自贸区临时仲裁的制度障碍和实践策略

更新时间：2017-10-24 14:17:01  吴学艇 珠海仲裁委员会副主任兼珠海国际仲裁院院长 编辑：lianluobu  点击次数：2184次

一、为什么要在自贸区探索临时仲裁

 

    临时仲裁是商事仲裁的重要组成部分，不论是联合国《国际商事仲裁示范法》或是《纽约公约》，还是诸如香港、台湾及瑞典等一些境（国）外仲裁法都涵盖了临时仲裁的相关内容，尽管没有对机构仲裁与临时仲裁作出明确区分。而我国现行《仲裁法》第16条规定仲裁协议应当具有下列内容：一是请求仲裁的意思表示；二是仲裁事项；三是选定的仲裁委员会。这实际上是将临时仲裁排出在法律规范之外，该仲裁法可以说是一部机构仲裁法。临时仲裁制度的缺失导致如下弊端：（1）不利于仲裁制度国际化；（2）不利于我国企业在国际交往中平等使用仲裁手段维护权益。而最高人民法院《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》指出:“在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的，可以认定该仲裁协议有效。”这一规定为自贸区探索临时仲裁提供了契机。

 

二、为什么制定自贸区临时仲裁规则

    根据最高法的《意见》，有效的临时仲裁协议应包括选定了“特定仲裁规则”这一要件，然而目前，我国内地各仲裁机构均没有可运用于临时仲裁的仲裁规则。由于ICC仲裁规则（2012版）第六条：当事人同意按照规则进行仲裁，即接受仲裁院对该仲裁实施管理，并且我国仲裁机构普遍采用ICC首创的这一规定，因此选用内地规则只会产生机构仲裁而非临时仲裁。

    若当事人约定适用境外的仲裁规则，理论上可行，但由于法律差异和实际操作上的困难，境外规则不能满足自贸区商事主体选择临时仲裁的现实需求。以贸法会的仲裁规则和香港国际仲裁中心的仲裁规则为例：《联合国国际贸易法委员会仲裁规则（2013年版）》规定：如果各方当事人未能就选择指定机构达成约定，任何一方当事人均可请求海牙常设仲裁法院秘书长指派指定机构。香港国际仲裁中心的本地仲裁规则意在“供寻求一套正式和方便的香港临时仲裁程序的当事人使用”，选择该临时仲裁规则在实践中亦存在障碍：（1）“如当事人希望的仲裁地在香港境外，则不应适用此规则”,因此仲裁地需选择香港。（2）《香港仲裁条例》规定：如仲裁地点是在香港，则本条例适用于根据仲裁协议而进行的仲裁。（3）按照《香港仲裁条例》，支持或推动仲裁的机构分属香港高等法院原讼法庭和香港国际仲裁中心。由此可见，无论是联合国贸法会仲裁规则还是香港国际仲裁中心的临时仲裁规则，对于内地（自贸区）商事主体在实践操作中均存在这样那样的不便。

    另外，由于我国临时仲裁还没有相关立法，立法的空白需要用《临时仲裁规则》予以弥补，方能维持临时仲裁的推进，确保最高法的改革措施在自贸区真正落地。以香港仲裁立法为例，《香港仲裁条例》27条（即贸发会示范法14条）规定：“仲裁员无履行职责的法律行为能力或事实行为能力或者由于其他原因未能毫无不过分迟延地行事的，其若辞职或者当事人约定其委任终止的，其委任即告终止。但对上述任何原因仍有争议的，任何一方当事人可以请求第6 条规定的法院或其他机构就是否终止委任作出决定，该决定不得上诉。”

    基于上述考虑，我们于2017年3月23日出台了国内第一个临时仲裁规则《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》。

三、制定《临时仲裁规则》的原则

 

    制定《临时仲裁规则》需要把握几个原则：首先，要确保自贸试验区内进行的临时仲裁能依规则有效推进。临时仲裁程序推进过程中，由于没有司法机构或者仲裁机构的介入，一些环节缺乏规范，会导致仲裁程序处于不确定状态。因此临时仲裁规则必须在这些环节上作出规定、填补空白，确保整个仲裁程序具有确定性和完整性。

    其次，以机构介入作为意思自治的必要补充。实践中当事人并不能仅依靠意思自治就能对仲裁程序做出完整的约定，需要以机构介入作为意思自治的补充，确保当事人约定临时仲裁的意思能得到最终实现。通常在以下三个方面的情形发生时，仲裁机构介入并发挥作用：（1）在当事人的意思表达不完整；（2）利益发生冲突；（3）相关专业性知识欠缺。

    再者，要突出仲裁庭的独立性和权威性。仲裁庭是临时仲裁的核心要素，尽管临时仲裁是依当事人的意志而推进的，但仲裁庭组成后，则必须具有高度的独立性和权威性，只有赋予仲裁庭比机构仲裁模式下更大的权限并保障其中立地位，临时仲裁独立、高效、快捷、灵活的价值目标才能得以体现。

    最后，需要通过机构介入对仲裁庭予以制约。国际上均有对仲裁活动予以必要制约的制度设计。我国《仲裁法》所设计的制约机制是通过仲裁机构的组织管理职能来实现的，临时仲裁无法直接采用相关机制。在临时仲裁尚未建立规范体系的现状下，必须在临时仲裁规则中设计机构介入的机制，方能实现对仲裁庭有效制约，确保临时仲裁的公正性。

 

四、仲裁机构如何介入临时仲裁

    本质上说，机构仲裁与临时仲裁是对立概念，相互之间有一定的排斥关系，但二者之间不能完全割裂，否则，临时仲裁的展开会碰到自身无法回避的障碍。在仲裁法未作规定的情况下，引入“指定仲裁员机构”的概念并设计相应的机制，能确保临时仲裁的探索能顺利推进。

    以《横琴自贸区临时仲裁规则为例》（以下简称《规则》），机构在临时仲裁中发挥作用的机制如下：

    1. 在仲裁庭组成不能达成一致时发挥作用。在选定和指定仲裁员、重新组成仲裁庭等环节，由当事人约定的“指定仲裁员机构”应在被申请人收到仲裁通知后15日内指定仲裁员。

    2. 在案件形成僵局时发挥居中判断推进仲裁的作用：（1）在当事人与仲裁员未能达成一致意见时确定仲裁费用；（2）在当事人和仲裁员未能就回避达成一致时，经提出回避的当事人申请作出是否同意回避的决定；（3）在仲裁庭中止仲裁决定后，经当事人请求后决定是否恢复仲裁等相关职责。

    3. 在某些环节或措施的法定效力缺乏明确规定时介入仲裁，增强其法定性：比如（1）指定仲裁员机构可以根据当事人或仲裁庭的请求，对仲裁庭作出的有关临时仲裁协议的存在、效力和管辖权异议的决定予以确认；（2）指定仲裁员机构可以协助当事人向有管辖权的人民法院提出保全、采取临时措施等申请。

    4、珠海仲裁委员会作为仲裁程序推进的最终保障。在当事人未约定指定仲裁员机构、约定的指定仲裁员机构不作为或不能承担必须由仲裁机构才能行使的职权时，规则确定由珠海仲裁委员会作为最终的指定机构，确保介入机构应履行的职责得以最终实现。

 

五、裁决书的签字盖章和效力问题

    《仲裁法》第54条规定：裁决书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章。临时仲裁只有仲裁员签名，并无机构盖章，最高人民法院的《意见》对此并无进一步的规定，给自贸区临时仲裁的试点工作留下了一定障碍，也给出了探索的空间。在与当地法院沟通后，《规则》规定了珠海仲裁委员会确认裁决书和调解书的程序，设计了临时仲裁转化为机构仲裁的路径，以期解决临时仲裁裁决可能因仲裁法或民事诉讼法无相关规定而影响执行效力的问题。虽做了这一规定，但仍为权宜之计，目的在于推进试点，确保试验真正落地。该转化机制有三方面内容：一是规定申请期限为两年，申请主体为任何一方当事人；二是规定了有权确认裁决书、调解书的仲裁机构是珠海仲裁委员会；三是规定了经仲裁机构确认后的仲裁视为机构仲裁，加盖印章的日期视为文书作出的日期。

 

六、配套的仲裁服务问题

 

    临时仲裁缺乏机构所提供的案件管理专业服务，为确保仲裁程序的顺利推进，《规则》规定，经当事人同意，仲裁庭可以使用第三方提供的有偿服务，包括但不限于财务管理、秘书服务、场地租赁、案卷保存、代为送达、协助保全等。作为与《规则》的配套，我们同时发布了《珠海仲裁委员会临时仲裁服务指引》，提供如下服务：1、指定仲裁员。2、作出回避决定。3、决定程序事项。4、财务管理。5、秘书服务。6、场地租赁。7、案卷保存。8、代为送达。9、协助保全。提供上述服务将收取相应服务费用。

    案卷保存方面，《规则》规定了仲裁庭应当就案卷保存作出安排。仲裁庭应当决定自行保存或委托机构保存案卷材料。未作安排的，仲裁庭应当自行保存或承担保存费用。案卷保存期限不得少于3年。

 

七、结语

 

    最后，通过前面的分析，我想跟大家再强调一个观点，就是临时仲裁完全可以与机构仲裁相辅相成，通过机构介入以及提供配套设施和服务，临时仲裁不但不会影响仲裁机构已有的业务，相反会创造新的业务来源。总之，临时仲裁并非洪水猛兽，巧设相关机制，精细化临时仲裁规则，仲裁机构也能在临时仲裁中发挥重要作用。谢谢！