浅析商事仲裁员的替换制度

更新时间：2017-03-23 16:08:09  马　雷　孙　媛 编辑：lianluobu  点击次数：1776次

商事仲裁员替换是商事仲裁员重要制度之一。替换商事仲裁员的理由应是具体而明确的，仲裁机构有权决定是否接受仲裁员的主动辞职；替换仲裁员原则上可以按照原委任仲裁员程序进行，但仲裁机构可以根据实际情况决定替换仲裁员是否需要遵循原仲裁员委任程序；商事仲裁员被替换后已经开展的仲裁程序是否需要重新开展应由仲裁庭自行决定。

 

浅析商事仲裁员的替换制度

马　雷　孙　媛[1]

摘要：商事仲裁员替换是商事仲裁员重要制度之一。替换商事仲裁员的理由应是具体而明确的，仲裁机构有权决定是否接受仲裁员的主动辞职；替换仲裁员原则上可以按照原委任仲裁员程序进行，但仲裁机构可以根据实际情况决定替换仲裁员是否需要遵循原仲裁员委任程序；商事仲裁员被替换后已经开展的仲裁程序是否需要重新开展应由仲裁庭自行决定。

关键词：商事仲裁员 仲裁机构 替换制度

商事仲裁结果的公正性取决于商事仲裁员的独立性，而商事仲裁员的替换则被认为是保障商事仲裁员独立性的重要制度之一[1]。商事仲裁员无法履行自己对当事人契约以及其他义务时，在当事人提出申请的情况下，依照多数国家商事仲裁法的规定，仲裁员必须被替换。事实上，所有国家商事仲裁立法均规定，在仲裁员无法满足对其公正性和独立性特殊要求或者在仲裁程序中不能适当履行其职责时该仲裁员应被替换。国际主要仲裁机构仲裁规则通常也对仲裁员替换问题作出了明确规定 [2]。相较其他商事仲裁员制度，国内外仲裁学界对于商事仲裁员替换问题关注较少，通常均限于简单介绍和评述，并未对其进行较为系统而全面的研究，未能充分认识到商事仲裁员替换对保障商事仲裁员独立性所具有的重要价值和作用，不能不说是商事仲裁研究中的一个缺憾。尽管对于商事仲裁员替换目前学界缺少系统性的全面研究，但对商事仲裁员替换主要涉及商事仲裁员替换理由、程序以及商事仲裁员替换后已进行的仲裁程序如何进行三个问题并无分歧。因此，笔者拟在进行系统梳理的基础上，对商事仲裁员替换问题进行较为深入系统的论述，并对我国商事仲裁员替换提出修改和完善的建议，以求教于学界。

一、替换商事仲裁员之原因

从世界主要国家的商事仲裁立法以及国际上主要的仲裁机构之仲裁规则的内容来看，替换仲裁员的事由主要可归纳为三个方面: 一是商事仲裁员死亡或者辞职；二是当事人提出仲裁员回避的申请得到支持或者全体当事人要求更换仲裁员；三是仲裁员事实上或者法律上不能履行职责 [3]。

死亡的仲裁员已完全丧失了继续进行仲裁的可能，因而，对于已死亡的仲裁员予以替换是理所应当的。学界争议较大的一点是因仲裁员辞职而导致仲裁员替换的情况。主要问题是，如不对仲裁员辞职理由作出任何限制，则一方当事人所选任的仲裁员将可能通过辞职的方式拖延仲裁程序的进行。因此，在仲裁实践中有必要对仲裁员辞职进行限制，从而防止因仲裁员不当辞职而造成仲裁程序拖延弊端的产生。对此，主要形成了三种作法: 一是商事仲裁员可以辞职，但辞职的理由必须是诸如身体健康等正当理由，否则仲裁员将因自己的不当辞职负有赔偿责任； 二是仲裁员辞职必须得到仲裁委员会的批准，换言之，没有仲裁委员会的批准，仲裁员的辞职就不能发生法律效力；三是仲裁员必须是基于其被选定后出现的理由才能辞职。笔者认为，第二种作法更为合理，主要理由如下：

一是如果要求仲裁员必须具有正当理由方可辞职，则对于何谓正当理由在仲裁实践中会产生理解上的分歧和争论。因而将仲裁员辞职限定在必须具有正当理由的作法，在理论上可行，但在实践中却并不是一个容易解决的问题；

二是如果要求仲裁员仅能依据被选定后的理由辞职，则尽管解决了仲裁员利用被选定前的理由辞职的问题，但仍难以解决仲裁员滥用被指定后的理由辞职从而拖延仲裁程序的问题；

三是由仲裁机构来决定仲裁员辞职的理由是否成立则可对仲裁员辞职形成实质性的约束。仲裁员因丧失了可以单方面宣布辞职的权利，则其在提出辞职时就不得不对自己辞职的行为进行慎重考虑，从而可以在最大程度上减少仲裁员滥用辞职情况的发生。

商事仲裁员因当事人申请仲裁员回避成功而必须予以替换是国际商事仲裁的通行作法。当事人基于对商事仲裁员公正性或者独立性或者不符合当事人约定的资格等原因而申请仲裁员回避，且该回避申请得到有权机关的支持，则该被回避仲裁员继续作为仲裁员行使仲裁权的合法性和正当性自然就不复存在。因而这被认为商事仲裁员被替换的理所当然的理由。而具有争议性的问题却是，如果该仲裁员并非因回避而丧失仲裁员权力，而是当事人双方合意要求该仲裁员退出仲裁庭，则该仲裁员是否应被替换。基于当事人意思自治原则，如果全体当事人一致要求该仲裁员回避，则意味着该仲裁员已失去了当事人的信赖，其理应主动退出仲裁庭。如该仲裁员拒不退出仲裁庭，则仲裁机构应强制决定该仲裁员丧失仲裁员权力，并同时按照相关程序替换该仲裁员。但需要注意的一点是，全体当事人要求替换仲裁员，并不能证明该仲裁员存在缺乏公正性或者独立性或者不符合当事人约定资格等必须回避的情况。

商事仲裁员事实上或者法律上不能履行职责被认为是替换仲裁员理由的兜底条款。世界主要国家商事仲裁立法以及国际主要仲裁机构仲裁规则均将其作为替换仲裁员的主要理由之一[4]。仲裁员事实上不能履行职责主要是指仲裁员因病、出国或者死亡等原因，而仲裁员法律上不能履行职责则主要包括仲裁员的缺乏行为能力、仲裁员有法定回避的理由等。该种规定旨在防止商事仲裁立法以及仲裁机构仲裁规则所明确规定的仲裁员替换事由并未出现，而其他未作规定的事由导致仲裁员替换情况却出现了，国家法院或者仲裁机构因缺乏明确规定而无法替换仲裁员的尴尬情况。因此，该规定属于兜底性规定，赋予国家法院或者仲裁机构在特殊事由发生的情况下，得以援引该规定对仲裁员进行替换，以保证仲裁程序的顺利进行。

二、替换商事仲裁员之程序

商事仲裁员在具备替换理由并被决定替换后，则需要解决的主要问题是依据何种程序替换仲裁员。应该说，商事仲裁员被决定替换，并不必然产生委任新任仲裁员的问题，除非仅剩一名仲裁员或者留任仲裁员不能或者不愿意作为缺员仲裁员进行庭审[5]。也就是说，三人仲裁庭中一名成员辞职，且另外两名仲裁员不作为缺员仲裁庭进行程序，则替代仲裁员才必须得到委任。这就意味着，只有在不按照缺员仲裁庭方式继续进行仲裁程序时，才能正式启动替换仲裁员的程序。从世界主要国家商事仲裁的法律规定以及国际主要仲裁机构的仲裁规则来看，在当事人就替换仲裁员程序无法达成一致意见时，对于替换仲裁员的程序主要形成了按照原委任程序替换新仲裁员以及由仲裁机构决定新任仲裁员替换程序两种观点。

世界主要国家商事仲裁法通常采用依照原委任仲裁程序替换新任仲裁员的作法。也就是说，考虑到独任仲裁员、仲裁员、首席仲裁员的产生规则均不相同，因而仲裁员被替换后，最直接的方法是按照被替换仲裁员的委任程序来委任新仲裁员。国际其他主要仲裁机构的仲裁规则多采用由仲裁机构决定替换仲裁员委任程序的作法。这种作法最主要的考虑是担心当事人利用重新委任替换仲裁员的机会延误仲裁程序。笔者认为，相较而言，依照原委任仲裁员程序来委任替换仲裁员的作法更为可取，主要理由如下：

一是，当事人意思自治是商事仲裁的基本原则，也就是说，当事人而非仲裁机构是仲裁程序的制定者和主导者。依照原委任仲裁员程序委任替换仲裁员的作法符合当事人选定组成仲裁庭的意图。比如替换一方当事人指定的仲裁员，需要该方当事人的确认，双方当事人对最终作出仲裁裁决的仲裁庭组成人员的委任具有同样的影响。如果当事人最先委任的仲裁员被法院或者委任机构任命的仲裁员所替代，则其对仲裁庭会产生不信任。因此，即使当事人未委任被替换仲裁员，则其也有权委任新任仲裁[6]。当事人委任仲裁员的权利是其固有之权利，仲裁机构不能也不应该通过规则剥夺当事人所享有的此种权利；

二是，由仲裁机构决定替换仲裁员委任程序的初衷，是为了防止当事人滥用替换仲裁员委任权并拖延仲裁程序。正如有学者所指出的那样，按照原委任仲裁员程序委任替换仲裁员作法的主要缺陷是，当事人很可能滥用该权利故意拖延程序。当事人在仲裁员异议成立后，会故意委任有偏见或者不适格的仲裁员作为替换仲裁员，这样就可以第二次申请仲裁员回避。对仲裁程序的这种拖延有可能是客观存在的，但这并不能成为仲裁机构而不是当事人决定替换仲裁员委任程序的充分理由。在瑞典《仲裁法》中，限定当事人委任替换仲裁员的权利，即当事人不但需要在规定的期限内委任替换仲裁员，且此种机会只有一次。有学者认为，瑞典《仲裁法》的该规定是防止当事人滥用委任替换仲裁员权利拖延仲裁程序的解决方案，因为如果当事人知道其只有一次选定仲裁员的机会，则该当事人就会从一开始就选定能够履行职责的仲裁员。由此可见，完全可以通过对当事人委任替换仲裁员的权利进行适当限制的方法，而不需要非要采用由仲裁庭决定替换仲裁员委任程序的方式来解决当事人恶意拖延仲裁流程的问题。

三、替换后已进行的仲裁程序是否重新进行之相关问题

仲裁员因回避或者其他原因被替代后，已经完成的仲裁程序是否需要重新开展，在仲裁实践中是一个颇具争议性的话题。依照世界主要国家商事仲裁立法以及国际主要仲裁机构仲裁规则对此问题的规定，形成了必须重复已经完成仲裁程序、不需重复已完成仲裁程序以及仲裁庭判定是否重复已完成仲裁程序三种作法。

不重复已进行的仲裁程序：如仲裁员回避成立或者被替换，商事仲裁机构应任命一位新仲裁员，新仲裁员从前任仲裁员已进行的仲裁程序处，继续进行仲裁。不重复已进行仲裁程序作法的优势在于防止仲裁程序被拖延，但其缺点是对于听审的重要组成部分，比如证据的举示和质证，在申请仲裁员回避之前已完成，而新任仲裁员并未参与如此重要之程序，如不能重新听审，将违反当事人听审的权利，并会导致仲裁裁决被撤销或者被不予承认和执行。

必须重复已进行仲裁程序的作法又分为绝对重复说和有限重复说。绝对重复说即新组成的仲裁庭必须重复已进行的仲裁程序。当事人委任的仲裁员被替换所引发的已进行的仲裁程序必须进行重复的问题。有限重复说即按照仲裁员的类型区分来确定是否重复已进行的仲裁程序。独任仲裁庭的仲裁员或者首席仲裁员被替换后，必须对之前已有的开庭程序重新执行；但合议仲裁庭的其他仲裁员被替换后，新组成的仲裁庭可决定是否需要对已有的开庭程序重新执行。我国仲裁法以及部分国际主要仲裁机构仲裁规则通常采纳仲裁庭判定说，即已开展的仲裁程序是否重新开展由仲裁庭自行决定。我国仲裁法就明确规定，因回避而重新选定或者指定仲裁员后，当事人可以请求重新开展已经完成的仲裁程序，是否准许，由仲裁庭决定；仲裁庭也可以自行判定已完成的仲裁程序是否需要再次开展。由新组成的仲裁庭决定已进行的仲裁程序是否需要重复的优势在于仲裁庭对于已进行仲裁程序的情况比较熟悉，由其根据实际情况决定是否重复已进行的程序，可在避免仲裁程序被拖延与保障当事人合法听审权之间进行平衡，从而能够较好的解决这一问题。对于上述三种关于仲裁员替换后仲裁程序是否重复的学说，相较而言，笔者认为仲裁庭决定说更为可取，主要理由如下：

一是，当事人申请仲裁员异议回避成功，如采用重复仲裁程序说，则无疑会造成仲裁程序的拖延和仲裁资源的浪费；如采用不重复仲裁程序说，又会不利于当事人听审程序权利的充分保护。因此，由新组成的仲裁庭决定已进行过的仲裁程序是否需要重新进行，则可使仲裁庭在充分考虑案件程序实际情况的基础上，尤其是在听取新任仲裁员意见的情况下，能够较好的解决仲裁程序被拖延与当事人听审权利保护之间的平衡问题。

二是，国际商事仲裁实践亦表明，仲裁庭决定说具有更广阔的适用空间。

结语

我国商事仲裁立法对商事仲裁员替换后已完成的商事仲裁程序是否重复进行问题采用的是仲裁庭决定说，这种规定使仲裁庭可以根据已完成的商事仲裁程序的实际情况酌情作出判断，既有利于防止当事人通过重新进行仲裁程序拖延仲裁情况的发生，也能够有机会弥补已进行的商事仲裁程序所存在的漏洞和不足，属于较为先进的商事仲裁立法例。但我国商事仲裁立法关于商事仲裁员替换的其他规定也存在如下两个方面的弊端: 一是我国商事仲裁立法关于商事仲裁员替换理由的规定较为简单笼统，仅规定商事仲裁员因回避或者其他原因不能履行职责的应予更换，而仲裁实践中所发生的商事仲裁员替换的情形较为复杂，我国商事仲裁立法的上述规定不能满足商事仲裁实践的需要; 二是我国关于替换仲裁员的委任程序尽管采用了国际商事仲裁的通行作法，即按照原委任仲裁员程序替换仲裁员，但这种规定很可能会产生当事人通过滥用商事仲裁员替换权拖延商事仲裁程序的弊端。因此我国商事仲裁立法应对商事仲裁员替换的事由进行明确列举，将诸如商事仲裁员被回避、辞职、出国、双方当事人共同要求替换等理由通过立法明确界定为商事仲裁员被替换的理由，并以商事仲裁员事实上或者法律上不能履行仲裁员职责作为兜底条款，以解决列举无法穷尽的问题。同时，为防止当事人通过己方选定的仲裁员滥用辞职权拖延仲裁程序的情况，我国商事仲裁立法应明确规定，商事仲裁员有权申请辞职，但其是否可以辞职则应由仲裁机构决定。我国商事仲裁立法可以原则上规定商事仲裁员替换可以遵循原委任仲裁员程序进行，但仲裁机构也可以根据案件情况自行决定替换仲裁员的委任程序，从而防止当事人通过滥用仲裁员替换权拖延仲裁程序情况的发生。