【专家声音】中国电子商务协会法律工作委员会主任姚克枫在“互联网金融与互联网仲裁论坛”上的发言节录

更新时间：2017-03-24 12:51:04   编辑：lianluobu  点击次数：1357次

中国电子商务协会法律工作委员会主任姚克枫在“互联网金融与互联网仲裁论坛”上的发言节录：

我的主要业务范围为知识产权，回想一下，在十几年的案件代理中，几乎每一个案件都涉及到电子证据。我接受委托的知识产权案件几乎都与互联网相结合，案件中有的电子证据比较传统，前往公证处公证即可形成，而有一些则是去公证处公正也无法形成的。有人认为电子证据就是一个电子数据，而民事诉讼法把影像资料也纳入到电子证据范围中。我个人认为电子证据涵盖所有的能够用电子计算机工具展现一些内容的材料都应该属于电子证据的范畴，上述对电子证据的界定体现出其具有易篡改性、可消失性等特点以及本身固化方面的程序问题。

和大家分享的第一个案例是我接受优酷网的委托代理的一起影视公司起诉优酷网的案件，涉案作品为一部电视剧。影视公司没有做公证，而是几个律师做了一个类似于见证的自行录制的录像，起诉优酷网。优酷网已经查不到该电视剧，因为没有后台记录，也可能将后台记录删除了，而如果删掉了不保留，数据很难恢复。所以我们也不清楚到底放没放过。我只能表示优酷网没有播放过。我认为原告的主张不到位，其没有就优酷网播放过涉案电视剧进行固化，不能证明优酷网侵权。案件审理的过程中，产生了一些争议，因为法院以前相关类似的案件当中有被认定构成侵权的。法官觉得这样的事情很难有造假，播放一部电视剧，当事人录制下来以后，就不是被告网站播放的，而且还是一步一步介入播放的侵权。我讲如果法院认定了侵权，我在做为原告时遇到相同的情形也无需去公证处公正了，也在家录制即可，然后我持该证据前往法院起诉，只需法院一刀切，采用同一个适用规则即可。法院的审判结果最终认为原告提交的录像是自行制作的，对其真实性不认可，法庭勘验也没有相关内容，该证据不予采纳。我总结的经验是没有经过公证的电子证据，很难被司法采纳，但是也不见得所有的证据一定都需要公证。参加今天论坛活动的嘉宾有做时间戳的张总，就是在此类的证据上打上标记，对此有的法院是予以认可的，所以并不是所有没有经过公证的电子证据均不能被采纳。我个人倾向认为电子证据要用公证方式来进行固化，如果有第三方更好的并且具有权威性的平台，能够对电子证据进行固化，我相信司法机关会予以采纳。

第二是关于电子邮件，原告说虽然其是自行录制的电视剧，但是优酷方在邮件上还回复说已经删除了电视剧，自认已经播放了。我抗辩的说：如果这种情况视为自认，以后我作为原告的案件也向被告发函，一般情况下可能在被告的网站上有重名的电视剧或者是内容，名字有可能相同，但内容不见得相同，这个时候有可能我作为原告，我同样会说自认了。但我作为被告会提出该情形下举证责任在原告，原告的电子邮件不能证明电子邮件的内容，也就是标题和邮件显示的内容不能证明隐藏在电子邮件本身中的具体内容。法院认为律师函虽然是通过邮件发送给优酷网的，优酷网也予以回复，但是认为投诉的链接地址不能证明原告所反应作品，该举证责任并不在被告，原告没有尽到充分的举证责任。我个人认为电子邮件作为证据使用应该要全面，要将电子邮件的内容提炼出来，而不仅仅只有一个标题。在仅有一个标题的情况下又主张的内容也同于标题，恐怕并未尽到举证义务。

第二个案例是我代理优酷起诉百度的维权案件。百度在手机端播放了大量的影视剧，优酷享有其播放的很多影视剧的版权，尤其是转播权。优酷、土豆认为百度播放的内容侵犯了自己的权利，对此案件的相关电子证据我们进行了公证，同时我们做一个抓包。主要是担心百度会抗辩是链接，而我们想要通过做抓包查看播放内容是否在百度的服务器上，还是在其他网站的服务器上。我们共计起诉了百度32件案件，其中对于一部电视剧，我们主张百度在手机的视频客户端进行了播放，但百度认为其提供的是搜索服务，并不是直接提供的内容，其行为不构成侵权。对此，我们做的抓包证据中的一个，抓出了一个百度的地址。百度也相应的做了个抓包证据，有百度的地址，也有不是百度的地址，他们表示抓包中不是百度地址的是播放内容，有百度地址的却跟案子没有关系，导致我做的抓包地址跟百度做的抓包地址存在冲突。如果百度播放影视作品是链接的话，对于其行为百度就可以免责。因为影视作品的播放是来自于优酷土豆，优酷土豆是权利人，百度只是链接了相关的内容，是合法播放。所以案件的焦点问题变成了抓包的地址如何判断。法院认为，百度没有尽到举证义务。原因是在抓包的过程中出现了百度的地址，百度没有进行解释，也没有对抓包地址进行再分析，百度没有尽到举证义务，法院认为内容来自百度的服务器，并判决百度构成直接侵权。就该类案件，我个人认为对电子证据，如果有一方举证，但在自己举示的证据不清晰的时候应该承担举证责任。案子最终得出的结论是对手机端电子证据利用软件进行抓包，产生矛盾是不清晰部分的责任人承担举证。

与大家分享的第三个案例是我早年代理的一起案件，其是中国第一起关于机顶盒的案件。当事人出售的是能够联网播放电视剧的机顶盒，购买该机顶盒后通过电视便可以看电影。纠纷产生的原因是用户通过机顶盒联线可以看某部电影，乐视享有该部电影独家的信息网络传播权，所以乐视认为经纶机顶盒需要承担责任。经纶机顶盒可以播放该影片侵犯了乐视的信息网络传播权。但是通过页面展示无法看出该影片来源，所以推定来自于经纶自己的服务器，认为经纶直接侵权。案件审理中，经纶提供了经过公证的抓包的证据，证明他们运用了一款来自于PPTV的软件，电影内容并不是来自于经纶，其只是一个链接，故其不应当承担侵权责任。对此，国内的知识产权界进行了专家论证，论证的意见结果是此种情况和DVD机是相同的，认为经纶机顶盒仅是一个链接，其并不构成侵权。我个人认为，有可能经纶也是链接，但是乐视并未授权PPTV播放《画皮》，所以PPTV的行为违法，经纶机顶盒应当承担链接侵权的责任。但是在案件代理中我主张经纶构成直接侵权，并非是构成链接侵权，因为我认为经纶制作的抓包证据来自于第三方，且该抓包证据公正在后，不应该被采纳，经纶播放的影片仍然来自于其自己的服务器。但是一审法院采纳了经纶制作的抓包证据，认为尽管公证在后，但是影片视频内容来源于PPTV，所以认为经纶仅是链接了相关视频内容。但是法院又认为乐视网没有授权PPTV播放影片，所以经纶公司的行为属于链接侵权，最终判决经纶向乐视网赔偿了比较低的数额。一审判决下发后，乐视网提起了上诉。上诉后，我仍然坚持一审审理中对经纶提供的抓包证据的观点，尽管抓包抓出来其播放影片只是链接，但该证据不能推翻之前的播放行为。因为制作抓包证据之后对抓包证据进行的公证不能将公正之前经纶机顶盒已经进行的播放行为演示出来的。最终二审法院采纳了我的意见，认为在后的公证不能推翻在先的行为，因此依据证据的原则认定经纶机顶盒的行为是直接播放，乐视网胜诉了。其实乐视网的上诉存在着一定的风险，因为如果经纶拿出一个证据证明乐视授权给PPTV进行播放，那么经纶的行为真的只是链接，其播放行为也就相应免责了。经此案件，总结出一个原则，即在后的电子证据不能推翻在先的电子证据，在先的电子证据一旦固化，不能反映在先的电子证据前的行为。

第四个案例是一起有关高德的仲裁案件，当时我共计代理了13、14起，取得仲裁支持的是5件。由于客户和我的思维方式不一样，所以代理的这些件案件共形成两种仲裁思维方式。一家软件推广公司帮高德做高德软件的手机APP推广，通过推广公司安装到用户手机中。软件推广公司只要帮助高德推广安装了一个软件，高德便相应的向其支付1.5元。每次推广公司都会将有效安装信息反馈给高德，软件公司共计推广了70万台手机安装了高德软件。但是突然有一天，高德新发现了软件公司向高德反馈的安装信息中存在虚假的数据。高德公司被软件公司欺诈了，并在昌平区报案。高德公司不向软件公司支付推广费用。因高德与软件公司合同中约定的纠纷解决方式是仲裁，所以软件公司提请了仲裁。被申请仲裁的案件，高德公司相应的都需要查看后台数据，在查看时发现几乎推广公司提供的推广数据均有欺诈，并非真的是一台手机装了APP，而是通过网络模拟器的方式大量安装，即通过网络模拟器模拟手机方式安装高德的产品，但高德并不知道被模拟。有一些推广数据高德与对方进行核算了，但高德没有给钱。仲裁机构认为核算过的推广数据高德应当支付费用，尽管可能核算有错误，但是高德需要证明推广数据有问题，因为数据在高德的数据库内，所以讲举证责任大部分配给了高德。当时我的代理思路是相反的，不管真实的情况怎么样，高德公司后台没有数据，作为推广公司，应当证明高德公司后台有数据，你要来证明是否履行合同，如何履行合同的。按照合同的约定，软件公司需要通过平台以各种各样的方式推广高德公司的APP，大部分是线上推广，软件公司应当保留原始做过推广的数据，否则如何证明履行了义务。这种情况下，仲裁委认定是被申请人及软件公司没有证据证明其提供了服务，因为软件公司应该保留原始统计数据，但其并未提供履行的证据，因此认为软件公司没有履行证据，不应该向高德索要推广费用，最后驳回了软件公司的仲裁申请。

通过这几起案件，我总结的经验是电子证据或者是网络平台需要保留原始数据。尤其是代理的上述案件，举证责任的分配是艺术，作为履行义务的一方，一定有数据，只是不提供而已。有部分案件因为高德公司承认了其后台存有数据，既然高德公司先承认了有数据，故高德公司需要对自己存有的数据存在问题进行举证。但是对高德，数据存在问题是很难举证的，是没有办法进行鉴别。

关于电子证据有大量的争议，比如关于电子存证的问题，从现在的司法实践看，法院认可公证存证，也会认可信任时间戳存证，也会认可权威机构的第三方存证。还有一些电子证据的相关工具，介入相应的软件工具，捕捉后台数据，向法院展示到底是谁的数据。尤其是在不正当竞争时，互联网平台会产生各种各样的技术冲突，突然弹出窗口，确定是360制做的还是百度制做时会借助一些技术工具。对电子证据不同的法院有不同的认识，因此产生不同的判例，为此我个人建议和呼吁建立电子证据的统一审查规则。以上就是我和大家分享的内容。