我国仲裁临时措施执行问题的症结与出路

更新时间：2017-09-30 11:44:01  李贤森 编辑：lianluobu  点击次数：2060次

摘要：我国法律规定仲裁临时措施决定权由法院专属享有，这种法院专属决定权模式不仅使当事人获得临时措施救济的效率低下，而且时常导致案件仲裁地法律与裁决执行地法律的冲突，使我国仲裁临时措施的国内外执行均出现困境。为此，我国部分仲裁机构尝试创新仲裁规则，对临时措施的强制性规定进行软化处理，这一举措具有一定的创新价值，但难以从根源上解决目前我国仲裁临时措施的执行困境。只有适当扩大仲裁庭的权力，在立法上明确承认仲裁庭采取临时措施的合法性，才能理顺临时措施决定权与执行的关系，从根本上解决我国仲裁临时措施的执行困境。

关键字：临时措施；仲裁规则；决定权；执行

 

一、我国仲裁临时措施的法律规定及缺陷

临时措施作为便利或促进仲裁的辅助措施是仲裁制度的重要组成部分之一，对于保障当事人合法权益、推进仲裁程序顺利进行以及保证仲裁裁决的最终落实意义重大，完善临时措施制度是构建良好仲裁制度中不可忽视的一环。目前我国的仲裁临时措施规定面临着诸多问题，有必要追根溯源从源头上理清问题，从而探寻相应的解决方案。

（一）我国仲裁临时措施的具体规定

事实上，临时措施在很大程度上决定着仲裁裁决的最终效力，缺乏临时措施的救济将导致仲裁裁决毫无意义，但有关仲裁程序中临时措施的界定、内容以及其可否在国内外获得执行，国际上的认识却并不统一。一般说来，临时措施可以包括仲裁庭在对争议做出最终裁决之前发布的任何临时性裁定。由于各国法制传统与法律规定的差异，对于临时措施并无统一规范，我国法律体系中并没有“临时措施”的概念，只有与之相近的“保全”这一概念。

我国目前的临时措施制度是为满足入世承诺及《与贸易有关的知识产权协议》要求而建立的。首先，我国法律中财产保全的规定。《民事诉讼法》第101条第1款规定了仲裁前的财产保全，《仲裁法》第28条规定了仲裁中的财产保全，《民事诉讼法》第272条规定了涉外仲裁中的财产保全。其次，我国法律中证据保全的规定。《民事诉讼法》第81条规定了仲裁前的证据保全，《仲裁法》第46条规定了仲裁中的证据保全，《仲裁法》第68条规定了涉外仲裁中的证据保全。再次，我国法律中行为保全的规定。《民事诉讼法》第100条规定了行为保全，但从条文的文字表述来看，主要适用于诉讼案件，目前《仲裁法》中并未直接规定“行为保全”，但仲裁保全措施与诉讼保全措施的内容与目的具有高度相似性，仲裁可参照民事诉讼法的有关规定决定采取类似措施的条件和方法。

（二）我国仲裁临时措施规定在实践中的具体问题

从上述相关条文中可以发现，在我国法律体系下，临时措施的规定比较原则简单，缺乏具体操作性，不完善不合理的规定之处颇多。具体而言存在这些不足：种类相对单一，缺乏对行为保全是否可以适用的明确规定；决定权的分配过于僵化，没有给予仲裁庭发布临时措施的权力；仲裁前临时措施的申请主体规定不明，未明确规定当事人可以直接向法院提出申请；未规定措施决定的具体标准，使临时措施的申请结果缺乏可预见性；对紧急仲裁员制度是否可以实施缺乏明确表态，使案件受理后直到仲裁庭组成前这一段时间内的相关临时措施救济问题缺乏法律依据；未规定临时措施在何种情况或条件下应当被终止或解除，是仲裁庭依职权解除还是依当事人申请解除；未规定当事人在法定时间内申请仲裁的情况下仲裁前临时措施应当持续的时间；未明确规定境外仲裁庭所决定的临时措施在我国境内是否可以得到相应的执行。

这些缺陷大致可以分为两大类，一类是关于临时措施决定权的问题，另一类是关于临时措施执行的问题。根据我国临时措施决定权的有关规定，在我国仅仅法院有权发布临时措施，但其决定在境外却难以得到执行；仲裁庭无权发布临时措施，但境外绝大多数国家却尊重并承认其决定。临时措施决定是执行的源头，临时措施执行是决定的归属，两者具有统一性，不能将临时措施的决定与执行割裂开来。临时措施的决定权分配直接影响到其能否得到顺利执行，因此有必要对上述两类问题一并进行探讨，以求从根本上认识我国仲裁临时措施执行问题的成因进而探寻解决的路径与方法。

 

二、我国仲裁临时措施执行的具体问题

（一）境外仲裁临时措施在国内的执行问题

1．境外法院发布的临时措施在国内的执行难度较大

若根据仲裁地的程序法规定，当事人只能向法院提出临时措施申请，则将由法院负责裁定申请者是否满足相应条件，但是这样的裁定否可以得到执行，会因执行地国家法律规定的差异而出现不同情况。我国法律并未对境外仲裁中临时措施决定在国内的承认和执行作出明确规定，外国法院发布的临时措施在我国的承认和执行既无先例可循又无法律可依，故而此类裁定获得执行的难度很大。

2．仲裁庭在境外发布的临时措施在国内缺乏可执行性

首先，境外机构适用境外规则在境外仲裁的情况下，其决定在我国基本得不到执行。

当涉及到境外仲裁裁决承认与执行问题时，《纽约公约》与仲裁地国与执行地国之间的双边协定是执行地法院进行审查的主要依据。公约条文所规定的仲裁裁决仅限定为对于案件实体问题的裁决，程序性问题的裁决则被排除在外，不能适用相关规定。

其次，境外机构适用我国规则在境外仲裁的情况下，裁决面临仲裁地与执行地法律规定相冲突的问题。

若仲裁地法与仲裁规则均允许仲裁庭发布仲裁临时措施，但由于执行地法律对此持否定态度，故而会产生了难以调和的法律冲突。我国法律并没有赋予仲裁庭作出有关保全措施的权力，我国法院缺乏承认与执行外国仲裁庭作出的临时措施的法律依据。并且在此种情况下，境外仲裁庭也不可能依据我国仲裁规则将临时措施的申请转交给执行地法院，一是因为仲裁地在境外，临时措施的裁决属于程序性问题应当适用境外仲裁地法律而非执行地即我国法律；二是因为境外仲裁机构并非我国仲裁法规定下的仲裁机构，不具备转交申请的主体资格。

复次，国内机构适用国内规则在境外仲裁的情况下，裁决面临被我国法院否定而执行不能的风险。

国内仲裁机构应当事人要求在境外依据国内机构规则进行仲裁，此时仲裁规则与仲裁地程序法均允许仲裁庭发布临时措施，但在执行时却面临被我国法院以违反我国强制性法律规定而否决的风险。

再次，国内机构适用境外仲裁规定在境外仲裁的情况下，裁决可能被我国法院拒绝执行。

若仲裁规则与仲裁地程序法均允许仲裁庭发布临时措施，但是在执行层面却受到我国法律的制约，也很难在国内得到顺利执行。

（二）国内仲裁临时措施在境外的执行问题

1．国内法院的临时措施决定在境外执行具有不确定性

一般而言，为了维护本国的司法独立性与权威性，在没有双边或多边司法互相协议的情况下，一国法院的判决或裁定很难在他国得到承认与执行。因而我国法院发布的临时措施能否在境外得到执行，关键在于我国与执行地国家之间是否签订了相关协议，而这一点具有很大的不确定性。

2．国内仲裁中发布的临时措施在境外的执行困境

首先，国内机构适用国内规则在国内仲裁的情况下，我国程序法已明确否定。

在当事人没有选择或仲裁地国法律不允许选择时，仲裁的程序性问题应当适用仲裁地法律作为准据法，在仲裁地在我国国内的情况下，仲裁程序法应为中国法。即使境外执行地所在国法律承认国内仲裁庭的临时措施决定，但根据我国法律规定，仲裁庭却无权发布临时措施，当事人也无权直接向境外法院提出临时措施申请。

其次，国内机构适用境外规则在国内仲裁的情况下，仲裁地与执行地之间的法律冲突将带来执行风险。

此种情况下，如果仲裁庭决定采取临时措施理论上是可以在执行地得到顺利执行的，但问题在于由于仲裁地在中国，我国仲裁程序法并不允许仲裁庭发布临时措施。此时是否可以因为临时措施的执行地在境外就只考虑仲裁规则与执行地法律？国内法院又是否会以违反法律强制性规定而撤销该裁决，两者之间的法律冲突问题又该如何处理？这一冲突导致的不确定性将对临时措施的最终执行带来风险。

复次，境外机构适用境外规则在国内仲裁的情况下，国内法院是否可以接受境外仲裁机构转交的临时措施申请存在疑问。

若依据执行地法律及境外规则，仲裁庭则有权采取临时措施，但依据我国程序法，仲裁庭却无权发布临时措施，两者之间的冲突该如何处理目前并无明确的法律依据以及相应的司法实践来参考。退而言之，如果境外仲裁机构与当事人选择首先遵守仲裁地程序法的相关规定，依照中国法律由仲裁机构将临时措施申请转交给国内具有管辖权的法院，但境外仲裁机构的主体资格并不适格。由于并非中国仲裁法下的仲裁机构，我国法院是否可以接受境外仲裁机构的申请存在疑问。

再次，境外机构适用国内规则在国内仲裁的情况下，同样存在国内法院是否可以接受境外仲裁机构转交的临时措施申请的问题。

此种情形下，虽然执行地允许仲裁庭发布临时措施，但受仲裁地法约束，当事人只能选择由仲裁机构代为转交其临时措施申请。此处同样存在境外仲裁机构的主体资格问题，该种情况下，存在着仲裁庭既无法直接发布临时措施决定又不能向法院转交申请的两难困境，这对当事人的权利保护极为不利。

 

三、 我国仲裁机构对临时措施决定权法律规定的创新处理及其效力局限性

我国临时措施决定权的法院专属模式与国际主流允许仲裁庭享有临时措施决定权的做法存在明显差异，实践中面临着案件当事人不能直接申请临时措施、紧急仲裁员制度没有法律依据、仲裁庭发布的临时性措施决定难以得到承认与执行等问题。

（一）我国仲裁机构对临时措施决定权法律规定的创新处理

通过对境外重要国家的程序法、著名仲裁机构的仲裁规则以及具有广泛适用性与威权性的国际条约进行考察，可以发现多数法律与规定都允许仲裁庭可以采取临时措施。美国、英国、德国、瑞士、新加坡、荷兰、韩国、巴西等国的仲裁法都明确规定了“双轨制”做法，仲裁庭与法院均享有发布临时措施的权力。为紧跟仲裁发展的最新趋势，增强国际竞争力，我国一些大型仲裁机构已经尝试在不违反法律对临时措施的强制性规定的前提下，力求引进吸收目前国际仲裁发展的最新成果与先进制度，通过仲裁规则的“造法”功能对仲裁庭临时措施决定权问题进行创新规定。      

贸仲受理的案件有相当一部分会依据当事人的约定适用国外或港澳台地区的法律规定，而国外及港澳台地区的仲裁法律规定及仲裁实践均允许并经常采用由仲裁庭决定临时措施的做法。为适应这一客观需要，贸仲对其仲裁规则进行了创造性修订，《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(2015版)》第23条的名称为“保全及临时措施”，按照案件适用的法律来规定仲裁庭是否有权采取临时措施，分别适用了“保全”与“临时措施”的概念，并增加了紧急仲裁员制度。在条文的文字表述上有意识地区分了这两个概念，以分别适用于国内仲裁与国际仲裁的实践需要，避免与我国现行法律规定产生直接触碰，从而导致法院对新规则给予否定性评价，体现了贸仲积极求变又稳重谨慎的作风。这种以所适用法律允许为设定前提，并采取不同概念进行明示区分的方法具有较大的灵活性与适应性。《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》高度重视临时措施规定，发挥首创精神以整章的内容具体阐明了临时措施的各个方面，明确规定仲裁庭具有发布临时措施决定的权利，扩大了采取临时措施的主体，突破了我国以往由法院专享临时措施决定权的立法规定。受这些仲裁规则的影响，其他仲裁机构也陆续出台了相关规定，例如《北京仲裁委员会仲裁规则（2015版）》分别在第三章第16条和第八章第62条规定了仲裁保全和临时措施，《珠海国际仲裁院仲裁规则》分别在第21条和第22条规定了保全和其他临时措施。

（二）仲裁规则对相关法律规定进行软化处理的效力局限性

从以上仲裁规则关于临时措施的规定中可以看出，我国部分仲裁机构已经着手尝试在不违背法律强制性规定的前提下，对我国程序法中一些过于刚性的规定进行软化处理，使之更加贴近实践的需要。这种尝试十分有益，可以弥补法律规定的不完善，有效增强法律规定的实效性，但仲裁毕竟是基于契约性的产物，自然不可能完全突破与改造代表国家权威的强制性法律规定，这种“戴着镣铐跳舞”的“造法”方式其局限性也十分明显。

虽然我国仲裁机构积极发挥仲裁规则的“造法”功能,通过对法律强制性规定进行软化处理，规定了具体适用条件下的仲裁庭临时措施决定权、紧急仲裁员等新规定，但是受制于我国法律规定，这些紧跟时代潮流的新规定却无法在中国境内发挥作用，仅适用于中国仲裁机构在境外进行的仲裁或者临时措施在境外执行的仲裁。只要仲裁地或执行地在我国境内，我国程序法规定就必然成为一座无法逾越的大山，在得不到司法机关的承认与配合的情况下，仲裁规则的“创新”与“造法”都无法发挥相应的作用。

临时措施决定是执行的源头，临时措施执行是决定的归属，两者具有统一性，不能将临时措施的决定与执行割裂开来。如果仅通过仲裁规则采取内外分立的变通做法，对法律强制性规定进行部分软化处理，而不能从根源上实现临时措施决定权模式的转变，必然会出现仲裁地与执行地之间难以调和的法律冲突，难以真正解决我目前国仲裁临时措施的国内外执行困境。

 

四、 结语与出路

通过以上分析可以看到，我国目前法律对于临时措施管辖权的规定已经十分严重地阻碍了我国仲裁临时措施在国内外的执行。虽然仲裁机构希望通过仲裁规则的制度创新来缓解这一问题，但仲裁规则的“造法”功能具有明显的局限性，在缺乏立法机关与司法机关有效配合的情况下，无法真正发挥制度设计所期待的效果。只有适当扩大仲裁庭的权力，在立法上明确承认仲裁庭采取临时措施的合法性，才能理顺临时措施管辖权与执行的关系，从根本上解决我国仲裁临时措施的执行困境。

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