“一带一路”国家战略对中国仲裁的挑战和对策

更新时间：2017-02-17 08:51:45   编辑：shijing  点击次数：1466次

摘要：“一带一路”国家战略从开始实施至今已两年多的时间。很多中国企业响应国家号召，到境外进行贸易、投资以及开展各类建设项目等。一带一路所涉及的国家现共有约65个。这65个国家既包括发达国家也包括发展中国家；既有法制非常健全的国家也有法制不太健全的国家；既有参加《纽约公约》的国家，也有一部分国家和地区没有参加《纽约公约》

“一带一路”国家战略对中国仲裁的挑战和对策

赵  平1

摘要：“一带一路”国家战略从开始实施至今已两年多的时间。很多中国企业响应国家号召，到境外进行贸易、投资以及开展各类建设项目等。一带一路所涉及的国家现共有约65个。这65个国家既包括发达国家也包括发展中国家；既有法制非常健全的国家也有法制不太健全的国家；既有参加《纽约公约》的国家，也有一部分国家和地区没有参加《纽约公约》。基于被投资各国情况的复杂性，如何保护走出国门的中国企业的利益就成为摆在我们面前的一个非常严峻的问题。从现今显露的各种情况来看，中国企业在境外的这些投资项目中，有很多是成功的，但也有很多遭受了巨大的损失。这些情况对中国的仲裁界是一个严峻的挑战。我们既要针对这些挑战，想出对策，也要利用挑战带来的机遇促使中国参与国际仲裁的水平更上一个台阶。

关键词：一带一路 挑战 仲裁制度

一、对中国仲裁机构的挑战

我国的仲裁机构从目前来讲有240多家，可以分为两个部分：一个是中国国际商会建立的涉外仲裁机构。目前来讲分别是中国国际经济贸易仲裁委员会（“中国贸仲”）和中国海事仲裁委员会（“中国海仲”），以及新成立的海峡两岸仲裁中心。 另一个为根据仲裁法设立的地方性的仲裁机构，目前后者系中国仲裁机构的主要组成部分。

目前，各个仲裁机构的仲裁规则都在引入一些国际元素，同时，中国的很多仲裁机构也纷纷修改自己的仲裁规则，与国际接轨。比如中国贸仲和上海国际仲裁中心的仲裁规则都引入了紧急仲裁员制度以及临时措施；上海国际仲裁中心上海自贸区的仲裁规则中还引入了友好仲裁制度。但境内机构处理的案件以国内案件为主，纯国际案件数量少，处理国际案件的经验需要进一步加强。

二、对仲裁员的挑战

我国地区的仲裁员，目前只有极少数能够处理国际性的仲裁案件，这里面既有语言、文化的问题，还有技术的问题。“一带一路”所涉及的都是国际性的仲裁案件，境内仲裁员在很大程度上都是以国内的思维、国内的视角导向来处理案件，这就会发生激烈的技术文化的碰撞。香港地区的一些仲裁员已经达到了国际仲裁员的先进水平。但大陆地区的仲裁员除了极少数曾经在国外长期学习和工作的仲裁员之外，大部分仲裁员的经验仍有欠缺。

三、对于中国法院的挑战

法院负责监督仲裁机构，但法院对仲裁的监督也是对仲裁最大的支持。正是通过监督，法院表明了其对仲裁支持的态度。近年来，最高人民法院做了很多工作，如通过相关的司法解释、个案的批复等等以表明对中国仲裁以及对国际仲裁的支持。同时，最高人民法院严格设置国际仲裁裁决的审查和汇报制度，即凡不执行国际仲裁裁决的案件必须要层报至最高人民法院批准才可以不予承认和执行。从最高人民法院公布的案例来看，最高人民法院对于不予承认和执行国际仲裁裁决的理由亦有严格的限制。

中国法院的这些监督机制，在国际上的认可度依然不足，最高法院支持仲裁的态度还并没有广泛的为国际仲裁界所认可认知。今年五月份在毛里求斯举办的国际商事仲裁大会上，最高人民法院的刘敬东副庭长代表中国法院在大会上进行了发言，表明了中国法院对仲裁的支持态度，这在国际仲裁界引起了良好的反响。

四、对于立法机关和政府的挑战

我国的《仲裁法》于1995年1月1日生效，是中国商事仲裁制度建立的基础，是中国仲裁巨大的进步。但《仲裁法》的制定由于历史条件的限制，存在一定的局限性，比如仅规定了机构仲裁而没有临时仲裁；在仲裁庭和仲裁机构的权力分配上，以仲裁机构为主体；对仲裁条款的有效性规定了比较详细和严格的条件等等。而且仲裁法20年以来都没有进行修改，未反映近二十年来新出现的，能有效推动仲裁发展的制度和规则。在“一带一路”的大背景下，中国需与国际接轨时，仲裁法和《联合国国际商事仲裁示范法》之间的差异影响了中国与国际仲裁之间的交流与互动。

五、对于仲裁律师的挑战

“一带一路”对仲裁律师亦存在较大的挑战。尽管我们的律师基数庞大，全国共有29.7万多名执业律师，北京有2万多律师，上海有1.9万多名执业律师，但真正能从事国际仲裁的律师还是偏少。据不完全统计，中国目前能从事国际仲裁的律师最多就几百人，而精通的可能就一两百人左右，不能满足“一带一路”战略下企业的需求。

律师参与国际仲裁案件主要有三种方式，一是作为中国企业的代理人去参与仲裁；第二种是作为专家证人去参与仲裁；第三种是被企业指定为仲裁员去参与仲裁。中国仲裁律师在这三方面经验都不够。而且，在国际仲裁组织中，中国律师的无论是列入仲裁员推荐名单的数量，还是担任有关理事会成员等职务的数量，还明显偏少。

六、对企业的挑战

企业的挑战主要表现为以下几个方面：

1、中国企业重商务条款，轻法律适用和争议解决条款，往往觉得这些规定都不很重要，只要把价格谈好就可以了。

2、中国的企业遇到很多事情常常先自己解决而不请律师，错过最佳解决时机，待小事变大，再请律师的时候很多事情已经无法挽回。

3、在国际仲裁中证人非常重要的。中国企业员工没有做证人的经验，这在中国参与仲裁案件时问题不明显，但一到国际上，由于证人作证的经验不丰富，证人抱着我作证就是要对自己企业有利的态度，而使证人被认为不客观不公正，最后导致对中国企业不利的结果。

4、仲裁费用通常比较高，包括仲裁员的费用和仲裁律师的费用，很多中国企业在这方面的预算不足。

5、有些中国企业对国际仲裁存在错误的认识，认为国际仲裁反正是不公正的是歧视中国的，那么干脆就不去应诉。其实就是因为不去应诉、没有经验、证人等问题，才使中国企业更多的败诉，而更多的败诉就更加重中国企业认为国际仲裁是歧视中国人的看法。

对一带一路国家战略对中国仲裁的挑战，我们就需要进行有效的应对，保护企业和国家利益：

（一）中国仲裁员要积极学习和参与国际仲裁，中国仲裁机构加强对于国际案件的经验总结

我国仲裁员有律师、行政机关官员、企业法务、法学专家、行业专家等。仲裁员也要加强学习和交流，要深刻的了解和学习国际仲裁，要能够处理国际仲裁案件。另外， 我们也要引进一些国际的著名仲裁员，希望他们能经常到中国来进行交流、讲学。现在很多国内仲裁机构把国际上著名仲裁员纳入到仲裁名册中去是个非常好的办法。与此同时，我们也可以在北京和上海建立一些国际性的仲裁研究机构，邀请国际仲裁员与中国企业界、法学界进行交流。邀请国际上著名仲裁员多来中国，在一定程度上也会改变他们因为对中国不了解、不认识所导致的对中国企业可能存在的偏见。

中国已经有很多仲裁机构，如贸仲、北仲、上海贸仲等，有长时间处理国际仲裁案件的经验，在这方面需要继续总结提高。

（二）中国法院要支持国际仲裁，推动仲裁裁决在一带一路沿线国家的承认和执行

建议最高人民法院：第一，承认临时仲裁。最高法院领导在相关仲裁论坛上也表态正在探索中国对于临时仲裁裁决的承认和执行；第二，法院和立法机关一起来推动仲裁庭做出临时保全措施的执行。很多仲裁机构现在也有紧急仲裁员制度，紧急仲裁员和仲裁庭一起做出的保全措施法院应该承认和执行。对于那些没有加入《纽约公约》的“一带一路”沿线国家，最高人民法院应该推动这些国家相互承认和执行仲裁机构做出的仲裁裁决。

（三）建议中国立法机关适当时候修改仲裁法，与国际接轨；推动中国政府通过双方或多边投资协定保护中国企业合法权益

1、建议全国人大常委会修改《仲裁法》，引进国际上二十多年来行之有效的新的仲裁制度，比如要赋予仲裁庭以保全的权力，仲裁庭享有自裁管辖权等。逐步弱化仲裁机构的管理权，向轻度管理转变。建议以《联合国国际商事仲裁示范法》为基础，来修改中国仲裁法。

2、要推动中国政府与六十多个“一带一路”的国家去签订投资保护协定，针对已经签订了相关协议的国家，要争取投资保护协定更加全面。原先的投资协定对于仲裁争议的管辖范围狠狭窄，主要限于国有化和征收。现在情况已经发生了巨大的变化，国有化和征收已经远远不能满足保护国际贸易和国际投资领域对于投资企业的要求。因此，现在一定要扩大保护范围，将其扩展为只要有商业存在就应该保护。

3、应该放宽对仲裁员名册的限制，变强制名册为推荐名册制。参考国际仲裁做法，只要当事人指定，若没有其他特别的情况，被指定人都可以做为仲裁员。

4、政府应推动对外的仲裁交流。尤其在“一带一路”的大背景下，更是需要在国际的仲裁舞台上进行交流。国际仲裁交流既要走出去也要请进来。现在中国有很多的仲裁机构、仲裁员、政府、法学会、企业、律师等都在走出去参加各种各样的国际仲裁组织和仲裁论坛。同时，中国仲裁界也在请进来方面做了大量工作，比如今年国际律师协会仲裁大会于3月4日在上海召开，3月6日举办了“利用国际仲裁助力一带一路国家战略”上海国际仲裁论坛及后续上海国际仲裁周的系列活动。上海市已经引进了国际商会仲裁院、香港国际仲裁中心和新加坡国际仲裁中心三个机构在上海设立代表处。对于政府而言，另一项重要内容是开放仲裁市场，提供仲裁的便利化。

（四）中国的仲裁律师做好代理国际仲裁案件的准备

我国律师代理境内的国际仲裁案件问题不大，走出去经验不足。我们要多学习国际仲裁，多参加国际仲裁，包括国际商事仲裁和国际投资仲裁，一定要有一个开放的眼光和视角去做仲裁律师。当然也要学习好语言和仲裁制度和文化，要深刻理解中国仲裁与国际仲裁的差别，比如：

1、国际仲裁多以仲裁庭为中心，而在中国的仲裁多以机构为中心。

2、国际上临时仲裁很普遍，机构也可以管理临时仲裁案件。但在中国，仲裁就单指机构仲裁，我们没有临时仲裁的概念。

3、国际仲裁机构对于仲裁程序本身的控制是比较弱的，主要是管理仲裁庭的组庭，组庭完成之后，原则上是由仲裁庭来推动仲裁进程，但在中国一直是由仲裁机构与仲裁庭一起完成案件审理。

4、国际仲裁的开庭是以证人证言的盘问为主，而中国的仲裁开庭是以书面文件审理为主，很多案件是没有证人的，这与国际仲裁有很大的不同。

我国律师要学习外国法和国际公约，要学会站住国际视野看仲裁。比如现在有85个国家参加了《联合国国际货物销售合同公约》，如中国企业和美国、德国等国企业签订了国际货物买卖合同，如果没有特殊的约定都是适用《联合国国际货物销售合同公约》也就是CISG公约。但是中国律师往往没有这样的概念。

（五）中国企业要做好预防纠纷的工作，也要做好纠纷来临的预案。

我国企业的工作，预防纠纷的工作特别重要。做好预防工作，就可能不会发生法律争议，发生争议之后通过协商可以取得比较好的结果。即使面对诉讼和仲裁，也能够在法庭上和仲裁庭去取得胜利。在国际经济、国际贸易以及国际投资中所签订的合同，争议解决方式建议选择国际仲裁。目前来看，也只有大约60%的合同选择国际仲裁。我们建议企业：

1、根据我们谈判的优势，争取把仲裁放在中国境内仲裁机构解决，比如中国贸仲。

2、选择中国周边的仲裁机构，如中国的香港国际仲裁中心和新加坡国际仲裁中心，这也是现在比较常见的选择方式。

3、实在不行，可以选择在东道国之外的仲裁机构，比如说国际商会仲裁院等，但尽量不要选择东道国的仲裁机构。

适时提醒企业注意的是，即使选择了第三方的仲裁机构，但仲裁地依然可以是中国。最高人民法院对于国际商会仲裁院在中国境内所进行的仲裁裁决也给予了维护。

4、仲裁语言建议企业争取用中文，或者说用中文兼用外文，就是现在常见的中英文双语仲裁，这也是中国企业可以坚持的条款。而关于仲裁员资格的认定上、关于仲裁程序一些特殊的问题都可以在仲裁条款中做出一些特殊的约定。

5、建议企业在遇到仲裁的情况下，一定积极应诉。建议请一个比较好的中国律师，因为现在虽然中国律师参与国际仲裁案件的经验不够，但它毕竟了解中国的情况，也有很多律师有一定的国际经验；或者中国律师可以与国外律师进行合作，帮助企业一起处理好纠纷。

综上所述，我们也应该看到“一带一路”对于中国仲裁来讲，不仅是挑战而且是一个非常重要的机会。通过以上对策、措施可以促使中国仲裁和国际仲裁更好的接轨，使中国仲裁更上一个档次。在与国际接轨的同时，发挥中国仲裁的传统优势，保护中国企业的合法权益，更好地为一带一路国家战略保驾护航。