【专家声音】中国政法大学仲裁研究院执行院长杜新丽教授在“‘一带一路’对中国仲裁的机遇和挑战”论坛上的发言节录

更新时间：2017-03-24 10:56:56   编辑：lianluobu  点击次数：1334次

中国政法大学仲裁研究院执行院长杜新丽教授在“‘一带一路’对中国仲裁的机遇和挑战”论坛上的发言节录：

我们通常商事仲裁之间是平等者的关系，投资的仲裁指的是私人和东道国政府的争端，也就是说是一种投资的领域当中的，针对的是外国的投资者，跟东道国政府在条约的履行和在管制的当中发生的纠纷。这些纠纷在解决的时候，有两种方式，一是用当地的救济，在东道国进行救济。在法院比如我去法院救济，告政府，可以行政复议，可以行政诉讼，除此之外，还有一个国际仲裁，实际上在国际上来讲发展很多年，来源于1965年的华盛顿公约，这个公约提供了一个国际仲裁的平台，我们大家要清楚。改革开放的前十几年，主要是引资，现在是双重身份，我们又引外资，自己又走出去，我们国家面对着怎么更好地管理外资，保护国家的利益，同时，也存在我们到外面去投资的风险。其实投资人如果败诉，执行起来还是不太困难，但是如果国家败诉，涉及到一个国际法的重要原则，就是国家豁免的原则。现在管辖上来讲，除了国际商会的仲裁院之外，就是华盛顿公约下面的国际中心。国际中心，是专门审理投资人与东道国之间的投资纠纷，国际商事仲裁院就是商事仲裁，也受理这类的纠纷，在整个的仲裁活动当中，实际上这种纠纷会涉及到很多的社会利益，有一个问题，就是说不管从国际条约也好，还是从整个的仲裁活动当中也好，有一个平衡的问题，就是说怎么更好地去平衡投资者的私人利益，和东道国的社会利益之间的平衡。

一、讲讲成因，现在的做法，通常是在国际投资条约当中，所做的规定，就是双边协定，我们国家截至到1914年签订了225个双边投资保护协定，在这些协定中，都被牵扯到国家仲裁的问题，一旦发生纠纷，当然这个角色就是中国可能是到跨国投资，也有可能是东道国，其实是双向的，怎么进行国际仲裁。东道国实际上比较强调的是环境权、健康权，劳工权和社会利益的实现。第二个来讲还有仲裁庭的，就是国际中心的仲裁，是专门受理这种投资争端的，实际上恰恰与我们国际商事仲裁走的路不一样，就是自由裁量权有一些滥用，实际上有一个倾向，比较偏向私人投资者，当然和中心公约一直以来由西方国家把持关系，因为本身也是产生于发达国家对发展中国家进行投资的时候，怎么更好地保护私人利益。

二、在实体方面，在投资协定当中，像公平公证的待遇，是一个软性的条款，是一个弹性的条款，每个投资协定中都要规定的，对它怎么进行解释，是很弹性的，是一个在仲裁庭上享有自由裁量权、解释权的空间，就说有扩大解释的趋势。还有一个就是说一直以来对双边协定条约的解释，在仲裁实践当中，商事仲裁对投资的仲裁，一直影响非常大，就是私人的权益不可侵犯。在平衡当中，可能有一些地方有一些失衡，这些年来，也出现了很多的东道国对社会利益的保护的倾向。还有一个是投资仲裁的商事仲裁化，因为我们大家对商事仲裁非常了解，商事仲裁有很多的原则，比如保密原则，因为商事仲裁是专业的，是自治的保密性的，包括所有的参与者有保密的义务，但是在投资当中，被大家所质疑，它会涉及到一些社会的利益在里面，公众的利益在里面，也有很多的比如说东道国包括公众和组织，非官方的组织，会提出来要求对整个仲裁活动进行披露，接受社会的监督。

怎么来更好地达到双方的平衡，一是实体法方面的路径，就是在投资协定当中，直接引入公立的立案条款，在中国新一轮的谈判当中已经出现了，比如我们国家跟东盟之间签订的双边协定，我们就引入了借鉴了WTO的做法，我们引入了东欧利益的保护条款。二是在投资协定当中，确立投资者社会责任的条款，就是说怎么去承担社会责任。三是针对投资条约当中的一些特定小条款，怎么进行解释，能不能给一些导向型的指引，像我们刚才说的这类软性条款，弹性条款，实际上是带有宣誓性作用，是一种价值、一种理念的展示。比如说像公平公证的待遇条款，还有最惠国条款怎么去应用，比如公平公证的条款，比如现在在谈判当中有一种做法，怎么去跟它进行解释，仲裁活动就开展的时候能够对仲裁庭给予一定的指导，有的做法在双边协定当中，规定一个专家小组，比如说如果是遇到对什么样的公平公证，具体的案例当中，就是一个制度，怎么就违反了待遇的制度，由专家组做一个评判。

像我们国家来讲，比如最惠国条款适用的时候，对我们来讲有两个难题，一是适用不适用程序的问题，我们需不需要在BIT进行谈判，进行条款确定的时候，作出一些明确的约定。还有一个比如说争议，还有国有化的问题，引起了补偿数额，就是说是不是依据最惠国的待遇条款。一个是程序的扩展还有国有化征收补偿款的争端，是不是适用于最惠国的待遇。这些都是我们国家签定协议的时候面临的问题，要进行认真思考。

在实体法方面的路径来讲，就是国有化征收。现阶段发布一个国有化法令已经很少了，主要是间接地征收，采用什么样的标准。其实现在的方法一个是看干预程度，还有一个是看动机，但是两种方法有一些问题，就是在平衡两者之间的利益关系的时候，并没有达到最佳。现在国际社会上，“效果兼目的的标准”就是比较全面地作出评判然后决定这个行为属不属于征收，因为现在所谓的间接征收，就是五花八门的，一眼看穿的几乎没有了，但是存在一个问题，就是什么情况下算征收需要一个标准。

还有就是程序的思考，当然就是限制仲裁庭管辖权的扩张，在仲裁庭解释的时候给它一定的限制。可能恰恰和我们平常讲的商事仲裁不一样，因为商事仲裁对我们来讲，我们要争取我们的自由裁量权，争取管辖权的做法可以得到认可，但是在国际投资仲裁来讲，恰恰需要一个限制。还有一个做法有一些国家放到了BIT里面，就是引入“法庭之友”，适当采纳非当事方的合理意见，商事仲裁自始封闭的，所以和案件无关的第三方是不能介入的。但是恰恰是在国际的投资仲裁当中，会涉及到第三方的利益。因为主要是社会利益在那儿，这样也有一个思考，在投资争端解决的时候，仲裁在进行活动的时候，能否引入“法庭之友”的做法，适当的去听取非当事方合理的意见，会涉及到环境问题、劳工问题等社会问题。但其消极的作用也是存在的，比如说一旦介入以后，可能会影响投资者去利用仲裁吸引力。

总之，在“一带一路”战略下，实际上投资的仲裁是免不了的。除了我们刚才讲到的，国际中心做了裁决怎么执行的问题之外，还有一个前期工作非常重要，就是在我签这些协定的时候，要约中心仲裁。去仲裁的话，前期条件是什么，怎么可以更好地去平衡东道国和私人投资人之间的利益。对中国来讲，我们肯定是一个双重身份，大家现在理解我们是一个引资，或者是走出去，对这些国家来说，就是走出去。请大家对这个问题给予关注，有一些东西可以进行探讨。