添附案仲裁庭的裁量权剖析 ——比较法的考察与启发

更新时间：2016-06-23 15:01:40   编辑：shijing  点击次数：1777次

添附案仲裁庭的裁量权剖析

——比较法的考察与启发

张志民、方岩[[1]]

    摘要：仲裁案件往往涉及添附，但添附未在我国法律中得到系统规定。物权法亦回避了对添附制度的构建。需要仲裁庭行使裁量权实现法律之目的。添附制度肇始于罗马法，被大陆法系国家所继受，系取得财产所有权的重要制度。通过比较法的考察，可为仲裁庭的裁量权提供启发。主要大陆法系国家中的添附制度各有差异，需考察并归纳异同。通过比较法考察的启发结合我国法律理论及规范体系，本文提出了仲裁庭仲裁添附案裁量权的应然适用。

    关键词：添附；所有权；不当得利；侵权行为；给付

    添附事实系社会中极其普遍的现象，可能基于契约发生，如包工包料的建设工程施工合同，又如承租人对租赁物之装饰、装修，也可能基于侵权发生，如在他人土地上增添不动产，又如错误将他人房屋装修。上述事实往往依据契约、侵权等规则处理。但唯有添附制度能定财产归属，其他制度无法完成该使命。但添附制度在我国各法律规范中并未系统规定[[2]]，《中华人民共和国物权法》（简称“物权法”）未规定添附制度,《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（简称“民通意见”）第86条为添附的主要规则，添附规则并散见于其他法律规范，如《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第62条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（简称“城镇房屋租赁司法解释”）第9条至第14条等。我国法学理论中对添附制度也颇多争议。系统规范的缺失及理论共识欠缺，致使司法实践中仅见添附事实，但往往回避物之归属认定，裁判者径行以契约、侵权及不当得利规则厘定当事人利益纠葛。然添附事实终在，物之归属总需确定，添附制度不可或缺，仲裁裁决无可回避。添附制度肇始于罗马法,自罗马法以来添附制度即被赋予委托价值与鼓励创造价值的社会经济使命[[3]]，本文以比较法视角展开对大陆法系国家典型添附制度的探讨[[4]]，并期剖析添附案中裁量权的应然规则。

    一、主要大陆法系国家添附制度的考察

   （一）法国添附制度考察

    《拿破仑民法典》在第546条规定，物之所有权，不问其为动产或不动产，得扩张至该物由于天然或人工而产生或附加之物。此种权利称为添附权。并自该条至577条规定了较为系统的添附制度，作为所有权的取得方式之一。法国民法典添附制度的主要内容有：（1）添附包括两种情形，其一为物之孳息的归属，即将孳息视为添附；其二为附合、混合、加工发生时物之归属，即我国物权法理论中称之广义的添附。（2）不动产添附与动产添附分别规定。（3）区分添附人主观善恶适用不同的添附规则，善意以不知所有权转移瑕疵为限。即仅占有人认为自己为所有权人不知所有权转移存在瑕疵为添附行为，此时才为善意，其他皆为恶意。（4）如土地所有人以他人材料实施添附行为的，应补偿材料所有人，材料所有人还可主张侵权赔偿，但材料所有人无取回权，即不得主张分割以返还财产。如第三人以自有材料对他人土地为添附行为的，当该第三人为善意时，土地所有人不得要求拆除；当该第三人为恶意时，土地所有人可以要求拆除，也可以要求保有所添附财物。无论善恶，土地所有人保有添附财物时应向该第三人为利益补偿。该第三人为善意时，土地所有人有权选择返还材料与人工价值或者土地增值价值。该第三人为恶意时，土地所有人需返还材料与人工价值。但学者认为该规范为“民事预防措施”（la prophylaxie civile)的典型，即土地所有人可以拆除为谈判威慑，通过自己行为使恶意添附人承受不当利益。[[5]]其实质为土地所有权人有权选择侵权规则或添附规则。（5）自然原因或动物本能所致不动产符合或动物归入也依据添附确定财产归属。（6）动产与动产添附后财产的单独所有权归属完全依“自然平衡原则处理之”，即由形成符合动产其中的主物（或主要部分）确定所有权归属，其他动产添附规则皆系法官在特殊情况适用的规则。无法分主从时，各方共有。（7）未征得他人同意而使用他人财产为添附时应承担赔偿责任，甚至可依法追究刑事责任，但不得分割以主张恢复原状。

   （二）德国添附制度考察

    《德国民法典》第946条至第951条系统的规定了添附制度。其主要内容如下：（1）不动产与动产分别适用规则。（2）动产符合、混合的，由各原物权利人对添附后形成财物共有所有权。除非各原物可分主从，则由主物所有人取得添附后财产的所有权。（3）第三人与原物上存在权利时，原物所有权人取得添附后之物的所有权的，第三人权利及于添附后之物，原物所有权人取得添附后之物的共有份额的，第三人份额权利及于该份额。此规定与我国《担保法解释》第62条规定之意旨相同。（4）添附后，丧失原物所有权的一方，不得要求分割以恢复原状，但可依据不当得利主张利益补偿。（5）发生侵权行为时可主张分割以恢复原状，同时可主张损失赔偿。

   （三）日本添附制度考察

    《日本民法典》第242条至第248条系统的规定了添附制度。其主要内容如下：（1）不动产与动产分别规定添附规则。（2）不动产与动产发生添附的，添附后之物由原不动产所有权人取得所有权。（3）动产与动产发生添附的，由主物的所有权人取得添附后之物的所有权，如不能区分主物的，则为共有。（4）发生添附后，原物消灭，原物之上所有权亦消灭。如第三人权利及于原物，则原物的所有权人取得添附后之物的所有权的，第三人权利及于添附后之物，原物的所有权人取得添附后之物的共有权的，第三人权利及于该共有份额。（5）丧失原物所有权的一方可依据不当得利规则请求补偿。不当得利规则依受益人善恶不同，受益人返还范围不同，受益人为善意的，返还现存利益，受益人为恶意的，返还所得利益及利息，并承担损害赔偿责任。

   （四）瑞士添附制度考察

    《瑞士民法典》第671至第679条规定了不动产与动产添附规则，第726条、第727条规定了动产与动产添附的规则。其主要内容包括：（1）不动产与动产分别适用不同的添附规则。（2）不动产与动产添附时，由不动产权利人取得添附后之物的所有权。除非动产价值远远超过不动产的价值，且不动产权利人为善意，则不动产权利人可主张添附后之物的所有权，并给不动产权利人适当补偿。如不动产权利人未经动产权利人同意，而为添附行为，如取回不会造成不当损害，则动产权利人可主张取回。如动产权利人未经不动产权利人同意而为添附行为，如取回不会造成不当损害，不动产权利人可主张取回。相反，如分离可能造成实质性损害，则不动产或动产权利人皆不得主张分离、取回。不能分离时，土地所有人为恶意时，应全部赔偿。材料所有人为恶意时，仍需赔偿，但法官可判罚最低限度的赔偿。（3）建造建筑物越过界限突出于别人土地的，该突出部分仍视为自己土地的组成部分，通过对他人土地取得役权方式取得继续使用他人土地的权利，除非土地所有人对该建筑物无物权。建造建筑物之人如系无权建造突出至别人土地的，该别人明知而未声明的，善意建造建筑物之人仍可主张支付该他人补偿金以获得建筑物所有权及该他人土地的役权。（4）管道、临时房屋、耕种亦依据添附规则确定归属。（5）土地所有人可主张物权请求权以预防妨碍、排除妨碍。

台湾地区民法典中的添附制度与日本民法典、德国民法典中的添附制度基本相同，在此不再赘述，意大利民法典中的添附制度与法国民法典中的添附制度无实质性差异，亦不再赘述。

    二、主要大陆法系国家添附制度之比较

    结合以上主要大陆法系国家添附制度，各有异同，现归纳如下：（1）不动产与动产皆分别适用不同的添附规则。（2）添附制度是否强制性规范，可否由当事人意思表示排除适用，各主要大陆法系国家皆未明文予以规定，诉诸于本国的体系性解释。[[6]]（3）不动产与动产发生添附时，不动产权利人取得添附后之物的所有权。但瑞士民法典有例外规定，特别规定动产价值远远超过不动产价值时，可由动产所有权人取得添附后之物的所有权。（4）添附人之善恶，可影响自己及被添附财产一方当事人的取回权。善意添附的，被添附人不得主张取回（恢复原状）。恶意添附的，其可承担侵权责任，被添附一方当事人有权选择适用添附规则取得添附后之物的所有权。取回权是否为物权请求权之表现抑或为侵权请求权之表现，各国法律未有明确规定，诉诸于本国法的体系解释。（5）添附人之善恶可影响利益补偿数额。丧失原物所有权的一方当事人的利益补偿权法理依据系不当得利抑或契约责任，诉诸各国法的体系解释。（6）动产与动产附合、混合、加工的规则是以共有为常态以个人所有为例外，抑或相反，以个人所有为常态而以共有为例外，各国规定不尽相同。（7）非所有权人但享有不动产役权之主体，可否适用添附规则，各主要大陆法系国家皆未规定。

    三、我国添附制度的裁量适用

   （一）我国现行添附制度评析

    我国现行法中未系统规定添附制度。民通意见第86条规定了主要添附规则，学者认为系折衷说之体现[[7]]。即添附发生后首先依据侵权确定责任，如果未构成侵权或者被添附的一方没有提出侵权主张，则按添附规则处理。[[8]]担保法解释第62条之规定，为添附发生之后，第三人在原物上存在担保物权，是否及于添附后之物所有权或共有权的规定。城镇房屋租赁司法解释第9条至第14条之规定系规定了在租赁房屋为装修行为时发生添附的处理规则。上述规则未能形成体系，添附制度与不当得利之债、契约之债、侵权之债、物权请求权、非典型之债[[9]]等关系未能清楚厘定，有关添附时当事人善恶对添附、补偿之影响等没有定论。亟需准确界定。

   （二）添附制度裁量之应然原则

    1、物之效用原则

    添附制度之实质在于保有物之效用。[[10]]添附事实既已成，依客观社会财富观念衡量之，拆除有损无益。因此，设立添附制度以定添附后之物财产归属，既解权属纠纷，又保有添附财物。于社会通常观念审视，添附之后财产增加，添附行为于社会有益。无论添附后之物是否仍历历在目，法律视之一物使之继续存续，[[11]]以添附后一物定归属。

    2、意思自治原则

    民法系为尊重并实现意思自治而设，意思自治原则当为添附规则遵循。意思自治原则影响有二，其一为添附规则之规范性质，任意性抑或强行性？当事人是否可依据意思排除添附规则适用？其二，强迫得利规则之适用范围[[12]]，无约定时，添附发生后，被动添附之当事人能选择添附规则或侵权规则？上述两个问题相互关联，其实质在于依社会一般观念认为添附行为导致社会财富增加，与依据被添附当事人意志，如认为添附行为不但对其无益，反而对其有害。关涉如何平衡当事人意志自由与物之效用原则之间关系问题。善恶关涉民法精神的回归，[[13]]本文认为应区别当事人主观善恶分别情形处理。详见下文分述。

    3、利益公平原则

    法律乃善良与公平之义务，法律适用应确保、引致利益公平。[[14]]上述原则关涉当事人善恶影响添附制度适用与否的问题，则此原则关涉当事人善恶影响添附利益补偿问题。添附既已发生，权利归属已定，失去原物所有权的当事人利益如何补偿，实需探讨，补偿数额依据添附后增值确定？抑或依据材料与人工费确定，还是可不补偿或少补偿？需不同情形分述。

    4、体系自洽原则

    因添附而生的补偿请求权，其权利基础存在较多争议。[[15]]利益补偿之基础究竟为不当得利？非典型之债？因契约发生的添附能否依据契约规则完成利益补偿，实需思量。考察各国法律规定，添附而生之利益补偿，其权利基础皆诉诸于本国法的体系解释。我国添附制度构建不可不察，体系自洽应为重要原则。

   （三）添附制度裁量的应然适用

    1、不动产与动产分别定添附规则

依主要大陆法系国家各国添附制度立法例，不动产与不动产添附、不动产与动产添附、动产与动产添附差别较大，关涉不动产添附的应与动产添附分别规定。又因我国土地所有权仅有全民所有制与集体所有制两种所有制形式，有关土地与土地之添附，可不予规定。

    用益物权系我国民法主体使用土地的合法权利。这一点与其他大陆法系国家不同。主要大陆法系国家以不动产所有权人为添附权利主体，这一点在我国需变通，否则将造成农村宅基地之上房屋由集体取得的逻辑结果，与现行法相悖又与社会常情不符。应以不动产用益物权人为不动产添附中的权利人，即建设用地使用权人、土地承包经营权人等。

    2、不动产与动产添附之权利归属与利益补偿

    权利归属视添附人不同及添附人主观善恶不同而分别情形。

    不动产权利人主动为添附行为的，动产权利人不得要求取回。但动产权利人可主张损失赔偿。损失以全部损失为限。

    动产权利人主动为添附行为的，如其为善意的，可主张利益补偿。补偿规则依不当得利确定[[16]],受益人并非终极取得添附原物的价值[[17]]。如其为恶意的，不动产权利人可要求动产权利人承担侵权责任。不动产权利人选择接受添附的，动产权利人可主张利益补偿，该利益补偿不得依不当得利规则确定，由不动产权利人与动产权利人协商之。

    添附与不动产之动产应包括管线。

    3、动产与动产添附之权利归属于利益补偿

    动产与动产添附，无论附合、混合、加工皆应依据主物确定添附之后物之归属。主物之确定依据社会通常观念审视之，如主物无法确定的依据添附前财物的价值确定按份共有。

    恶意添附的，恶意添附人不得主张取回，相对方可主张取回，并主张损失赔偿。或可主张保有添附财物，补偿价值不得依据不当得利确定，由添附各方当事人协商。

    4、合意优先

    添附乃强制得利，强制得利应有限度。上述添附规则应为任意性规范，以尊重当事人自由意志，允许当事人协议排除添附规则的适用，也应尊重当事人添附事实发生后协议处理财物归属及利益补偿。

    结语

    仲裁庭仲裁添附案件，要考虑添附制度之构建既要尽量保有物之效用，又要遵循意思自治，在平衡各方利益基础之上之规范应体系自洽。法律应鼓励善意惩戒恶意，当事人之善恶应影响权利归属及利益补偿。保证添附裁量与其他制度应体系自洽。