务的宗旨贯穿到市场监管各方面、全过程，牢固树立以人为本的管理理念，尊重商事主体地位，促进经济社会科学发展和人的全面发展，把维护好、实现好、发展好商事主体根本利益作为监管工作的出发点和落脚点，最大限度改善商事交易安全。而宣传贯彻仲裁法，准确引导商事主体全面领会仲裁法精神实质，规范合同内容，选择规范有效的仲裁条款，及时解决商事争议纠纷，正是实现上述目的之所在。

    笔者之所以主张市场监督管理部门宣传推介仲裁法，除本文阐述的职能优势外，更主要源于仲裁本身所独有的特点，商事主体一旦选择了仲裁，就意味着合同和其他财产权益纠纷解决方面意思自治、经济高效得以实现，而专家断案、灵活简便、保守秘密、保护商誉、一裁终局、公正及时正是仲裁保障商事主体正当权益之独特功效。

  （一）仲裁优势与特点

    第一，仲裁选择自愿。当事人可以自愿将合同或其他财产权益纠纷交由双方选定的仲裁机构予以仲裁，自主选择自己信赖的仲裁员审理案件，仲裁地点、仲裁语言也可以由双方自主选择。双方当事人可以就开庭审理、证据提交和意见陈述等事项达成协议，共同设计符合自己特殊需要的仲裁程序，还可以选择是否终止仲裁程序。这些自治权充分反映了当事人意思自治，使得仲裁程序既灵活又简便。

    第二， 仲裁范围法定。仲裁仅适用于解决商事纠纷，这与诉讼解决所有民商事纠纷有其范围区别。我国《仲裁法》第二条规定，“平等主体的公民、法人和其他组织之间的合同纠纷和其他财产权益纠纷可以仲裁”，同时该法第三条规定婚姻、收养、监护、扶养、继承这些纠纷是不能仲裁的。由此可见，仲裁法适用的范围仅仅是“合同纠纷和其他财产权益纠纷”。合同纠纷容易理解，后面这句“其他财产权益纠纷”如何界定呢？应该看到，合同纠纷本身也属于财产权益纠纷，所以此处“其他财产权益纠纷”应理解为除合同以外的包括民事侵权在内的各类物权和债权等纠纷。

    第三，仲裁成本低。仲裁费用是当事人十分关心的问题，仲裁在收费方式及其最终承担方面与诉讼大有不同，其成本低主要表现在：一是时间上的快捷性，使得仲裁所需费用相对减少；二是仲裁无需多审级收费，使得仲裁费往往低于诉讼费；三是仲裁的自愿性、保密性使当事人之间通常没有激烈的对抗，且商业秘密不必公之于世，对当事人之间今后的商业机会影响较小。

我国仲裁机构的仲裁规则普遍规定了仲裁胜诉一方有权要求败诉方补偿其仲裁办案费，其具体补偿比例依据仲裁机构的规则或由仲裁庭酌定。这将有利于保护仲裁胜诉方切身利益，也是仲裁方式比诉讼方式更有利于保障胜诉一方当事人和代理人收益优势之所在。

    第四，仲裁代理灵活。仲裁审理中，当事人代理认是否律师身份不限，当事人既可以请律师，也可以请非律师身份的人代理，且不受国籍限制。《哈尔滨仲裁委员会仲裁规则》第二十一条规定，“当事人可以委托代理人参加仲裁活动。委托代理人参加仲裁活动的，应当向仲裁委员会提交授权委托书及委托代理人的身份证明文件。授权委托书应当载明委托代理的事项和权限”，“当事人的委托代理人一般不得超过2人”，在代理人选择上，仲裁更显其灵活性，使得当事人在代理人的选定方面不受限制地充分考虑各种有利因素，降低成本，最大限度提升代理人提供的办案服务的质量。

    第五，专家断案。仲裁，是由受聘于仲裁机构的仲裁员以公正、独立的第三人居中裁判以解决纠纷。仲裁员均为各专业领域的知名人士、权威专家，具备丰富的专业知识、良好的法律素养和高尚的职业道德，从而能够保证仲裁的质量和结果的公正。仲裁比诉讼优势多多，更加尊重当事人的意愿和选择。众所周知，诉讼是由法官办案，而每个案件的审理由几名法官、由哪位法官组成以及主审法官对本案的专业领域是否熟悉等，当事人通常无法预知的，更无从选择，完全依照法院内部固定的审判组织规则去指定人选组成合议庭。法官虽然对法律很熟悉，但对每个案件所涉及的行业习惯、纠纷特点却并不一定知晓。因此，作为诉讼审理的法官，对个案所涉行业领域的熟悉程度上很难达到“专家断案”水准，这是诉讼之不足。

    仲裁则不然。仲裁庭的组成人数、仲裁员的国籍、具体人选、专业背景等均可由当事人协商和选择决定。因此，对比而言，诉讼是“指定办案人员”，而仲裁则是最大限度的让当事人自己“选定办案人员”，仲裁庭的组成更能体现“专家断案”，这充分体现仲裁所独有的优势。

    第六，保密性强。仲裁以不公开审理为原则，有关的仲裁法律和仲裁规则也同时规定了仲裁员及仲裁秘书人员的保密义务。因此，当事人的商业秘密和贸易活动不会因仲裁活动而泄露。诉讼案件审理则不然，它是以公开为原则，以不公开为例外，包括民商事纠纷的诉讼案件，除个别涉及个人隐私、商业秘密或者国家机密外，其他一律公开审理。诉讼案件是否公开审理不取决于当事人的意愿，而是遵从法律的规定。仲裁恰恰相反，以公开审理为例外，除非双方当事人同意公开审理，一律封闭式审理，不允许其他人员旁听。仲裁的不公开审理原则有利于双方当事人，可以防止泄露当事人不愿公开的专利、专有技术等。仲裁方式保护了当事人的商业秘密，更为重要的是仲裁从庭审到裁决结果的秘密性，使当事人的商业信誉不受影响，也使双方当事人在感情上容易接受，有利于日后继续生意上的往来，有利于维持商业秘密和客户关系，保护双方的公众信誉，防止因为公开导致他人对双方信誉产生怀疑。

    第七，一裁终局省时快捷。裁决一旦作出，就发生法律效力，并且当事人对仲裁裁决不服是不可以就同一纠纷再向仲裁委员会申请复议或向法院起诉的。仲裁也没有二审、再审等程序，这使得当事人之间的纠纷能够迅速得以解决。

    第八，仲裁独立无干预。仲裁机构独立于行政机关，仲裁机构之间也无隶属关系。在仲裁过程中，仲裁庭独立进行仲裁，不受任何机关、社会团体和个人的干涉，亦不受仲裁机构的干涉，显示出最大的独立性。

    第九，裁决具有可执行性。仲裁实行“一裁终局”制度，裁决自作出之日起即与法院终审判决书具有同等法律效力，具有强制执行力。一方当事人拒绝自动履行裁决书时，对方当事人可以直接申请法院强制执行。

    1958年6月10日，在联合国主持下，《承认及执行外国仲裁裁决公约》即《纽约公约》规定：所有外国仲裁裁决均应得到缔约国法院的相互承认与执行。根据该公约，中国的仲裁裁决可以在144个缔约国和地区的法院得到承认和执行。

    （二）引导商事主体选择仲裁解决合同纠纷途径

    目前，区、县级市场监督管理部门按行政区设立派出机构，分布在各乡镇、城区街道办事处，其机关部门之间、分局（所）之间各司其职、各负所责、相互配合、齐抓共管的综合执法监管服务模式已基本形成，这支队伍构成了仲裁法宣传普及和指导引领商事主体选择仲裁方式解决合同和其他财产权益纠纷的良好人力资源，选择途径尤为重要。笔者认为，当前应重点做好以下几个方面工作：

     第一，强化学习练内功。市场监督管理部门对合同实施监管经历了计划经济时期的《经济合同法》向市场经济时代的《合同法》转变，1993年《经济合同法》修改后，取消了合同管理机关合同仲裁职能，1999年10月1日施行的《合同法》，再次赋予工商行政管理部门合同行政监管职权，该法第一百二十七条规定，“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理”。与此同时，《合同法》又规定了“当事人可以通过和解或者调解解决合同争议”，“当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁”。由此可见，《合同法》在写作技巧上突出表现为优先适用仲裁方式解决合同纠纷。

    基于此，市场监督管理部门执法人员应当熟练掌握仲裁法精髓，诸如仲裁特点与优势、仲裁范围、仲裁条款、仲裁程序、仲裁效力、裁决和调解的执行等。要将仲裁法融于其他市场监管法规于一体，形成法规配套、体系完整、操作规范、适用准确科学的宣传指导模式。

    第二，学习方式与途径。坚持以典型案例为引导，通过互联网检索收集各级人民法院支持仲裁裁决和调解案例，用依法实现仲裁请求的实例领会其仲裁效力。另一方面，倡导用人民法院依法撤销仲裁裁决和不予执行裁定的案例，从中查找问题起因，吸取教训和不足，以提高仲裁请求的可执行性。

    第三，拓宽仲裁法宣传渠道。法律普及与监督实施，是政府部门法定义务，在当今信息通信产业快速发展时代，法规普及宣传已从传统方式向互联网通信方式转变，微博、微信等新兴信息交流方式正迅猛发展，已被人们广泛接受和应用，作为互联网移动终端的智能手机，已成为商事主体必备通信工具。因此，市场监督管理部门要充分发挥这一优势，建立公众服务平台，对仲裁法和与仲裁有关的其他法律予以定期摘发，实时发布被人民法院支持的仲裁案例，促进商事主体全面运用仲裁方式解决纠纷，提高诚信守约自觉性。

    第四，主动服务，现场指导。对商事主体实施监管服务，要从合同签约入手，全面审查合同内容。对权利、义务不清晰，不对等条款要及时提出改正建议。积极推荐选择仲裁方式解决合同纠纷，指导其使用准确、规范的仲裁条款，杜绝或审或裁、管辖约定不明情况发生。推荐使用“双方应当全面、及时履行本合同，因本合同引起的或与本合同有关的争议，双方同意提交哈尔滨仲裁委员会，按申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁”。对于事先没有仲裁约定的合同，笔者主张采用《补充协议》方式予以弥补，建议在《补充协议》中使用“双方就履行XXXX年XX月XX日订立的合同所发生的争议，根据自愿原则，同意将该争议提交哈尔滨仲裁委员会仲裁解决”。《补充协议》要简要描述被补充的主合同内容，防止双方对此出现理解上的争议。

    第五，做好咨询接待和投诉处理。受理合同咨询与纠纷投诉，既是履职尽责，又是仲裁法宣传贯彻的时机，在接待过程中，要认真倾听当事人咨询、投诉，又要以真挚的情怀和清晰易懂的言语予其交谈，法规讲解要做到准确无误，让当事人感到亲近如宾，自觉接受法规普及，虚心学习，从中获益。对于合同纠纷应当及时按照《合同争议调解办法》规定的程序处理，向其推介仲裁优势，促使双方自愿达成仲裁协议。既使合同中约定了诉讼管辖，也可以引导其协商一致修改为向仲裁机构申请仲裁。这种引导推介，要完全建立在当事人全面接受仲裁法、双方自愿选择为前提，不能运用行政手段搞拉郎配。

    第六，强化对电子合同监管服务。市场监督管理部门实施网络商品交易管理，是现代交易方式转变之必然。网络电子合同，作为合同的新兴种类出现，要求监管部门执法人员熟练掌握计算机操作技术与技能，实时跟踪监管。

    电子合同与传统合同相比,虽然也必须具备要约和承诺两个要件,但是在形式上发生了很多的变化，其主要特征是:第一，电子合同的要约和承诺是以数据电文的方式通过计算机互联网进行的。一方电子数据的发出(输入)即可视为为要约，而另一方电子数据的回送(回执)即为承诺。电子合同的签订过程是通过互联网在计算机的操作下完成的，这是电子合同区别于传统合同的关键特征。第二，电子合同交易主体的虚拟性和广泛性。订立电子合同的各方当事人通过网络运作,可以互不谋面，而电子合同的交易主体没有地域上的局限性，可以是世界上的任何自然人、法人或其他组织。第三，电子合同的成立、变更和解除无需采用传统的书面形式,具有电子化的特点，它是采用电子数据交换的方法来签订合同的。因此，电子合同的内容可以完全储存在计算机磁盘或者其他电子数据存储介质上,勿需采用书面形式。第四，电子合同生效的方式、时间和地点与传统合同不同,勿需经过传统的签字。采用数据电文等形式所订立的电子合同,以收件人的主营业地为电子合同成立的地点，没有主营业地的,以其经常居住地为电子合同成立的地点。采用数据电文形式订立的电子合同,收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间，即生效时间。未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间。

    当前，要及时做好网络经营主体信息录入基础工作，信息包括登记公示、企业信用、行政处罚等公众资料，涉及企业商业秘密、未经权利人同意的除外。在查验电子合同是否违反法律、法规、规章工作中，及时纠正电子合同的违法行为，查处利用电子合同进行违法交易行为，指导使用电子合同仲裁条款，保障网络交易安全。