国际商事仲裁取证问题研究 ——以IBA取证规则为例

更新时间：2018-01-08 16:36:06  牟可 编辑：lianluobu  点击次数：5370次

引  言

2010年以来，在仲裁事业劲猛发展的潮流推动下，仲裁强国纷纷修订本国仲裁法，例如：2011年1月13日，法国官方公报公布了第2011-48号仲裁改革法令，这是法国30年来第一次对包含于法国《民事诉讼法典》中的1981年仲裁立法作出全面修订。这次仲裁法修订既涉及国内仲裁也涉及国际仲裁，新规定包含在法国《民事诉讼法典》第1442条至第1527条中。除个别条款外，新法将在2011年5月1日生效。新加坡国际仲裁法也在2012年进行了修订。与此同时，各大知名国际仲裁机构也对仲裁规则进行了修改：美国仲裁协会修订后的《商事仲裁规则与调解程序》于2013年10月1日生效，修订后的《国际争议解决程序（包括调解和仲裁规则）》于2014年6月1日生效；日本商事仲裁协会修订后的商事仲裁规则于2014年2月1日生效；《伦敦国际仲裁院仲裁规则》最新版本于2014年10月1日生效；《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》第六版于2016年8月1日生效；斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则、《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》以及IBA取证规则等文件，则是沿用2010年的最新版本。中国国际经济贸易仲裁委员会现行规则自2015年开始实施；香港《仲裁条例》（第609章）于2011年6月生效，取代了实施超过21年的《仲裁条例》（第341章）。国际仲裁界正在向无国界的、高度协调化的仲裁法律实践共同体迈进。在这一过程中，不同国家和地区，不同法律传统间对于证据（取证）规则的规定和理解差异是无法回避的障碍。随着国际商事仲裁实践对证据问题的日益关注，证据规则无疑成为了备受学界关注的课题。目前国内外学者的相关研究主要有三种思路：其一是根据仲裁证据制度推进的时间顺序（即取证、质证、认证的流程）进行整体制度研究，追求大而全的结果就是对取证制度的研究难免有所疏漏、缺少深度；其二是针对不同的证据类型展开论述，相较而言，证人证言和专家证人这两种证据类型的研究尤其集中；其三是单纯的案例分析，选取一个或几个案例进行案情介绍，并引申出相关问题进行逐一分析。本文则致力于尝试一种强化“问题意识”的写作结构，重点回答以下问题：国际商事仲裁的国际、国内发展趋势有什么范式化特征？如何理解、有何种体现？存在哪些问题、怎样解决？

国际商事仲裁中取证问题的研究价值是与仲裁制度的基础价值紧密相连的。首先，证据是认定案件事实的基本依据，也是影响仲裁裁决有效性与可执行性的重要因素，直接关系到裁决结果和当事人的权益能否得到维护。亚太地区仲裁小组会议上的某位学者发言指出：“对证据的处理是仲裁员尤为关注的、而且不可避免牵涉其中的事项，尤其是考虑到如今绝大多数的国际仲裁案件均倚重于体量庞大的证据。事实上的或是被指控的证据处理不当，常会引发违反正当程序的控诉并导致裁决被撤销。有时，裁决还可能根据1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称“《纽约公约》”）中的相关规定被他国拒绝执行。”因此，取证对于国际商事仲裁实现公平正义的核心价值具有重要意义。

其次，取证是仲裁进行过程中对仲裁参与各方的配合度要求相对较高的一个环节，具体体现在向案外第三方取证、当事人委托仲裁庭取证、仲裁庭自行取证、法院协助证据保全、法院协助域外取证等问题上。尤其是考虑到国际商事仲裁对灵活性的内在要求，目前并不存在一个功能类似于海牙《关于从国外调取民事或商事证据的公约》（以下简称“《海牙取证公约》”）的统一国际商事仲裁取证公约，仲裁各参与方的合作与共识就显得尤为重要。

第三，虽然大多现代仲裁立法和仲裁规则均赋予了当事人约定包括取证规则在内的证据规则的自由与权利，但在国际商事仲裁的实践中，当事人事前约定取证规则的情形少之又少，“这是因为当事人在签订仲裁协议时无法预料争议是否一定发生，而且就完备的仲裁证据规则进行协商，谈判成本非常之高”。因此，取证更有可能落入仲裁庭自由裁量权的范围，而在我国仲裁立法不完善、仲裁司法监督较严格的大背景下，较为合理的预测是仲裁员，甚至当事人或代理律师，会直接参引民事诉讼法的相关规定。这也是导致国际商事仲裁“诉讼化”（或“内国化”）的一个重要因由。

最后，对于国际商事仲裁这一具有“契约性”的纠纷解决机制而言，研究取证问题具有特别的意义——参与国际商事仲裁当事人和仲裁员极有可能来自于不同的法律背景，因而当事人之间、仲裁员之间、当事人与仲裁员之间均有可能基于各自的法律文化而对取证规则具有差异较大的合理期待。最典型的是大陆法系与普通法系之间的冲突，而两大法系之间的差异集中体现于程序领域。为了协调这些冲突和差异，国际商事仲裁程序“趋同化”的趋势正在逐步显现，这广泛地体现在各国国内仲裁立法、主要仲裁机构规则，以及联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）或国际律师协会（IBA）等权威机构发布的相关指导性文件。也正因如此，本文的研究不能脱离对上述取证规则渊源的参考、对比、批评、借鉴。

此外，具有程序法属性的取证规则也具有其独立的价值。正如威廉·道格拉斯所言：“权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实绝不是无意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”随着法制社会的不断发展，“公正”也被赋予了更加多元的内涵。在追求实体公正的传统理念之外，对程序正义的关注更加凸显。

综上所述，国际商事仲裁取证问题，具有相当的理论与实践意义，学界已有针对这一问题的研究成果，本文将在总结已有著述得失的基础上，尝试从新的研究角度（从“成文化”、“趋同化”、“诉讼化”三大趋势入手）、用新的研究方法（强调历史研究、动态对比；逐条解析IBA取证规则等规范文本并提炼出要点；佐以案例），来学习和探索这一课题。

第一章  国际商事仲裁及取证的一般理论

一、“国际”“商事”仲裁的内涵

国际商事仲裁是指在国际商事活动中，当事人依据事先在合同中订立的仲裁条款或事后达成的仲裁协议，自愿把他们之间产生的或可能产生的契约性或非契约性商事争议交由常设仲裁机构或临时仲裁庭进行评断和裁决。“商事”的定义在世界各国的贸易活动、立法实践，以及国际商事仲裁中，都具有重要意义。但对其涵义的解读并不存在一个国际公认标准，即使是允许作出“商事保留”的《纽约公约》，也没有对这一概念作出正式定义。《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（以下简称“《示范法》”）在第1条第1款的注释中给出了“商事”的一个解读范本——“契约性或非契约性商事法律关系”，我国最高人民法院（以下简称“最高院”）《关于执行我国加入的<承认及执行外国仲裁裁决公约>的通知》第二条采纳了这一定义，并对其作出了广义解释。

在我国，并不严格区分“国际”与“涉外”，立法和学术研究经常使用“涉外商事仲裁”这一用语，但未有法定定义，很多非多法域国家并不存在这一概念，而是统称“国际商事仲裁”。有观点认为，广义的“国际”商事仲裁涵盖了“涉外”商事仲裁，但“涉外”无论如何不等于“国际”。 那么，区分“国际”和“国内”的标准和意义是什么？《示范法》第一条第三款（b）（i）将“仲裁协议中确立的仲裁地与当事人营业地分属不同法域”作为判断仲裁“国际性”的一种标准。我国并没有采纳这种标准，也没有在仲裁立法中明确指出“国际商事仲裁”的定义或判断标准。目前通行的观点和做法是，参照适用2012年公布实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第一条有关“涉外民事关系”的规定。在立法层面，我国《仲裁法》设立第七章“涉外仲裁的特别规定”；在仲裁实践中，我国仲裁机构通常在对国内案件和国际（涉外）案件规定并适用不同的程序，为了正确适用不同程序，必然需要在立案时就认定案件的国内或国际属性；而在我国法院对仲裁进行司法监督时，在监督程序与监督范围和尺度上也采取内外有别的“双轨制”。因此，至少在当前中国的现实情境下、从实然层面而言，区分“国际”与“国内”还是必要的。但是如果考虑仲裁程序的自治性，“国内”和“国际”的区分并无太大意义。何况在商业全球化的大背景下，有时商业交易的“国际性”是较难判断的，此时如果仍基于这个模糊的判断将案件交付于某一特定的法律规范体系中裁判，就显得没有必要甚至显失公平了。而且，将“国际仲裁”规则与“国内仲裁”规则加以统一，是促进国内仲裁发展的最便捷方式，也有利于国际商事仲裁制度的国际化。同理，本文要讨论的取证程序，对灵活性、实践性要求更高，就更加没有必要过度关注这一区分。

二、国际商事仲裁中的证据和取证

（一）国际商事仲裁证据规则

国际商事仲裁证据规则是指在国际商事仲裁中适用的关于如何处理证据事项的现存规则，以及在具体仲裁案件中由当事人或仲裁庭根据案情临时确定的证据规则。对于国际商事仲裁证据的分类、特征及其规则的渊源等，学界并无太大争议，对其的阐述可见于诸多著述，不再赘述。

有学者将仲裁程序的发展划分为三个时期：仲裁程序规则的零散时期、仲裁程序规则的成文时期、仲裁程序规则的趋同时期。笔者认为，这种划分有其学术研究参考价值，但应当指出，上述三个时期并不一定是一个严格循序递进的过程。以我国的仲裁发展为例，直到今天，尽管2005年颁布实施了《中华人民共和国仲裁法》（以下简称“《仲裁法》”），但仲裁立法整体而言仍然是零散的、破碎的，仲裁相关立法散见于《仲裁法》、2012年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“《民事诉讼法》”）、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称“《涉外民事关系法律适用法》”），以及最高院关于仲裁的司法解释和政策九十余件等等，但同时，我国也加入了《纽约公约》，未来的发展方向是更加主动、积极地参与到统一国际仲裁规则的讨论与制定之中。所以，笔者认为上述三个时期的特征在现实中是极有可能同时存在于同一主体的。把握了这一点，也就部分把握了本文所要论述的三大趋势之二——“成文化”和“趋同化”——之间的基本关系。

（二）国际商事仲裁证据制度与取证的关系

“国际商事仲裁证据制度是指在国际商事仲裁程序进行过程中，规范证据的种类、效力、收集、审查、评价等证明活动的一系列准则的总和。”在立法层面，我国《仲裁法》分别就仲裁当事人举证责任和仲裁庭自行取证（第四十三条）、鉴定（第四十四条）、举证和质证（第四十五条）以及证据保全（第四十六条）作出了简要规定。从相关文献中可以提取出两种主要的证据制度体系结构：其一是按照仲裁活动的流程将仲裁证据制度划分为举证规则、查证规则和采证规则，或者分为取证、举证、质证、析证四个环节；其二是将证据规则划分为形式证据规则和实体证据规则，前者是指证据的收集，后者是指对证据的审查核实。本文讨论的范围是取证，或称证据的收集。取证是证据制度中的基础性环节，而且从时间和逻辑顺序来看，是置于首位的一环，是进行证据处置的前提。

大多数证据规则旨在指导裁判者查明事实真相，无疑是程序性的，但由于举证责任问题不仅可以调整程序的进行，有时对案件的结果也会产生较大影响，因此对其究竟是程序问题还是实质问题存在较大分歧。但对取证属于程序法规制对象这一点一般不存在争议，这也为本文的讨论带来了便利——可以广泛借鉴国际商事仲裁程序法方面的规则与学说。

对于证据程序各阶段之间如何界定和划分的问题，并不存在公认的结论。综览IBA取证规则，可以看到收集证据的过程也掺杂着评价证据的行为。笔者认为进行严格划分也是不切实际、没有太大意义的。

（三）国际商事仲裁取证规则的渊源

基于上文阐述的国际商事仲裁证据规则与取证规则的关系，可知二者的渊源是基本一致的，包括各国国内仲裁立法和证据法、机构仲裁规则、国际公约、示范法与示范规则、司法判例与仲裁裁决，以及学术著作等等。在诸多国内、国际渊源之中，值得一提的是国际律师协会制定的IBA取证规则。1983年，国际律师协会（IBA）首先发布了《国际律师协会国际商事仲裁证据提交和接收补充规则》，是为IBA取证规则的前身。其后，1999年第二版IBA取证规则在前者的基础上修改并更名为《国际商事仲裁取证规则》。国际律师协会又于2008年启动了对该规则的审查程序，于2010年正式通过了该规则的修订版《国际仲裁取证规则》。虽然没有具体的数据证明该规则在国际商事仲裁中的引用率，但就经验来看，这一规则范本几乎为所有国际商事仲裁程序援引，被称为“弥合不同法律制度之间异见的不可忽视的力量”。然而，IBA取证规则也只是一个阶段性的成果，并不是尽善尽美的，随着国际商事仲裁实践的发展，可以预见到其未来仍会不断对自身进行修正与改善。考虑到自最新版IBA取证规则发布以来，鲜有著述专门讨论其文本的变动与实施的状况，本文将致力于深入研究这一文本。

对于我国国际商事仲裁取证规则来说，专门立法仅有《仲裁法》第四十三条：“当事人应当对自己的主张提供证据。仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集。”本条更加偏重于证明责任的分配，而没有提及诸多重要的取证问题，例如证据的种类、范围、期限、提交方式、救济措施等。《民事诉讼法》、《仲裁法》及其司法解释、《涉外民事关系法律适用法》及其司法解释等法律规范并没有指出自身是否适用于国际商事仲裁，由此又引发了“当国际商事仲裁的仲裁地位于中国时，是否有义务适用诉讼法及其司法解释”的讨论。在实践中，我国的律师、仲裁员和法院之间似乎存在着一种不成文的共识——如无专门仲裁规则，则参照民事诉讼相关立法。因此，我国国际商事仲裁取证规则的渊源较为零散，缺乏专门性、针对性，有些渊源甚至欠缺被法院援引的合法性基础。

第二章  国际商事仲裁取证规则的“诉讼化”与“趋同化”

一、国际商事仲裁取证规则的“趋同化”

国际商事仲裁取证规则的“趋同化”这一概念是与不同法律传统之间的冲突紧密联系的。普遍的认识是：“目前世界上影响最大的两大法系，欧洲大陆法系与英美普通法系，在关于民商事证据问题的基本理念和规则方面存在着一些显著的差别”。国际商事仲裁中的仲裁员和代理律师们“主要在某种法律传统中接受教育，在某个国家获得执业经验，因此他们采用最熟悉的方式来获取公平和正义的特定证据”。英美法系和大陆法系的证据制度是在不同的诉讼体制、文化土壤里发展起来的，美国学者达马什卡将之区分为“当事人控制的事实认定制度”与“职权化的事实认定制度”。在英美法系中，证据调查和开示主要由当事人负责，法官不能主动介入调查，也不能提供相关指示；侧重于以“交叉询问”为代表的言辞证据以及当事人的专家辅助人；当事人有义务披露于己有利或于己不利的广泛的证据。相较而言，大陆法系采取法官职权主义，法官对案件有相当的主导权和控制权，证据的收集“主要通过当事人向法院提出申请，由法院发布文书提出命令等方式来完成”，而且所依赖的证据类型主要为书证、鉴定等。“当事人提供自己掌握的有利于己的证据后，如果证据为对方当事人或案外第三人所有，只需向法院提出证据申请即完成证据提交责任”。但也有观点认为，随着国际化程度的提高，某仲裁员或律师在某一法律文化中生活或者接受教育，并不一定导致其对该法律传统的依赖和适用。笔者认为，任何脱离了具体国家、具体规则、具体案例对“法律传统”或“法律文化”的讨论都是不严谨的。举简单一例，证据开示被认为是普通法系的代表性证据规则，但实际上，即使是深受同一法律文化影响的英美两国，在具体如何执行证据开示上也存在极大差异。

近四十年来，国际商事仲裁领域中迅速发展并持续涌动着规则“趋同化”（Harmonization）的现象。虽然各大仲裁强国的仲裁立法仍然存在着种种差异，但不可否认的是，国际贸易的需求和竞争压力驱策着“趋同化”的发展。1999年IBA取证规则工作组以及2010年评审委员会的成员在评述中指出，来自不同法律背景和法律文化的当事人，或者是对国际仲裁不熟悉的当事人，都很可能对仲裁程序如何进行存在相冲突的立场，因此，IBA取证规则致力于为这种情形提供一个可供参考的方案。德国律师Rolf和Boris深入分析了1999年IBA取证规则中体现法律传统冲突与融合之处，得出结论：“在证据获取方面，融合型标准的发展具体体现在：接近英国式证人询问的证人证言获取方式；接近大陆法程序的书证披露方式；接近普通法传统的专家证据获取方式。” 2010年IBA规则更新了对国际商事仲裁取证“最佳实践”的总结，并添加了许多创新做法，是“趋同化”的典范例证，本节将重点列举、对比、分析2010年规则相较于1999年规则的修订，详见下表：

 

表 1 1999年IBA取证规则与2010年IBA取证规则对比表

序号	条文 概要	1999年IBA 取证规则	2010年IBA取证规则	评析
1	证据事项的意见征询	无	新增第2条	【创新点】关于“证据事项意见征询”作为取证前置程序的论述详见本文第24页
2	文件材料 出示的对象	第3.2条 ……任何一方都可以向仲裁庭提交出示请求	第3.2条 任何一方都可以向仲裁庭及对方提交出示请求	新增当事人之间提交出示请求
3	文件材料出示请求的内容	第3.3(a)(ii)条 略	第3.3(a)(ii)条 如果文件材料以电子形式保存，提出请求的一方当事人可以指明，或者仲裁庭可以要求该方当事人指明，具体的文档、搜索关键词、人名以及可以高效、经济地搜索该文件材料的其他方式	新增电子形式保存的文档的出示请求
4	文件材料出示请求的理由	第3.3(c)(i)条 申请方应说明文件证据不处于请求方的占有、保管或控制	第3.3(c)(i)条 ……或者说明由请求方提供该文件材料属于不合理负担的理由	请求出示文件证据的理由新增“不合理负担”说，即请求方虽客观上能够提供该材料，但会给请求方造成不合理负担
5	文件材料提交的对象	第3.4条  应提交给仲裁庭和其他当事人	第3.4条  应提交给其他当事人；如果仲裁庭指令需提交仲裁庭，则还应将被请求出示的所有文件材料提交仲裁庭	强调了首先应当进行当事人之间的材料交换
6	对出示请求的异议依据	第3.5条  异议依据应属于第9条第2款所规定的理由	第3.5条  除第9条第2款外，还可以基于未能满足第3条第3款所要求的情形	详见第3条第3款，以及本表第3、4点
7	仲裁庭可征求当事人对异议的意见	详见第3.6条	第3.6条  收到上述异议后，仲裁庭可邀请相关当事人互相征询意见以商定解决异议的方法	1、仲裁庭有决定是否邀请当事人协商的裁量权 2、将当事人协商单列一条，体现了对当事人意思自治和仲裁中沟通协商的重视
8	文件材料出示异议的处理	详见第3.6条	第3.7条  任何一方当事人均可在仲裁庭规定的期限内请求仲裁庭就异议作出决定	增加了当事人请求仲裁庭作出异议决定的权利
		详见第3.6条	第3.7条  ……如果仲裁庭认为……且(iii)第3条第3款所规定的要求均已被满足，……。	增加了仲裁庭的异议审查条件“第3条第3款”。参见本表第4点
		详见第3.6条	第3.7条  前述文件材料应向其他方当事人出示，如果仲裁庭作出指令，还应向仲裁庭出示	出示对象首先是当事人，除非仲裁庭作出指令。参见本表第5点
9	向非仲裁当事人获取文件材料的救济方式	第3.8条 如一方当事人希望从非仲裁当事人的个人或组织处获得某文件材料，但不能自行获取，则可在仲裁庭规定期限内，请求仲裁庭采取任何法律允许的方式获取文件材料	第3.9条 ……请求仲裁庭采取，或申请仲裁庭许可其自行采取任何法律允许的方式获得该文件材料	在仲裁庭协助取证之外，增加仲裁庭授权当事人自行取证。在增强灵活度的同时，体现了鼓励当事人承担取证责任的价值倾向
		当事人应提供足以界定该文件材料的描述，并说明该文件材料对案件结果具有关联性和重要性	当事人应向仲裁庭和其他当事人书面提出该请求，而且该请求应具备第3条第3款所规定的相应细节	协助取证或申请许可取证的条件增加了“书面”以及“符合第3条第3款”的要求
	仲裁庭审查依据	文件材料对案件的相关性与重要性	仲裁庭审查依据：(i)相关性与重要性；(ii)第3条第3款；(iii)第9条第2款	增加(ii)(iii)两项审查依据
	仲裁庭审查后的处理	仲裁庭应采取必要措施	仲裁庭可以采取，或授权提出请求的一方当事人采取，或指令任何其他当事人采取仲裁庭认为恰当的措施	增加“授权当事人”，或“指令当事人”采取证据两种方式
10	仲裁庭要求出示文件材料的方式	第3.9条 可要求任一方当事人出示仲裁庭认为与案件有相关性和重要性的任何文件材料	第3.10条 (i)要求任一方当事人出示 或(ii)要求任何一方当事人尽最大努力采取； 或(iii)仲裁庭自行采取其认为适当的措施以便从任何个人或组织获得文件材料	增加(ii)(iii)项方式。主要考虑到证据为案外第三人所有或证据不易取得的其他情形，一味要求一方当事人出示证据有失公平
	当事人的异议理由	第3.9条  第9条第2款	第3.10条 第9条第2款，以及第3.4条至3.8条	增加了第3.4条至3.8条
	仲裁庭对当事人异议的处理	第3.9条 基于：第3.6条，或第3.7条	参考第3.4条至第3.8条
11	文件材料的补充提交	第3.10条 在仲裁庭规定的期限内，可以补充提交因另一方当事人提交或出示的文件材料等证据而具有了相关性和重要性的文件材料	第3.11条 除左述情形外，当事人可以向仲裁庭和其他方当事人提交其意欲依赖的任何补充文件材料	增加一种文件补充提交的情形：“当事人意欲依赖的任何文件材料”，使可能影响到案件结果的证据材料能够无障碍地进入审理程序
12	提交或出示文件材料的形式要求	第3.11条 如果提交或出示的文件为复印件，必须与原件完全一致；如仲裁庭要求，必须提供原件以供查验	第3.12条 (a)见左述1999规则 (b)除非当事人另有约定，或者当事人没有约定而仲裁庭另有决定，一方当事人以电子形式保存的文件材料，应以对该方当事人最方便、经济，且可供接受方合理使用的形式提交或出示 (c)除非仲裁庭另有决定，当事人没有义务出示实质完全相同的文件材料的多份复印件 (d)文件材料的翻译件应与原件同时提交，且需标示为翻译件并注明原来的语言	新增(b)(c)(d)，特别指出对电子材料、重复性材料，以及多语种材料的处理；突出方便、经济、合理的理念
13	文件材料的保密	详见第3.12条	新增：除非一方当事人在法院或者其他司法机构进行的真实法律程序中由于履行法定义务、保护或寻求法定权利、以及执行或质疑裁决而被要求进行披露，此项要求均应使用	增加了对于仲裁中文件材料保密例外情形的规定，主要为满足司法需要，体现出仲裁与司法的合作态度，这与本文要阐述的“诉讼化”也有呼应
14	文件材料出示程序的可分性	无	第3.14条 如果仲裁案件被分为不同的问题或者阶段（如管辖权、初步决定、责任或损害赔偿）进行管理，仲裁庭经商各方当事人后，可以按照不同的问题或阶段安排文件材料的提交以及出示文件的请求	【创新点】可分性。文件材料的出示不须仅遵循一种程序，而是可以根据具体案情的需要，灵活地、分阶段制定的执行不同的出示程序
15	事实证人证人陈述的内容	详见第4.5条	第4.5条 新增：(b)……；证人所依赖的文件材料，如尚未提交，则应予提供； (c)最初准备证人陈述使用的语言以及证据听证会上证人作证预计使用的语言	本条文的改动体现的价值理念为尽量不遗漏可能影响案件结果的任何证据。参见本表第11点
16	事实证人出席证据听证会的义务	第4.7条 已提交证人陈述的证人均应出席证据听证会作证，除非当事人另有约定。 第4.8条 证人无正当理由不出席作证的，除非当事人另有约定，或仲裁庭在特殊情况下另有决定，对该证人陈述不予考虑	第4.7条 根据第8条第1款被要求出庭的证人无正当理由不出席证据听证会作证的，除非仲裁庭在特殊情况下另有决定，仲裁庭对该证人作出的与该次证据听证会有关的证人陈述不予考虑	进一步细化出庭作证义务的免除情形。1999年IBA规则规定当事人可约定证人不出席作证，2010年IBA规则规定了任一当事人或仲裁庭要求，则必须出庭，除非仲裁庭同意以远程方式替代亲自出庭。 此外，规定了证人陈述的可分性。由于同一证人证言可能分数次在证据听证会上陈述或审查，因此，不出席作证的后果理应仅限于听证会所涉及的证词
17	证人拒绝出席作证的救济	第4.10条 ……可以请求仲裁庭采取任何法律允许的方式取证…… 一旦仲裁庭决定……则仲裁庭应当采取必要的措施	第4.9条 新增：……可以请求仲裁庭采取……或请求仲裁庭允许其自行采取任何前述措施。…… 一旦仲裁庭决定……则仲裁庭应当采取，或授权提出请求的一方当事人采取，或指令任何其他方当事人采取仲裁庭认为恰当的措施	增加“授权当事人”，或“指令当事人”采集证据两种方式，弱化仲裁庭在收集证据中的主动性。参见本表第9点
18	仲裁庭要求证人出席作证的当事人异议	详见第4.11条	第4.10条 增加：被要求的当事人可依据第9条第2款提出异议	补充了当事人的对于证人出席作证的异议权，仲裁庭的自由裁量权受到限制
19	当事人指定的专家的条件	详见第5.1条	第5.1条 新增：……在仲裁庭规定的期限内，(i)每一方当事人均应指明其意欲依赖的专家以及其证言的主旨	这一程序细节的技术处理，目的在于提高专家证人制度的针对性与效率
20	当事人指定的专家专家报告内容	详见第5.2条	第5.2条 新增：(b)说明其提供意见和结论所依据的指示； (c)其独立于当事人及其法律顾问以及仲裁庭成员的声明； (e)……当事人指定专家所依赖的文件材料，如尚未提交，则应予提供； (f)语言问题； (i)如果专家报告经一人以上签署，说明每位签署人对专家意见的整体及具体部分的贡献	对于当事人指定专家制度进行了细化，强调了专家独立性和专业可靠性，并且督促各个专家对自己的报告内容负责
21	当事人指定的专家专家报告的修改与补充	无	新增条文，详见第5.3条	本条基本仿照第4.6条（证人陈述的修改与补充），使得专家证人与事实证人制度更加对称均衡
22	当事人指定的专家的会面协商	第5.3条 专家尽量达成一致意见，并将达成一致的事项进行书面记录	第5.4条 ……将达成一致的、未达成一致的事项以及相应的原因进行书面记录	新增对“未达成一致的事项及原因”的记录要求。此举有利于明确争点，提高证据听证会的效率
23	当事人指定的专家出席证据听证会的义务	第5.4、5.5条	第5.5条	参考本表第15项“事实证人出席证据听证会的义务”
24	仲裁庭指定的专家独立性声明	第6.2条 接受指定前，仲裁庭指定的专家应提交一份独立于各方当事人和仲裁庭的声明	第6.2条 接受指定前，仲裁庭指定的专家应提交一份关于其资格的描述，以及关于其独立于各方当事人、其法律顾问以及仲裁庭成员的声明。 接受指定后，当事人可就该专家的资格和独立性提出异议，但该异议的理由仅能为该方当事人在指定完成后获悉的理由。 仲裁庭应及时决定应采取的措施（如有）	完善了有关仲裁庭指定专家的资格和独立性的规定。 增加了指定后当事人的救济，但考虑到仲裁效率以及“禁反言”的原则，此种救济受到严格限制
25	仲裁庭指定的专家专家报告的内容	第6.4条 说明得出结论所使用的方法、证据和信息	第6.4条 增加：(a)仲裁庭指定专家的姓名全称和地址，以及关于其背景、资格、所受培训和经历的说明； (b)其专家意见和结论所依据的事实的说明； (c)……仲裁庭指定专家所依赖的文件材料，如尚未提交，则应予提供； (d)语言问题； (e)确认专家报告中表达的意见为专家的真实观点； (f)仲裁庭指定专家的签名及签名日期和地点； (g)如果专家报告经一人以上签署，则说明每位签署人对专家意见的整体以及具体部分的贡献	参考本表第20项“当事人指定专家的专家报告内容”
26	当事人对仲裁庭指定的专家专家报告的审查	第6.5条 ……专家审查过的文件材料……当事人均有权审查	第6.5条 ……专家审查过的信息、文件材料、物品、样品、财产、机械、系统、程序或勘验场所，……当事人均有权审查	新增数种证据类型，更加全面、周延
	当事人对仲裁庭指定的专家专家报告的回应	第6.5条 可向仲裁庭提交书面意见、或当事人指定的专家作出的专家报告	第6.5条 可向仲裁庭提交书面意见、证人陈述或当事人指定的专家作出的专家报告	新增“证人陈述”
27	勘验	第7条 勘验主体：仲裁庭指定的专家； 勘验对象：任何场所、财产、机械或任何其他物品、工艺及文件	第7条 勘验主体：增加“当事人指定的专家”； 勘验对象：增加“样品、系统、程序”	促使当事人指定的专家获得与仲裁庭指定的专家相同的地位和权力； 新增数种勘验对象，顺应数字化、电子化时代的要求
28	证据听证会的出席义务和出席方式	无	新增第8.1条 在仲裁庭规定的期限内，任何一方当事人均应向仲裁庭及其他当事人告知其要求出庭作证的证人。每位证人（根据本条的目的，“证人”包括事实证人和任何专家），若经任何当事人或仲裁庭要求，均应在遵守第8条第2款规定的情形下出席证据听证会。每位证人应亲自出席开庭，除非仲裁庭允许某个证人以视频会议或其他类似方式参加开庭	当事人事先告知出席的证人名单，让其他方当事人和仲裁庭均对听证会可能出现的证据有一定的预期和准备，避免“证据突袭”现象，给当事人平等的机会了解和回应证据； 重申证人出席听证会的义务，并明确要求“亲自出席”。但也赋予仲裁庭在某些特殊情况下决定证人远程参与的裁量权，提升灵活度
	证据听证会的程序	详见第8条	第8条 1、将听证会按照程序进行的顺序进行分点列举； 2、增加(c)当事人指定的专家以及(d)仲裁庭指定的专家的作证程序； 3、增加(e)如果仲裁案件被分为不同的问题和阶段（如管辖权、初步决定、责任及损害赔偿）进行管理，则当事人可以约定或者仲裁庭可以指令按照不同的问题或阶段分别安排证人作证	1、程序更加清晰，易于实施；  2、完善了专家证人出庭作证制度； 3、延续了本表第14和16点中所体现的“可分性”原则； 4、但是对听证会进行时，证人在不作证时是否可以列席旁听并没有明确
29	对证据的采信及评定标准	第9.2条 (g)仲裁庭认定基于公平的考虑或平等对待当事人的考虑具有说服力	第9.2条 (g)仲裁庭认定基于程序的经济性、适当性和公平的考虑，以及平等对待当事人的考虑具有说服力	第9条第2款(g)属于证据采信评定标准的兜底性条款，体现了本规则的基本理念。2010年IBA取证规则增加了“经济性”和“适当性”，体现了仲裁区别于传统诉讼单纯追求公正公平的独特价值
	第9条第2款(b)中法律障碍或法律特权的判断标准	无	新增第9.3条 1、前提：符合仲裁庭决定适用的强制性法律及道德准则 2、仲裁庭可以考虑的因素： (a)提供或获得法律建议相关的保密需要； (b)与和解谈判相关的保密需要； (c)当事人及其法律顾问的预期； (d)由于对证据材料或其中包含意见的认同、事先披露和正面使用或其他情形，而可能导致对任何使用的法律障碍或特权的放弃； (e)维护当事人之间的公平和平等，尤其在其法律或道德准则不同的情形下	本条款是对第9条第2款(b)中“法律障碍或法律特权”的解释。 侧重于证据的保密性以及当事人的预期，并考虑到了当事人来自不同的法律文化时，所可能导致的冲突。本条款(e)项是IBA取证规则努力平衡不同法律传统之间差异的集中体现
	善意原则及其贯彻	无	新增第9.7条 如果仲裁庭认为一方当事人在取证程序中缺乏善意，仲裁庭除采取本规则所规定的其他措施外，还可在决定仲裁费用或取证相关费用的分担时，对该情形予以考虑	可以认为本条款将民法中的“善意”原则引入仲裁程序，呼应了2010年IBA取证规则前言第3条所增加的“诚实守信”原则。 没有救济的权利不是真正的权利，本条款不仅确立了善意取证的理念，还许可仲裁庭通过费用分担制约恶意不配合取证、恶意为他人造成不合理负担的行为，使本来虚无缥缈的原则有了可操作性

 

经过1999年与2010年IBA取证规则的对比分析，可以管窥当下国际商事仲裁取证规则“趋同化”的具体特征和发展方向，归纳为如下要点：首先，更加强调当事人之间的互动，以及当事人的取证责任，减少仲裁庭对实际取证程序的介入，而是强调仲裁庭在引导当事人协商沟通中的重要作用。第二，增加取证程序的灵活性，主要体现在取证程序设计、证据排除等事项的“可分性”，以及一般规则之外、特殊情形下，仲裁庭的自由裁量权。第三，将事实证人制度、专家证人制度（包括仲裁庭指定的专家证人以及当事人指定的专家证人）加以统一，赋予其同位阶的证据效力；另外，在证人（尤其是专家证人）的可信赖度上更加严格地把控，具体体现在：要求提交证词所依赖的材料，作出单独而明确的独立性、真实性声明，强调证人亲自出庭义务。第四，更加重视国际商事仲裁的经济、效率价值，并注重当事人之间取证负担的平衡，例如当事人可以己方取证会造成不合理负担为由提出异议，仲裁庭可以某方当事人恶意加重对方取证负担为由决定取证费用以及仲裁费用的分配等。第五，考虑到数据化、电子化时代特征，补充“以电子形式保存的证据”、“系统”、“程序”等证据类型，涵盖范围更加周延。第六，为了确保证据更加方便地进入案件，保障案件结果的公平公正，明确或增加了文件材料和专家报告等修改或增补的途径。第七，更加注重对非仲裁当事人（或称案外第三人）的保护，例如向案外第三人取证的条件增加了“书面申请”以及“符合第3条第3款”的要求等。以上对2010年IBA取证规则的七点分析也许显示出了倾向于大陆法系或英美法系的某些特点，但正如学者在分析IBA取证规则时指出的：“尽管《IBA证据规则》对于获取各种程序性解决方案有帮助，也不过是提供了一个程序性选择的菜单，而不是界定某一特定的标准方法。”

除IBA取证规则之外，《示范法》也取得了意料之外的成功。联合国国际贸易法委员会秘书处曾经在《示范法》的附录中指出：本规则植根于国际商事仲裁实践产生的统一仲裁程序的需求，并致力于弥合内国法对于国际商事仲裁的不适应之处以及不同内国法之间的差异。（当事人不熟悉的）仲裁地本国法所暗含的不确定性与风险，不仅给仲裁程序带来了消极影响，并且在仲裁初始阶段就左右着当事人对仲裁地的选择。有时，当事人宁可放弃一个合适的仲裁地，也不愿承受这种风险。对于那些承认与接受《示范法》的法域，可能就更受到来自不同法律文化的当事人的青睐。

但在我国国际商事仲裁取证实践中，当事人和仲裁员对这两个重要规范性文件不重视、不熟悉，极少援用。究其原因，需要追溯到整个仲裁制度在我国的发展历史：一则传统中国并没有适合仲裁发展的土壤，商事仲裁作为我国建国初期方才萌芽的舶来品，发展历史短、根基浅，我国现行仲裁立法和仲裁机构规则对取证问题语焉不详，又没有在仲裁实践中形成行动共识，当事人和仲裁庭不得不借助诉讼法，并对此惯常做法产生了依赖；二则我国的程序法制度接近欧洲大陆法系传统，同时又有着“重实体、轻程序”的法律文化，对许多带有普通法系特征的取证规则不够熟悉，不习惯也不愿意学习和使用。这也恰好印证了马克斯·韦伯的论述：“对于主要依靠‘引进’和‘移植’外国法律概念和法律规则来建构本国法律体系的‘后发’国家来说，如何使这些舶来品真正成为对国民的社会行动具有导向作用的规范，永远是一个难题，而这个难题不是经济发展和市场化所能解决的。” 

无论是商业、法律还是社会整体的运行，都存在一定的规律，国际商事仲裁的“趋同化”是在探索国际商事仲裁发展规律的过程中凸显的特征，究其源起，应是国际商事合作程度加深，国际商事实践连带作为商事纠纷解决机制的国际商事仲裁，协同呈现出“趋同化”的特征。无论何种法律传统、法律文化，都在逐渐向某些符合发展规律的做法靠拢。对于我国仲裁立法的混乱无序与重复疏漏，已有诸多论证和建议。无论是通过与国内仲裁分开的立法模式，单行法或是民事程序法典的专章或专门模式，还是单行法条款下的散插模式，我们都需要进行立法改革。尽管我国的社会及经济体制特殊，法制改革致力于实现跨越式发展，但仲裁发达国家过去的发展轨迹、现今的发展态势和未来的发展方向，对今天的中国依然具有无可替代的借鉴意义。对于国际商事仲裁取证规则与实践而言，也是如此。本文着重讨论以IBA取证规则为代表的国际主流趋势，立意在此。

二、国际商事仲裁取证规则的“诉讼化”

“非内国化”理论代表人物为法国的波尔森，这一概念被引入中国后，常以“诉讼化”这一术语来表述，但学界对于非内国化仲裁的内涵仍存有争议。广义的非内国化理论包括仲裁适用的程序法和实体法两个方面，由于本文专注于取证程序，则取其程序法方面的含义，将其阐释为：仲裁庭不必受任何国内仲裁程序法支配。这一原则已被许多国家以法律形式予以确认，例如法国《民事诉讼法典》第1464条第1款明确指出“除非当事人另有约定，仲裁庭应该决定仲裁所遵循的程序。仲裁庭没有义务遵守法院程序规则”。国际商事仲裁“诉讼化”的现象并不仅仅发生在中国，而是已被各国学界广泛识别和探讨。但在不同的法律体系中，仲裁“诉讼化”的涵义并不完全等同，因此，对“诉讼化”的讨论要置于特定的法域背景之下。

在英美法传统背景下，该现象也常常被称为“美国化”，这是由于越来越多的当事人、代理律师以及仲裁员来自于美国，而且不可否认的是，美国作为软硬实力双强的世界超级大国，在法律规则制定以及实务开拓方面都有举足轻重的话语权。无论使用何种名称指代，这一趋势的内涵均可解释为：“为了提高仲裁的可预测性、可靠性以及公平性”，借鉴诉讼制度及庭审技巧，从而使其具有“更加正式化、司法化，灵活度下降”的诉讼特征，而此处的诉讼制度及庭审技巧通常是指以美国为代表的英美法系法律与实践。值得注意的是，不同于我国的主流观点，西方学界提及“仲裁诉讼化”并无如临大敌之感，多数学者均认为，虽然美国在这一领域的影响力显著，但国际商事仲裁并没有变得“美国化”，这是由于国际商事仲裁本身的特性决定的，换言之，国际商事仲裁对灵活性和适应性（尤其是考虑参与者的不同法律背景）的内在要求决定了这一机制不会被某一法律传统所控制，只能说在具体案件中，由于当事人和代理律师的背景、仲裁庭的组成、当事人的议价能力等要素不同，导致某种法律文化可能在该案中占据主导地位。

在中国法语境中，笔者认为国际商事仲裁取证规则的“诉讼化”至少有两层含义：其一，缺乏为国际商事仲裁量身打造的取证规则体系，极度依赖于国内民事诉讼法；其二，司法干涉过多，导致国际商事仲裁本土化色彩过重。

先谈第一点，仲裁与诉讼的价值目标差异决定了仲裁不能完全掣肘于严整细密的证据法规则，反过来说，在仲裁中严格遵守诉讼证据法规则并不意味着符合自然公正，但现实中，我国仲裁整体受国内法与司法实践影响很大。我国《仲裁法》第七十三条明确表示“涉外仲裁规则可以由中国国际商会依照本法和民事诉讼法的有关规定制定”。此外，第十五条第三款以及第七十五条均提及“依照民事诉讼法的有关规定”。这些表述似乎在立法层面正当化了“仲裁模仿诉讼”的做法；同样地，在实践中，“有些律师和仲裁员直接在仲裁文件和仲裁程序中援引2001年实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，并主张其适用于仲裁。”国际商事仲裁的“诉讼中心主义”已经成为某种心照不言的共识，“在仲裁证据制度上，对诉讼证据规则的依附性尤为明显，致使仲裁的证据制度缺乏个性，成为诉讼证据制度的复制品”。第二，“支持仲裁”的价值取向一直以来都是国内外仲裁界的共同呼声，而其核心就是确立仲裁与法院的适度关系。但过多的司法干涉，无疑会窒息国际商事仲裁的发展。有关第二点司法干预的论述，请参考本文第五章。

仲裁与诉讼虽然彼此独立，但根本上都属于纠纷解决机制，所面临的许多问题和挑战是相似或相通的，因此有相互借鉴的基础和必要。实际上，国际商事仲裁从来都是一块绝佳的争端解决机制“试验田”，尤其是在不同法系之间寻求法律共识这一问题上效果斐然。不同于诉讼法自上而下的制定过程，仲裁规则的确立通常是不断总结与反思实践经验的结果，因而更能与时俱进，适应迅速发展着的国际商业社会。虽然大多数研究（尤其是对仲裁诉讼化的研究）都围绕着国内诉讼法对于仲裁的影响而展开，但换一种角度思考，仲裁的立法与实践何尝不是为诉讼提供了有价值的问题解决路径。

认识到这一点对于我国尤为重要。首先，这种诉讼仲裁平等互利的意识能够促进仲裁作为一种独立自主的争议解决机制，获得其应有的承认和尊重。其次，相较于民事诉讼，仲裁在中国并不是自发孕育的产物，商事仲裁作为我国建国初期方才萌芽的舶来品，发展历史短、根基浅，我国现行仲裁立法和仲裁机构规则对取证问题语焉不详，又没有在仲裁实践中形成行动共识，参考已有一定发展经验的民事诉讼法十分必要。同时，我国法院所遭遇的种种困境，诸如案件审理过程信息不公开透明、司法资源浪费、办案效率低下、法官在审判中态度生硬、案结事不了等等，也需要借鉴仲裁制度的精髓。一言以蔽之，多元化纠纷解决机制互利共赢的局面并不是一味“争权力”、“闹独立”能够达致的。跳脱出极度警惕仲裁“诉讼化”的主流观点之外，客观理解“诉讼化”的多重内涵，对于我国民事诉讼与商事仲裁均具有重要意义。

 

第三章 国际商事仲裁取证程序的价值目标及其实现

讨论一项程序或制度的“价值”、“目标”或者“理念”似乎稍有形而上之嫌，但事实上，“仲裁的理念是对仲裁的本质及其发展规律的一种宏观认识，事关仲裁的宗旨、指导思想与根本原则，也涉及人们对待仲裁的态度立场”，因此，“怎么强调也不过分”。 民事诉讼法中也有体现诉讼价值理念的原则性规定，例如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条：“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。”IBA取证规则前言部分第1条用明确凝练的语言提炼了该规则的价值目标和理念：“《国际律师协会国际仲裁取证规则》旨在为国际仲裁（特别是涉及不同法律传统当事人的国际仲裁）的取证问题提供高效、经济及公平的处理方式。”从这一条文中，可以提取三组关键词——“不同法律传统”，“高效、经济”，以及“公平”，代表了IBA取证规则的精神内核。通常来讲，国际商事仲裁取证程序的价值、目标或称理念，主要通过当事人行使意思自治权、仲裁庭行使自由裁量权、法院行使司法监督权这三种方式来实现的。由于法院司法监督并不属于国际商事仲裁内部法律关系，而是与内国法紧密相连，因此并未被纳入IBA取证规则的规范内容之内，本文将在第四、五章中单章论述。

一、国际商事仲裁取证中的价值冲突与协调

国际商事仲裁作为一种争议解决机制，对公平正义的追求永远是其存在的根本价值基础。同时，对其他价值（如高效、经济等）的兼顾，成就了仲裁区别于传统诉讼的独特优势。但法律价值是一个多元化的体系，当法的不同价值在特定场合处于竞合状态时，法的价值冲突就出现了。同理，国际商事仲裁的价值目标之间也充满了对抗与冲突。各国仲裁立法者、各大仲裁机构以及学术研究者们都为了协调仲裁中冲突的价值目标以及不同参与主体之间的权利义务而不懈努力。在这方面非常值得一提的是IBA取证规则的贡献。

1983年IBA取证规则的规定十分简短，仅仅包含7个条文，内容也比较空泛，其立意在于让仲裁员行使裁量权以应对难题。1999年IBA取证规则修订扩充了前一版本，而2010年IBA取证规则较之1999年版本，更加符合国际商事仲裁发展的现状和需要。实际上，早有观点批评1999年IBA取证规则失之于泛泛，许多对于取证来说极为重要的问题，例如是否应为开庭陈述、证人是否可以在作证前后列席旁听庭审、证人以及当事人指定的专家在何时、以何种顺序发言、庭审间歇证人是否被允许互相交流、当庭出现新证据时如何处理、庭审结束前的总结陈述程序等等，均没有提及。2010年IBA取证规则回应了部分批评，除补充细化了一些程序性事项外，还新增了许多值得关注的亮点、创新点，其中之一即创设“证据事项意见征询”这一取证前置程序。该规则第2条第1款提出仲裁庭应尽早在程序进行中的恰当时间征询当事人的意见，并邀请当事人互相征询意见以商定高效、经济及公平的取证程序；第2款列举了一些可能涉及的方面，比如取证的范围、时机以及方式等。《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》第16.3条借鉴了这一事先征询当事人意见的做法，并将征询意见的内容从证据程序事项扩张到所有可能的仲裁程序事项。联合国国际贸易法委员会第二工作组于2016年2月第六十四届会议上提出的对《贸易法委员会关于安排仲裁程序的说明》的修订，附加说明第一条，即“就安排仲裁程序和程序会议的决定进行协商”。指出仲裁庭让各方当事人参与仲裁程序安排的决策过程并尽可能征得其同意，不仅是实践中的常见做法，协商也是由仲裁的合约性质本身决定的，该文件还涉及初次程序会议、随后的程序会议、修改关于仲裁程序安排的决定、程序会议结果记录、当事人出席等等。德国著名仲裁员Karl-Heinz Bockstiegel根据多年的仲裁从业经验，不仅建议在案件的开始阶段，各个案件参与方就应当尽早确定仲裁程序中的“游戏规则”，而且进一步提议将讨论成果以程序令的形式固定下来。

在纠纷的解决过程中，沟通是极为重要的，可以说，我国方兴未艾的多元化纠纷解决机制（ADR）的发展，离不开对于“如何促进当事人充分、平等、非对抗、理性沟通”这一基础命题的探讨。在仲裁程序初期，在仲裁庭的主导下，双方当事人就取证问题进行磋商，最理想状态下可以达成书面或口头的合意，如果发生暂时无法调和的分歧，至少也已经在彼此互换意见的过程中了解到充足的信息，有利于仲裁庭结合双方的意见进行处理。这一看似简单的制度设计，实则直指仲裁所秉承的“尊重当事人意思自治、强调经济与效率”的价值目标，在取证规则不完善、成文化程度低的我国尤其具有借鉴意义。本章接下来将重点论述当事人意思自治、仲裁庭自由裁量（包括自行取证与发布临时措施）在国际商事仲裁取证中的价值与困境。

二、当事人意思自治与取证

当事人意思自治是国际商事仲裁制度的基石。国际商事仲裁中的意思自治不仅体现在民商事实体权利的支配中，也体现在法律适用的选择中，更体现在程序性规则的决定中。当事人有权合意选择适用既存的取证规则的全部或部分，或是自行拟定适合具体案件的取证规则。

对于国际商事仲裁取证问题而言，如何确定仲裁程序准据法是首先要回答的问题。理论上存在两种确定标准，其一是主观标准，侧重于仲裁的契约性，通常是当事人合意选择仲裁程序准据法，强调当事人意思自治；其二是客观标准，侧重仲裁的司法性，指的是根据仲裁地来确定仲裁程序准据法，这种观点是建立在仲裁肖像诉讼，而诉讼受制于法院地法这一逻辑上的。“仲裁地”的概念是一种法律拟制，仲裁的实际进行地点并不一定是“仲裁地”。在起草《示范法》时，有成员国建议要求“仲裁地”与仲裁程序具有“实际联系”，但并没有被采纳。当事人通过选择“仲裁地”，间接“选择”了仲裁程序准据法。因而，无论是选择主观标准还是客观标准，国际商事仲裁程序的准据法都直接或间接地体现了当事人意思自治。

基于对国际商事仲裁灵活性和当事人意思自治原则的尊重，国际公约、示范法、各国仲裁立法，以及各大仲裁机构的仲裁规则，都倾向于原则性确立当事人仲裁程序意思自治的权利，并对包括取证在内的具体证据事项保持相当程度的缄默，即使加以规定，也极为简洁。从传统理论上看，只要不违反仲裁程序准据法的强制性规定，以及裁决作出地与执行地的正当程序要求和公共政策，在取证问题上充分发挥当事人意思自治和仲裁庭自由裁量权，能够最大限度地提高仲裁灵活性和仲裁的效率。但这一认知正在经受质疑和挑战。虽然灵活性是仲裁的基础属性和突出优势，但是这也带来了过度自由引发混乱的风险，有可能导致仲裁程序的拖延和取证成本的剧增。这种现状引发了一系列后续反应：首先，近年来，众多仲裁机构、国际组织与国家纷纷进行国际商事仲裁证据规则的整理和编纂，也因此引发了学界对于国际商事仲裁证据规则“成文化”的讨论；其次，由于针对个案制定详细的取证规则成本太高，而各国民事诉讼法的证据规则又比较成熟完善，因此参考借用国内诉讼法就演变成了一种较为普遍的实践，从而造成了“仲裁诉讼化”的倾向，这又导致了新的问题，又反过来对国际商事仲裁的经济与效率产生消极影响。

笔者认为，比较可取的解决方案是针对国际商事仲裁取证的特点，在参考国际成功范例的基础上，制定一套成文化的取证规则。借鉴的范围可以包括：总结了“最佳实践”的IBA取证规则、《示范法》、具有国际声誉的国际商事仲裁机构仲裁规则、仲裁发达国家的相关立法等等。取证规则成文化的方式可以是规定在民事诉讼法的仲裁编，也可以规定在仲裁法单行立法中。但无论采用何种方式，都必须建立在对如下议题进行充分讨论后形成的共识之上：其一，国际商事仲裁取证程序的价值和理念；其二，国际商事仲裁取证规则与国内仲裁取证规则的关系；其三，国际商事仲裁取证规则与国内民事诉讼法取证规则的关系。“成文化”与当事人意思自治对灵活性的要求是不冲突的。事实上，被编纂的规则比编纂前的“最佳实践”更容易被识别和理解，进而更方便地被选择和适用。

意思自治的本质在于当事人“造法”，但一旦此种合意正式并入仲裁程序（通常表现为将合意固定为合同条款），则该种意思表示从意思自治领域上升为强制性要求。例如，IBA取证规则如果被正式并入仲裁程序，那么“软法”就转变成了“硬法”，根据《纽约公约》第五条第一款d项，在仲裁协议中明确约定仲裁程序适用IBA取证规则的情况下，错误适用了该规则，可能会导致仲裁裁决被拒绝执行。此时的司法监督，本质上是对当事人意思自治的一种司法确认和保障。同时，为了防止过度强调意思自治而破坏仲裁裁决的确定性和有效性,很多国家都通过成文法或判例表明不是所有的违背当事人意思自治的行为均会导致仲裁裁决被撤销或拒绝执行,比如我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十条：“仲裁法第五十八条规定的‘违反法定程序’是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。”

三、仲裁庭自由裁量与取证

有学者认为，商事仲裁应严格遵循“谁主张、谁举证”的举证原则，仲裁庭的调查取证无异于为“一方增加胜诉的砝码，从而丧失仲裁庭的中立性”，换言之，仲裁庭主动调查取证与其中立地位不相称。但在某些情况下，当事人可能缺少取证经验、或取证存在客观困难、或当证据不利于己时某一方当事人欠缺取证的积极性，此时如果仲裁庭完全置身事外，就可能忽视对案件结果有重要影响的关键性证据，不利于实现仲裁公平公正的价值目标。因此，仲裁庭的中立地位不应理解为消极不参与，而应理解为仲裁员不得为任何一方当事人谋求不当利益。裁判者的调查取证权应当适当受限而不得滥用是当今仲裁文化的一种共识，主要体现在仲裁庭取证启动的条件和取得证据的使用方面。在仲裁庭的自行取证问题上，集中体现了两大法系的认知差异。在英美法系国家诉讼制度中，“庭审以当事人为中心，采取辩论模式，法官只是庭审的组织者，而非主导者，没有主动搜集调查证据的权力，而是当事人提供什么证据，法官就审查什么证据”；而在大陆法系国家，“庭审以法官为中心，采取法官职权主义模式。法官除审查当事人提交的证据外，在认为有必要时还可以主动查明案件证据与事实”。我国司法历来提倡“以事实为依据，以法律为准绳”，强调实体公正，更偏向大陆法系传统。对于国际商事仲裁而言，虽然独立于诉讼，但不可避免地受本地法律传统之影响。许多国际、国内仲裁证据规则均赋予了仲裁庭自行取证权，例如我国《仲裁法》第四十三条第2款“仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集”；美国《统一仲裁法》第7条、德国《民事诉讼法典》第1042条第4款等均有类似规定。从文意角度解释，《仲裁法》第四十三条中的“认为有必要”、“可以”等表述，表明仲裁庭自行取证，是一项权利，而不是义务。

我国于1987年加入《纽约公约》，因此，《纽约公约》成员国国际商事仲裁裁决在我国的承认与执行，基本依照我国《民事诉讼法》与《纽约公约》的相关规定进行审查。在关于申请人艾仑宝棉花公司与被申请人宁波雅戈尔国际贸易运输有限公司申请承认和执行外国仲裁裁决一案中，最大争议点为本案双方当事人之间有无仲裁协议，为此需要判断三份购销协议上的印章是否真实。双方当事人均没有就该证据的真实性进行有效证明，而仲裁庭根据“三份棉花协议中雅戈尔公司的印章与雅戈尔公司提交仲裁庭的文件上所加盖的印章非常近似”，作出认定仲裁协议有效的论断。最高院驳斥了这一论断，认为上述两种文件上的印章存在明显差别，不能证明仲裁协议上的印章的真实性。这个案件表面上争点为仲裁协议的效力，但实际上可归结到如何获取证据以证明仲裁协议效力。回顾案情，当艾仑宝提交三份购销协议后，雅戈尔提出协议上印章是伪造的，仲裁庭为探查印章的真实性，委托了律师出具专业意见，律师意见为“这一问题应由仲裁庭进行审查”。事实上，鉴定印章的真伪，需要专业鉴定技术人员，实非律师所能胜任。在本案中，如果仲裁庭效仿法院，严格遵守中立地位，则不需承担任何的取证义务，完全根据证据的证明责任分配来裁判，例如艾仑宝公司提交了协议证明其与雅戈尔公司之间存在仲裁协议，此时证伪的举证责任就在雅戈尔公司，本案当事人之间是否存在有关取证规则的约定从现有的公开资料中无法得知，但如果将本案作为“模拟案例”，适用IBA取证规则，此时雅戈尔公司至少有如下几种选择：一，通过印章鉴定、专家证人等方式自行取证；二，提出异议并说明无法取证的理由；三，如果需要从非仲裁当事人的个人或组织处获得某些文件材料证据，则可以请求仲裁庭协助取证。需要注意的是，第三种做法有数个附加条件，一是取证对象为非仲裁当事人的个人或组织，二是当事人无法自行获取证据，三是在仲裁庭规定的期限内提出申请，四是需向仲裁庭提出书面申请并符合第3条第3款出示请求的内容，五是仲裁庭认为该证据与案件相关且对结果具有重要影响，六是取证方式应符合法律规定。此外，根据IBA取证规则第3条第10款，仲裁庭也可以决定自行取证，但也有数个限制条件，例如必须符合IBA取证规则第3条第4至第8款的要求，并且不存在第9条第2款的异议情形等。可见，仲裁庭在取证程序中的主观能动性并不是随意的，而是受到严格限制的。仲裁庭取证权利和义务的范围和边界在规则层面付之阙如，在实践层面也仍存在诸多争议，但在本案中，至少可以认定仲裁庭的主要失误是既没有严格依照举证责任的事后分配作出仲裁协议印章真伪不明因此协议无效的裁判，也没有在决定自行取证后通过专业鉴定的方式辨明真伪、查清事实，没有尽到自行取证的责任。

我国国际商事仲裁中的仲裁庭取证，在实践中往往难以实现，除了仲裁的民间化、契约性本质决定了仲裁庭不具有公检法的强制力，甚至国内大多数仲裁机构都没有对仲裁庭的调查取证权作出明确规定。中国国际经济贸易仲裁委员会2005年仲裁规则第三十七条、2012年仲裁规则第四十一条均规定了“仲裁庭自行调查”，内容基本类似，唯一不同的是，仲裁庭自行调查的证据，不再申明需由仲裁委员会秘书局转交。这处细节改动旨在强化仲裁庭在个案中的独立地位，减少仲裁机构对仲裁程序的介入，符合目前国际商事仲裁的发展趋势。但这些仅是原则性规定，对于仲裁庭取证的启动条件、方式、范围、保障等均没有提及。目前对此规定较为详细的规则文本，例如郑州仲裁委员会仲裁规则第三十七条，也仅仅是照搬了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条，尽管如此，联系本文关于“成文化”的讨论，该规则细化了仲裁庭取证制度，是有其积极意义的。

除仲裁庭自行取证权之外，国际商事仲裁临时措施的决定权也是仲裁庭自由裁量权的或有内容，它是指在国际商事仲裁程序开始前或进行中，根据一方当事人的申请，仲裁庭或者法院有权对另一方当事人的财产、持有的证据等决定临时性强制措施的一种权力。国际商事仲裁临时措施涉及管辖权的分配（主要存在于法院和仲裁庭之间，目前的最新发展是法院与仲裁庭共享临时措施发布权的“平行模式”）、临时措施的承认与执行、发布临时措施的条件以及临时措施的担保等问题。我国《民事诉讼法》第八十一条第1款：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”《仲裁法》第六十八条规定：“涉外仲裁的当事人申请证据保全的，涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院。”可见在我国，法院在民事诉讼中具有主动发布实施临时措施的权力，但仲裁庭并没有此种权力，甚至向法院递交申请的主体都限定为“仲裁委员会”而非仲裁庭，这与鼓励仲裁庭独立自主处理案件的国际潮流相悖。许多国际商事仲裁现存规则和通行做法都在强调仲裁庭的主观能动性，强调仲裁庭对于仲裁程序的掌控力，这一理念对于实现仲裁独立于诉讼的经济高效价值具有深远意义。

虽然目前我国相关立法比较滞后，但一些仲裁机构开始重视证据保全制度的完善，例如中国国际经济贸易仲裁委员会2015年仲裁规则第二十三条，第1款仍然规定仲裁委员会有义务转交当事人的保全申请，同时第3款又规定了仲裁庭有权采取临时措施以及要求申请方提供担保，但没有提及临时措施发布的条件、无法执行时的救济等等。更加大胆创新的规则文本是2014年5月1日开始施行的《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》，其第三章详细规定了临时措施制度。在申请时间方面，涵盖了仲裁前、仲裁中，以及仲裁案件受理后至仲裁庭组成前；在保全种类方面，包含了财产、证据和行为保全；在管理主体方面，强调了仲裁委员会的管理责任，仲裁委员会可以决定将申请提交仲裁庭、紧急仲裁庭（仲裁委员会有权决定是否成立紧急仲裁庭）或法院处理，紧急仲裁庭或仲裁庭作出的临时措施决定，应当署名并加盖仲裁委员印章（此项规定是否表示仲裁委员会有对临时措施决定的审查权？）；在申请条件方面，提出了书面申请内容的要求，以及符合执行地有关法律规定。总体来说，该规则体现了国际商事仲裁临时措施在中国的最新发展，但仍有很多不足之处。对国际商事仲裁证据保全制度的详细阐述请参考本文第四章第二节。

第四章  国际商事仲裁取证的司法协助

一、国际商事仲裁法院协助域外取证制度

现代国际贸易跨国性特征明显，一宗交易的人员、设备、资本等要素往往涉及到多个国家和地区；而且国际商事仲裁的仲裁地往往是与双方当事人无实质联系的中立第三国，实际仲裁程序进行地也不一定与仲裁地重合，这样的情形导致仲裁案件中的关键证据极有可能位于他国，从而带来了域外取证的问题。另一方面，仲裁的契约性本质也决定了仲裁庭对案外第三人控制下的证据，尤其是位于另一司法主权领域内的证据，无强制取证权力。

从我国的立场来看，国际商事仲裁中的法院协助域外取证包含两种情形：一种是我国法院协助我国仲裁机构受理的国际商事仲裁案件进行域外取证，另一种是我国法院协助外国国际商事仲裁案件在我国进行取证。以国际、区际的划分方式，还可以进一步区分为我国与港澳台之间的法院取证协助，以及与非港澳台国家之间的法院取证协助。在民商事诉讼层面，目前我国进行域外取证司法协助的主要法律依据有《海牙取证公约》、我国缔结的双边司法协助条约或领事条约，以及我国《民事诉讼法》及其司法解释，但现有立法对仲裁的域外取证问题几乎没有提及，似乎成为了“法律真空”。

既然缺乏直接相关的一手研究资料，不妨从诉讼的司法协助取证制度，以及仲裁中涉及司法协助的其他制度入手进行对比分析。关于港澳台的民商事案件调查取证的司法协助，2001年之前，各法域间互相调查取证的活动主要是以非正式的民间途径展开的，目前内地与港澳台之间的取证司法协助并不存在统一的路径和处理方法。香港回归后，内地与香港无法适用之前的《海牙取证公约》，也未就域外取证问题作出统一的安排。与台湾地区更是囿于政治问题缺乏相关的沟通。相较而言，内地与澳门之间开区际取证协助正式合作之先河，于2001年达成了《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件互相委托送达司法文书及调取证据的安排》。对于非港澳台的国际商事仲裁案件域外取证，我国虽然是《海牙取证公约》的成员国，但由于我国法律并没有规定仲裁也可以适用此公约，因此我国国际商事仲裁案件的仲裁庭或当事人均无权向法院申请域外取证协助，但如果外国仲裁通过当地法院请求我国法院协助其取证，我国法院负有提供此种协助的国际义务。如此一来，就对我国国际商事仲裁造成了实质不公，削弱其竞争力。有学者探讨过适用《海牙取证公约》的可行性。虽然该公约第一条通过申明仅适用于“司法行为”、“司法程序”，从而明确排除了仲裁的适用。但海牙国际私法会议特委会在2003年“结论与建议”中指出“特委会注意到了依据某些成员国国内法，《海牙取证公约》被适用于仲裁程序中的域外取证问题，但特委会强调，在一缔约国仲裁程序中发生的域外取证请求只能由该国的相关司法机构提出。”但我国并没有根据此种途径进行司法协助的法律依据，况且这种途径必须经手两国的司法机关，比较繁琐，耗时耗力。

由于国际商事仲裁裁决的承认与执行也涉及司法协助，可以将其与协助域外取证进行对比研究。《民事诉讼法》第二百八十条第2款和第二百八十三条，分别规定了我国涉外仲裁裁决与外国仲裁裁决的承认与执行均应当由当事人直接向有管辖权的外国法院或我国法院申请承认与执行。横向对比其他国家国内法对于法院协助仲裁取证的相关规定，德国《民事诉讼法典》第1050条规定：“仲裁庭或者当事人征求仲裁庭同意，可以请求法院协助取证或者采取其他仲裁庭无权实施的司法行为。除非法院认为该请求不应采纳，法院应依照取证或者实施其他司法行为的规则执行这一请求。仲裁员有权参加任何取证的司法活动并提出询问。”实际上，包括德国在内许多国家的法院协助制度都是对《示范法》第27条这一框架性规定的借鉴和细化。总体而言，由于牵涉司法主权、国家安全以及其他影响公共利益的问题，各国对本国法院协助他国仲裁案件取证均持保守态度，而且几乎没有明文规定。

我国国际商事仲裁取证领域的司法协助可以考虑参照这些规则，淡化司法机关的作用，突出仲裁庭的主观能动性，例如可以仅将提请被申请国司法机关协助作为取证受阻时的救济措施，强调事中与事后监控，弱化事前掌控。这不仅仅是仲裁自治的要求，也是为了防止仲裁程序出现不必要的拖延。当然，制度设计必须有法律支撑。从规则层面完善我国国际商事仲裁域外取证制度是众望之所归。参考本文第二章对于“仲裁诉讼化”的有利解释（即诉讼制度对于仲裁的发展有其借鉴意义和积极作用），无论是协助我国仲裁域外取证还是协助外国仲裁在我国境内取证，首先需要制定的是一套系统的、自洽的、将先进的立法理念成文化的民事诉讼取证制度，因为“很难想象，在民事诉讼程序中，当事人获取证据的权利仍然缺乏程序保障的情况下，法院会对仲裁中当事人的类似权利提供充分的保障”。对于协助他国仲裁案件在本国取证问题，目前来看，未来可能的发展方向：一是将民商事诉讼案件的相互协助取证条约推广适用于仲裁，二是通过重新与他国签订专门性双边或多边条约，进行小范围、小规模、严格控制下的尝试性合作。

二、国际商事仲裁证据保全制度

证据的保存是取得证据的前提，也可以说证据的保存“既是证据收集过程中的一个环节，也是证据收集的一种特殊形式”。“从广义上讲，法院协助国际商事仲裁取证包括证据保全措施。证据保全是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，仲裁庭或法院依据当事人的申请或依据职权采取一定措施对证据加以固定的取证措施。”

我国《仲裁法》第四十六条以及六十八条（适用于涉外仲裁）分别规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院”，以及“涉外仲裁的当事人申请证据保全的，涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院”。结合《民事诉讼法》第八十一条第2款：“因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。”该条文并没有界定此处的“仲裁”是指国内仲裁还是国际仲裁，因无相反说明，推定适用于包括国际商事仲裁在内的所有仲裁。分析法条，可归纳要点如下：涉外商事仲裁证据保全申请条件为“在证据可能灭失或者以后难以取得”，当申请期间为“仲裁过程中”时，申请主体是“当事人”，申请受理机关为“证据所在地的中级人民法院”，而且申请递交主体必须为“仲裁委员会”；当申请期间为“申请仲裁前”，申请主体为“利害关系人”（这一概念无立法解释，有待进一步澄清），申请受理机关为“证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院”。

仲裁证据保全是审查权、裁决权、实施权的有机统一体，审查权和裁决权可统称为发布权。根据这种划分方式，世界上存在三种权力分配模式：仲裁专属权力、司法专属权力，以及司法和仲裁均有权发布证据保全措施。我国采用司法专属权力模式，仲裁庭既无证据保全的审查权、裁决权和实施权，也无权作为申请主体主动向法院提请证据保全，这极大地限制了仲裁庭的主观能动性。国际商事仲裁中的证据保全属于一种临时措施，2006年修订的《示范法》，新增第四A章有关临时措施和初步命令的规定，其中第1节第17条第2款（d）明确赋予仲裁庭下令采取临时措施的权力，规定其可以采用裁决书或另一种形式的短暂措施命令一方当事人“保全对解决争议可能具有相关性和重要性的证据”，此种证据保全权有两个必要性附加条件：当事人无相反约定和经一方当事人请求，以及一个可选性条件——仅在仲裁庭认为适当时适用，仲裁庭根据比例原则衡量采取证据保全措施的必要性和合理性。类似规定可见伦敦国际仲裁院2014年仲裁规则25.1（ii）、斯德哥尔摩商会仲裁院2010年仲裁规则第32条等。许多国家在仲裁立法中也确认和保障了仲裁庭临时措施的发布权和实施权。例如2011年法国《民事诉讼法典》第1468条第1款：“仲裁庭可以向当事人下达其所认为适当的保全措施或临时措施命令并为采取此种措施设定条件，且如果必要的话，仲裁庭可以对此种命令附加处罚。但是，只有法院可以命令采取保全扣押和司法担保。”德国《民事诉讼法典》第1041条第1款规定：“除非当事人另有约定，仲裁庭经一方当事人的请求，可以命令对争议的标的物采取仲裁庭认为必要的临时保全措施。仲裁庭可以要求任何一方当事人对此等措施提供适当的担保。”可见，虽然法国与德国仲裁法对于仲裁庭是否有权力附加处罚以及要求担保，有相当不同的处理，但它们均赋予仲裁庭发布临时措施的权力。

根据以上德国与法国民事诉讼法的对比，应当认识到，不同的国家和地区，即使均认可法院和仲裁庭共享发布和实施临时措施的权力，其种类、范围以及救济措施也极可能不尽相同。以设定保全扣押和司法担保为例，有的国家规定仲裁庭有临时措施命令的发布权、附加处罚权，但只有法院发布的命令才有强制执行力，如上文提到的法国《民事诉讼法典》第1468条第1款；有的国家并不限制仲裁庭自行采取临时保全措施，赋予法院的命令较高的强制力，也是为了保障仲裁庭的命令能够得到有效执行，例如德国《民事诉讼法典》第1041条第2款：“法院经一方当事人请求，可以准许执行本条第1款所规定的措施，除非已经向法院申请相应的保全措施。为了执行该措施，如有必要法院可以重新作出保全的命令。”《示范法》第17H条第1款规定了仲裁庭发出的临时措施应当被确认为有约束力，但如果希望临时措施具有强制执行力，还应向有管辖权的法院提出申请。

如果认为德国与法国的做法过于激进，不适应中国国情，那也可考虑其他替代措施，例如允许仲裁庭发布指导性程序令，虽然该程序令也许并没有强制执行保障，但通常来说，当事人为了避免给仲裁庭留下负面印象可能会予以配合；此外，仲裁庭还可以通过作出不利推定来督促当事人执行程序令或承担举证不力的责任。采用这一立法技术的典型例证可见IBA取证规则第9条第5、6款，如果一方当事人对于某出示文件资料或提供其他相关证据的请求，未及时异议、未合理解释、未能出示或提供，则仲裁庭可以推断此文件材料与该方当事人的利益相悖。当然，进行不利推定也有其局限性，例如无法解决案外第三人持有证据这种情形，完全基于“自由心证”而非事实证据的不利推定也提高了误判的可能性。结合前文对于“成文化”的讨论，为了避免过于自由的心证所带来的风险，重视证据，强调取证，推动取证规则的成文化进程，应成为我国国际商事仲裁发展的主要方向之一。

第五章  国际商事仲裁取证的司法干预

本文第一章中所介绍的我国商事仲裁的“国际”、“国内”双轨制，尤其体现在对仲裁裁决的司法监督范围上。对于涉外商事仲裁裁决，司法审查范围规定在《民事诉讼法》第二百七十四条第1款，此处采用了完全列举式立法技术，将涉外商事仲裁裁决的司法审查限缩于程序性事项。这与包括《纽约公约》在内的国际通行做法是一致的。结合本文第三章对于国际商事仲裁价值与目标的探讨，如果司法审查的范围延及实体法问题，则“无异于使仲裁程序从属于法院的诉讼程序，同仲裁程序的终局性相抵触”，可能导致纠纷解决期延长、成本攀升、仲裁裁决效力的稳定性受损，并最终损害我国仲裁的信誉。

尽管我国目前对于国际商事仲裁的司法审查限缩于程序审查，但是否代表不存在问题了呢？实证研究表明仲裁证据规则（包括仲裁取证规则）的认识和实施问题已经成为了我国仲裁裁决获得认可与执行的重大阻碍。北京市第二中级人民法院1996至2010年间撤销仲裁裁决的理由中，“裁决所根据的证据是伪造的”以及“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据”分别占撤销案件总频数的5.48%和13.70%。不仅如此，在法院裁定程序违法的具体事由中，“证据未当庭出示并质证”及“仲裁庭未履行自行收集证据的程序”分别占有44.83%和3.45%的比例。其中，“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据”与“仲裁庭未履行自行收集证据的程序”这两项撤销事由均与取证制度有密切联系。本章从取证角度，重点论述法院在对国际商事仲裁进行司法审查时较常援引的正当程序原则、公共政策原则以及强制性规定等事由。

一、取证与正当程序原则

各国仲裁法一般都涉及证据事项，但为了避免限制国际商事仲裁的灵活性与效率，加之取证是一个注重实际操作的程序性事项，通常而言各国的仲裁立法不会对取证事项作过多的限制，“仲裁中的正当程序往往是一种最低的程序标准”。正当程序（也被称为自然公正原则），是指所有法律系统中有关人权的不允许通过合意加以减损的基本要求和准则。国际商事仲裁中的正当程序原则，其主要内涵在于当事人获得“陈述案情和公平对待的权利”。这一理念在《示范法》中体现为“当事人被平等对待，以及被给予充分陈述的权利”；而在1999年和2010年两个版本的IBA取证规则中，这一原则的表述则经历了一个蜕变的过程。在1999年IBA取证规则中，取证应当遵循的原则是：“每一方当事人在任何证据听证会前的合理时间内都有权获知其他当事人所依赖的证据。”到2010年版则为：“每一方当事人均应诚实守信，并有权在任何证据听证会或有关事实或实体的任何决定作出前的合理时间内获知其他当事人所依赖的证据。” 这一条文有两个改变值得关注。首先，增加了“诚实守信”的表述。取证程序要求当事人自觉遵守正当程序的要求，不恶意拖延程序，不为对方当事人造成不必要的、过度的经济损失或精力损耗，但实际上，这个过程是很难加以监督控制的，IBA取证规则对此的解决方案之一就是引入了传统民法的“诚实守信原则”。为了给这个看似虚无缥缈的原则找到“落脚点”，2010年IBA取证规则还新增了第9条第7款：“如果仲裁庭认为一方当事人在取证程序中缺乏善意，仲裁庭除采取本规则所规定的其他措施之外，还可在决定仲裁费用（包括任何因取证而产生的或与取证有关的费用）的分担时对该情形予以考虑。”结合规则全文，这里的“其他措施”应包括仲裁庭自行取证，或是对无正当理由没有提供合理证据的当事人进行不利推定等等。这样一来，仲裁庭就能够通过费用分担的裁量权来平衡双方的权益。其次，1999年IBA取证规则对于该条文的表述为“每一方当事人在任何证据听证会前的合理时间内都有权获知其他当事人所依赖的证据”，2010年版本则在“任何证据听证会”后增加了“或有关事实或实体的任何决定作出前”这一表述，更加严谨科学地表明“证据听证会”并不是处理证据事项的唯一方式。这一改变也可以被理解为，IBA取证规则并不再拘泥于英美式的面对面、对抗性的证据开示制度，而是强调了取证方式的灵活性。

除当事人或仲裁庭无正当理由地违背约定的取证规则可能会导致对正当程序或公平原则的违反外，仲裁庭不适当地行使自由裁量权也有可能妨碍裁决的执行。但实际上，法院对于违反正当程序的判定都比较谨慎。例如在嘉瑞航运股份有限公司（以下简称“嘉瑞公司”）申请执行四川北方沁园生物工程有限公司（以下简称“沁园公司”）航次租船合同纠纷案中，嘉瑞公司于开庭后的2012年11月26日将一份英国判例作为证据，与代理意见一并提交给仲裁庭；沁园公司于2012年12月7日向仲裁庭提交书面补充代理意见，认为嘉瑞公司提交的英国判例不能作为证据使用；仲裁庭于2012年12月17日作出仲裁裁决，直接援引了该英国判例，且未提及沁园公司的反对意见。对于本案，湖北省高级人民法院形成了两种意见：多数人认为依据《中国海事仲裁委员会仲裁规则》第六十二条第1款、第三十八条第2款，本案仲裁庭“未公平、公正地对待沁园公司，未给予沁园公司陈述和辩论的合理机会”，因此应不予执行；少数人持相反意见。最高院支持了少数人的意见，并给出了进一步解释，主要理由有三点：第一，由于上述英国判例是嘉瑞公司在仲裁庭开庭之后提交的，沁园公司在收到仲裁庭寄送的英国判例后并未就质证问题提出异议，而是针对该英国判例向仲裁庭提交了补充代理意见，这种行为说明其已经认可书面质证，而之后沁园公司继续参加仲裁程序的行为应当视为其放弃提出异议的权利；第二，虽然仲裁庭在裁决中没有提及沁园公司关于本案不能适用英国判例的主张，但沁园公司实际上已经对该问题提交了书面代理意见，说明仲裁庭已经给予其陈述和辩论的机会；第三，裁决中没有提及沁园公司的反对意见并不会对裁决结果造成实质性影响。

最高院的批复意见客观上与2011年法国《民事诉讼法典》第1466条的规定基本一致：“对于某一不当行为，如果当事人已经知晓，且没有正当理由，未能以适时的方式就此向仲裁庭提出异议，则应视作其已经放弃了行使此种异议的权利”。但要指出两点：其一，“沁园公司继续参加仲裁程序的行为应当视为其放弃提出异议的权利”这一逻辑值得推敲，如果当事人就某一程序问题产生争议时必须通过中止参与程序来保障自身利益，那么实质上就是在鼓励当事人在形势不利于己时拖延程序；其二，仲裁员的自由心证并不是不加约束、任意而为的，而且仲裁员应尽量使心证过程公开。我国学者对自由心证的一般理解为“对证据是否有证明力以及证明力的大小，法律不预先作出规定，而由法官根据内心确信去自由判断证据，从而认定案件事实”，而自由心证公开则是通过将审查证据、认定事实的过程显化，使人们通过对程序正当性的认可建立起对于结果真实性的信赖。裁判理由公开，则是这一理念最直接有效的体现。在本案中，虽然仲裁庭未在裁决中回应沁园公司反对将英国判例作为证据的意见，并没有对本案结果产生重大影响，不属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第二十条“违反法定程序可能影响案件正确裁决”的情形，但是采纳英国判例作为证据，到底是仲裁庭在取证过程中的疏忽，还是经过考量后严谨采证的结果，是需要仲裁庭加以说明的，如此一来，可以规避由此产生的争端，促使仲裁裁决快速、顺利地执行。

二、取证与公共政策原则

当事人的意思自治和仲裁庭的自由裁量都不应当是无限制的，都应当遵守仲裁地法律、执行地法律以及案件准据法的强制性要求，不侵害第三人利益和社会公共利益。《纽约公约》列举了拒绝承认与执行外国仲裁裁决的“5+2”种理由，除当事人无行为能力、仲裁协定无效、适当程序等具体事由外，还有两项需要在个案中具象化的原则性理由，即可仲裁性和公共政策。该公约第5条称“公共政策作为一国重大利益的维护者，是一国利益转让的底线”。这一原则主要应用于涉外仲裁的司法审查领域，即外国仲裁裁决在我国的承认与执行、我国涉外仲裁裁决在外国的承认与执行以及我国涉外仲裁裁决的撤销等方面。我国立法对此兼有“社会政策”、“社会公共利益”、“公共秩序”等数种表述，其含义是基本等同的。但如何解释“公共政策”，却是一个理论和实务难题。

我国《仲裁法》第五十八条第3款规定“人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销”，但根据体系解释，该法条仅针对国内仲裁裁决的撤销，不予执行涉外仲裁应适用《仲裁法》第七章第七十一条，即参照《民事诉讼法》第二百六十条第1款。此处问题有二：其一，《民事诉讼法》已于2012年修订，法条数量、内容和次序都发生了改变，法律之间的交叉互引就出现了错误，此处可推定为对应2012年《民事诉讼法》第二百七十四条；其二，“人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行”是规定在民事诉讼法第二百七十四条第2款，而非《仲裁法》第七十一条中所称“第1款”。但无论学界如何“合理推断”，法律文本并未明确纠正这一错误，因此，从法理上看，我国以公共政策为由进行涉外商事仲裁的司法审查，是没有法律依据的，这就失去了讨论取证制度中公共政策如何规定和应用的基础。目前来看，如果法院认定取证程序违反了公共政策要求，意欲判定撤销或不予承认与执行该裁决，在现存立法中寻找相关法律依据，只能先根据《仲裁法》第七十三条援引民事诉讼法相关规定，再援引其中可以作为法律依据的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零六条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条，即以严重侵害他人合法权益和违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。但这样的法律解释，过于繁琐，并且合法性存疑——民事诉讼法司法解释在国际商事仲裁中的适用是否有法律依据，以及民事诉讼过程中的证据采纳标准是否能够用以审查国际商事仲裁的可执行性等等，都需要进一步论证。实际上，比起国内仲裁，公共政策原则在国际仲裁中更有用武之地，目前的司法实践也不乏适用公共政策拒绝涉外仲裁裁决承认或执行的案例。此处立法之疏漏谬误，应尽快矫正补足。

联合国国际贸易法委员会曾经发布了一批与《贸易法委员会仲裁示范法》有关的法规判例法，其中判例599河北进出口公司诉Polytek工程有限公司案可以帮助我们理解取证程序所涉公共政策原则在实践中的运用。案情摘要：中国国际经济贸易仲裁委员会内部组成的一个仲裁庭应被告Polytek公司的要求并由被告负担费用，同意指定有关专家对上诉人河北进出口公司制造的设备进行检查，但未向被告发出检查通知，因此被告在检查时没有在场，仲裁庭庭长在检查时到场。后仲裁庭根据专家报告作出了有利于上诉人的判决。被告认为上诉人的技术人员与仲裁庭庭长存在私人函电往来，而且被告没有适当的机会来陈述自己的案情，这违背了自然公平的原则，根据香港《仲裁条例》第四十四条第3款，执行该裁决将违反香港的公共政策。香港上诉法庭对此指出：首先，对于《纽约公约》第5条第2款（b），或是《仲裁示范法》第36条第1款（b）（二）中的“公共政策”，必须作狭义解释，只能在“违反执行国的基本道德和公正概念”时得以援引，本案不符合这一条件；其次，被告在收到专家报告副本后从未表明对该报告或是仲裁庭中立性的任何异议，因此不能认可其未获得陈述意见的恰当机会。本案对“公共政策”的限缩理解与我国最高院在司法案例中确立的标准是一致的。如果遵循最高院所确立的以“承认与执行仲裁裁决的结果是否违反公共政策”，而非“裁决推理的方法或仲裁裁决表述的内容与中国法律不一致”为标准，再加上所采用的唯一性标准（即如果案件存在其他拒绝承认与执行的理由，则不讨论公共政策问题，体现了公共政策运用的谦抑性），那么在司法审查领域，取证问题仅作为一种通往案件结论的程序性手段，通常不会直接导致公共政策的适用。

谈到公共政策，就需要提及另一个紧密相关的概念——强制性规定。无论是1999年还是2010年版本的IBA取证规则，均规定了无论是当事人的约定还是仲裁庭的决定，都不得与当事人或仲裁庭决定的案件准据法的强制性条款相抵触。强制性规定与公共政策原则在本质上有很多相似之处，例如都可以由内国法院无视仲裁案件中合同的准据法而直接适用，二者的目标都是为了“维护本国基本价值观念、行为准则和法律秩序不受侵犯”。但二者也并不是完全等同的，在2010年路易达孚商品亚洲有限公司申请承认和执行国际油、种子和脂肪协会作出的第3980号仲裁裁决案中，最高院的批复中有如下表述：“本案仲裁员认为中国的法律法规的规定与实践中的适用存在明显差距，但该错误认识并不会导致承认与执行该仲裁裁决违反我国公共政策。”由此可以看出，违反法律强制性规定与违背公共政策原则是两个相互独立的不同事由。

结  论

本文主要通过对IBA取证规则的深入研究，总结、剖析了国际商事仲裁取证规则与实践的国内外发展趋势存在的三大范式化特征——“成文化”、“趋同化”以及“诉讼化”。

国际商事仲裁的灵活性不仅不能通过“去成文化”来实现，而恰恰是通过科学设计的规则体系加以保障的。取证规则作为仲裁程序法的重要组成部分，应当在立法改革中加以体现，至少应当申明国际商事仲裁相对于民事诉讼法的独特价值与目标。仲裁机构和仲裁从业者则应当加强以IBA取证规则为代表的国际通行取证规则的学习与了解，可以根据个案情况，为当事人公正、经济、高效地获取证据、解决纠纷提供“程序性选择菜单”。

未来国际商事仲裁取证规则和实践会更加统一吗？笔者的回答是：是，也不是。一方面，国际贸易发展的内在需求促使国际商事仲裁领域的参与者们消除冲突、达成共识，使得当事人能够在一个符合公平正义要求的取证规则框架下高效而经济地定纷止争。但另一方面，国际商事仲裁取证规则的成文化也不能逾越“保持仲裁灵活性”这一限度，况且不同法律传统的影响也将长期存在，要给当事人和仲裁庭留有根据具体案件具体情况进行选择的余地。不同国家、仲裁机构和国际组织所制定的取证规则客观上形成了一种相互借鉴、相互竞争的态势。本文将IBA取证规则1999年和2010年版本进行了对比，归纳了该文本修订的七个要点，这些改变是对于国际商事仲裁“趋同化”方向的绝佳例证。

仲裁“诉讼化”的担忧在不同法系不同国家具有不同的涵义，对于该问题的探讨不能脱离具体情境。在我国，国际商事仲裁取证程序的诉讼化有两层含义：一是无独立取证规则，过度依赖国内民事诉讼法；二是取证程序的进行和效果依附于国家司法机关保障实施与审查监督。对于前者而言，在警惕诉讼对国际商事仲裁的同化之外，还应当以一种互利共赢的视角来理解二者之间互相借鉴学习的必要性。对于后者而言，缺乏司法审查的法律依据以及成文标准是我国国际商事仲裁发展的一大障碍，而且对于“正当程序”、“公共政策”等抽象概念的定义需要在更多的实务案例中进一步加以厘清。

总体而言，我国的国际商事仲裁取证程序总体呈现出成文化程度低、诉讼化倾向严重的特点。在仲裁实践中，对类似IBA取证规则的国际性取证规则范本不够重视，实际引用率低。我国仲裁若希望建立国际声誉、竞争国际仲裁业务，就应当重视国际商事仲裁取证规则的完善和实践创新。

参考文献

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作者：牟可，浙江大学法学学士，中国政法大学法学硕士在读。联系方式：17888831165

邮箱：mukecn@163.com