论主合同仲裁协议对担保合同的效力 ——以142份裁判文书为分析对象

更新时间：2018-12-10 11:07:03  关格格 编辑：lianluobu  点击次数：2530次

摘要：主合同仲裁协议能否适用于从合同这一问题的判断标准应回归仲裁制度最基础的意思自治原则，充分尊重当事人意思，以从合同当事人的适用合意作为判断标准。在确定路径上遵循或仲裁庭或法院的确定路径，以及依据《仲裁法》第五十八条第一款第（一）、（二）项申请法院撤销仲裁裁决为事后救济。

关键词：仲裁协议效力主合同从合同意思自治

 

一、问题的提出

从合同在传统理论中被认为是主合同的附丽，具有从属性。其从属性理论根植于主从法律行为理论之中。主从法律行为理论将民事行为之间的关系构建为其划分标准，并据此将民事法律行为划分为主法律行为和从法律行为。从法律行为以主法律行为的存在为基础而存在，担保合同就是典型的从法律行为。其从属性具体到合同相对人权利义务关系中，表现为债权人通过债权债务合同、担保合同的链接而在特定的情况下得以对保证人主权利，而保证人则在特定情况下得以对债权人主张由债务人享有的权利。不同于其他任何独立合同，主合同和从合同天然具有特殊链接。

也因其特殊链接而致使其在纠纷解决中出现一些特殊的问题。比如，在主合同约定仲裁解决争议而担保合同未有约定的情况下，仲裁协议的效力是否能发生延展，对从合同有效？

此问题在学界尚未达成共识通说，存在支持、反对以及视情况而定多种观点。现行法律规范也缺乏对此问题的正面回答，少数仲裁机构的仲裁规则对此问题虽然有所涉及，但未细致规定。司法实践各地法院也持不同观点。福建省厦门市中院在裁判中，以当事人主张受融资合同仲裁协议的质押监管协议不是融资合同的从合同为由，认为其不应受仲裁协议约束，^[1]从侧面肯定了主合同仲裁协议对其从合同即担保合同的效力；广东省东莞市中院则表现出了对仲裁协议效力延展至担保合同相当严苛的态度，即使担保合同中载明“其他服务条款与主合同一致”^[2]，法院仍然不认为构成对仲裁协议的援引。

仲裁协议，作为当事人意思表示的书面协议具有独立于基础合同的特质，必须遵循意思自治的核心原则。在何种情况下有可能对其效力进行延展，使其适用于附随于基础合同的从合同，需要在检视司法实践的基础上进一步讨论。通过在无讼等法律文书检索系统上进行案例搜集，选取案件进行样本分析。希望能以此透视动态的司法实践，进一步明晰主合同仲裁协议对担保合同效力的适用标准。

二、主合同仲裁协议对担保合同生效的标准

现行法律规范对主合同仲裁协议能否对从合同适用的问题缺乏正面回应。《担保法解释》第一百二九条规定担保合同应当根据主合同确定管辖，法院普遍认为此条款仅解决主从合同的法院管辖问题，而现行法律规范中未给出具体的判断标准，法院因此在裁判中面临种种问题。此外，除了法律规范，少部分仲裁规则对此问题也有所涉及。对相关仲裁规则进行分析，大部分仲裁委在此问题的处理上，坚持了仲裁协议效力来源于当事人选择仲裁合意的立场，以当事人合意作为判断标准。

（一）现行法律规范的标准

现行法律规范在主合同仲裁协议的效力能否延展至担保合同的问题上，并未作出正面回答，也就并没有确定一个明确具体的判断标准。司法裁判中《担保法解释》第一百二十九条和最高人民法院（2013）民四他字第9号复函^[3]（以下简称《9号复函》）也常被提及，而此两者均未从正面确立一个明晰的判断标准。

首先，《担保法解释》第一百二十九条解决的是法院管辖之间的冲突，而非仲裁的管辖争议，该条确立的管辖标准不能为仲裁管辖问题所援引。通过对样本案例的分析，在确认仲裁效力和撤销仲裁裁决的案件中，《担保法解释》第一百二十九条^[4]常常被援引来对比论证在争议解决方式不一致的情况下从合同应根据主合同确定争议解决方式这一主张。但从样本分析的结果来看，虽然有67例案件中当事人均援引第一百二十九条为其主张主从合同约定的仲裁协议对彼此有效的法律依据，但在142份裁判中没有一份是以《担保法解释》第一百二十九条作为法律依据来认定主合同仲裁协议效力及于从合同的。即使法院最终可能支持其主张，但也是基于另外的理由，比如其在仲裁庭首次开庭前未提出异议视为接受仲裁管辖等。法院普遍认为该条文只能适用于确定主从合同纠纷的法院管辖，而不能在适用于诉讼与仲裁之间争议解决方式的确认。有态度更为强硬者，直接称其适用是“曲解法律”^[5]。

从法理上来分析，援引担保法解释的第一百二十九条来确定主合同仲裁协议对从合同的效力，在逻辑上确实难以自洽。对法院管辖的规定不能当然适用于争议解决方式的确认。首先，法院管辖和仲裁管辖有本质上的区别。法院管辖权是国家司法权。而仲裁管辖和法院管辖不同，其根源在于当事人选择仲裁的合意。两者具有本质上的区别不能混为一谈，关于法院管辖的规定也因此不能当然适用于仲裁管辖。担保法解释第一百二十九条是对法院在主合同和担保合同法院管辖问题上的规定，不能当然适用于仲裁管辖的确定。其次，从解释方法来看，对该条款的援引是一种扩大解释。将其适用范围从确定主合同和担保合同的法院管辖拓展至争议解决方式的确定，实质上是对法律条文进行了扩大解释。在法律规则的解释中需要慎重使用扩大解释，否则容易导致规则的扩张，而失去稳定性和统一性。

其次，《九号复函》仅仅对判断标准作了否定性规定不足以应对司法实践的需求，而且该文件属于上级法院对下级法院对业务指导性质文件难以为裁判直接援引。作为《担保法解释》第一百二十九条之外最常为当事人提及的《九号复函》，最高人民法院在其中指出：“案涉担保合同没有约定仲裁条款，仲裁庭关于主合同有仲裁条款，担保合同作为从合同应当受到主合同中仲裁条款约束的意见缺乏法律依据。”

在样本案例中，有6份裁决书引用了九号复函作为主合同仲裁协议不能适用于担保合同的法律依据，另外有13例案件的当事人援引此复函作为其主张的法律依据。考虑到《九号复函》是最高人民法院对下级法院进行业务指导的司法解释性质文件，其法源地位一直有所争议，直接出现在裁判文书的次数较少只有6次，但基本上样本案例都贯彻了《九号复函》的实质内涵，甚至在某些案例中执行了更为严厉的裁判标准，此点在后文中展开。

只是细究九号复函的措辞，最高人民法院并未直接回答仲裁协议效力的延展的问题，而是认为担保合同之所以不受主合同总裁协议的约束是因为缺乏法律依据。申言之，《九号复函》仅仅否定了主从合同是仲裁协议延展的理由，只是对适用标准作出了否定性规定。缺乏正面规定，也导致了实践种种问题的滋生，比如部分案件中的裁判标准过于严苛，只要存在主从合同关系仲裁协议就不得同时适用于二者。而这也是不符合《九号复函》实质精神的。另外，最高人民法院对下级法院的请示复函在性质上虽然属于司法解释性质文件，究其内在是最高人民法院对其下级法院的业务指导。虽然其在实践中无疑是具有指导作用的，能否成为正式的裁判法源理论中还有许多争论。法院在裁决书中直接援引复函内容作为驳回当事人请求的法律依据，似乎也有欠妥当。

通过对裁判依据的梳理，显而易见的是现行法律规则并未对主合同仲裁协议对从合同效力的问题有所回应。不论是裁判中对《担保法解释》第一百二十九条的不适用，还是《复函》中“缺乏法律依据”的表述，都没有直面这一问题。随着仲裁实践的不断发展会涌现出越来越多法律规则没有回应的问题，这是由成文法的滞后性和稳定性所决定的。我们无法回避这些问题，其解决需要进一步对法律进行分析解释和学理讨论。

（二）相关仲裁规则

根据《仲裁法》第十九条之规定，仲裁机构有权确认仲裁合同的效力。在仲裁协议效力的延展性问题的规则分析上，仲裁机构的仲裁规则充分体现了不同仲裁机构的不同观点，同样是重要的规则参考。

截止2016年我国共有251家仲裁机构^[6]，其中贸仲和银川仲裁委的仲裁规则出现了对主从合同同案仲裁的规定。

银川仲裁委的仲裁规则第十二条规定了仲裁协议效力的拓展，其第二款单独对合同与从合同之间能否发生效力拓展做了明确的规定。^[7]在主体相同这一限定下，经由主合同与从合同的附随性，该条款将仲裁协议的效力延伸至从合同。

贸仲则在其仲裁规则第十四条^[8]专门规定了多份合同的合并仲裁，将主从合同关系作为其合并仲裁的理由之一。

（三）合理标准：当事人合意

既然现行规则尚未明晰主合同仲裁协议对担保合同的效力，那么从法理上分析，仲裁协议是否对担保合同的有效应如何确认？其分析还需要返回最基本的仲裁法原则——当事人意思自治原则。

仲裁协议对从合同是否发生效力，应当以当事人是否达成仲裁合意为判断标准。申言之，主合同的仲裁协议在当事人合意的情况下，得以对从合同适用。

意思自治原则是商事仲裁的首要原则，没有当事人的提交仲裁的合意就没有仲裁程序。仲裁协议则是当事人合意的书面形式，自《纽约公约》对其确认以来，书面仲裁协议也是仲裁的重要形式要件。不论是《国际商事仲裁示范法》还是我国《仲裁法》均认可，仲裁协议应是书面的，没有书面形式的仲裁协议仲裁委不受理仲裁申请。^[9]那么，在主合同达成仲裁协议的情况下，从合同对该仲裁协议的适用同样应该基于各方当事人的合意。从合同当事人得以通过合意接受主合同的仲裁协议，而以主合同的仲裁协议为书面形式。

应当得到申明的是，仲裁协议具有独立性，这为从合同当事人的加入提供了可能性。仲裁协议的独立性作为仲裁制度的基石性原则，在仲裁制度中的作用不言而喻。该原则的基本精神是将仲裁协议视为一项独立于合同的契约，其效力不因为合同效力的有无而有所改变，具有相对独立性。仲裁协议的独立性赋予了其和基础合同对等的地位，因其不受制于主合同与担保合同之间的关系，而拓展了适应仲裁解决争议的空间。由此，主合同的仲裁协议当事人不一定要和主合同当事人完全重合，而可以涵盖从合同当事人，从而使其受到仲裁协议的约束。因此，从合同当事人只要达成了接受主合同仲裁协议的合意，完全可以视为从合同当事人接受了主合同的仲裁协议的约束。诸如，在从合同中约定“适用与主合同相同的争议解决方式”、“其他服务条款与主合同相同”或者在主合同的仲裁协议上签名等。主合同仲裁协议经由从合同当事人接受的合意而对其发生效力。《仲裁法解释》第十一条^[10]背后法理亦在此。

但在司法实践中，因明确正面标准的缺乏，法院也此并没有统一认识。部分法院事实上已经在以当事人合意为标准，比如天合光能（上海）有限公司与中国能源建设集团电力设计院有限公司管辖纠纷一案^[11]中，常州市中级人民法院认为，在双方未达成仲裁协议的情况下，不能以任何形式推定双方接受仲裁条款约束。法院采取是否达成仲裁协议为判断主合同仲裁协议能否对从合同适用的标准，其实质即是以当事人是否达成合意为标准。

而也有部分法院对《九号复函》中的否定性规则做了扩大性理解，而导致其在裁判中标准十分严苛。只要是从主合同之间均不可相互适用裁协议均，未考虑从合同当事人是否有接受主合同仲裁协议的合意。比如在东莞市亿赞宝实业有限公司、东莞尚科思工艺制品有限公司申请确认仲裁协议效力一案^[12]中，东莞市中级人民法院就认为，从合同中“其他服务条款与《厂房租赁合同》（主合同）相同”的表述，不能认定其达成了仲裁协议。缺少对当事人合意的考虑而仅仅从主从合同关系分析当然难以认定主合同仲裁协议对从合同的效力，正如前述其基础合同的关系并不能作为认定是否适用的法律依据。仲裁协议的独立性使其能容纳基础合同之外的民事主体作为其合同相对人，从合同对主合同仲裁协议的接受使得仲裁协议对从合同当事人也同样生效，主合同的仲裁协议也因此同样成为从合同的仲裁协议。该案从合同中没有约定另外的争议解决方式，也未约定法院管辖，且已经载明接受主合同提前服务条款，故应当认为其有接受主合同仲裁协议的意思表示。而仲裁协议是当事人合意的书面形式，因此主合同的仲裁协议在此条件下对从合同有效。视为主从合同各方达成了仲裁协议，当事人均得以此为提请仲裁、禁止起诉的依据。如果不以当事人的合意作为主合同仲裁协议对从合同适用的标准，则势必违背意思自治原则，有违仲裁制度的精神。前述《九号复函》强调的是在成都优邦文具有限公司、王国建申请撤裁一案中，法院没有法律依据支持其担保合同适用主合同仲裁协议的主张，换言之，最高法认为基础合同之间的主合同与从合同的牵连关系并不能构成其适用仲裁解决争议的理由。许多裁判书对此精神做了明确而十分有说服力的表述，如“主从合同分属于不同法律关系，不影响争议方式的选择”^[13]、“在法律及其解释没有明文规定的情形下，主合同中约定的仲裁条款不能当然的适用于从合同纠纷的解决”^[14]。因为仲裁对当事人的约束力来源即为当事人合意，而仲裁协议是当事人意思自治的书面形式。仲裁协议对从合同不因为其与基础合同之间是具有附随性的主从合同而适用，同样也不因此而被排除适用。

三、主合同仲裁协议对担保合同效力的确认路径

《仲裁法》为从合同当事人提供了两条仲裁管辖异议救济路径：其一，是在仲裁庭首次开庭前请求仲裁庭或者法院确认仲裁协议效力；其二，是请求法院撤销仲裁裁决。仲裁庭已依请求认定仲裁协议效力的，不得再次请求法院确认效力，而只得转而寻求第二种路径的救济；撤裁则以当事人曾在仲裁庭首次开庭前提出管辖异议为前置条件。

（一）仲裁庭审查仲裁协议对担保合同效力

在仲裁庭首次开庭前，当事人可以向仲裁庭提起管辖异议，仲裁庭有权利决定仲裁协议的效力。当事人未在首次开庭前提起管辖异议的，视为其接受仲裁庭的管辖，此时不必再审查其仲裁协议的效力。在霍钊与佛山市禅城区集成小额贷款有限公司申请撤裁一案中，仲裁庭在担保人没有提出异议的情况下已经做出裁决，而法院亦认可了其效力，即使法院认为从合同并不能经由主合同受仲裁管辖。另外，在贾晓媛等申请确认仲裁协议效力一案中，当事人在开庭当日提出异议。因其未在首次开庭前提出异议，法院根据《仲裁法》视其没有异议，而裁定主合同仲裁协议对担保合同有效。

仲裁庭作出主合同仲裁协议对担保合同有效的决定后，当事人不得再申请法院认定仲裁协议的效力。比如在山东环海置业有限公司等申请承认与执行法院判决、仲裁裁决一案^[15]中，法院根据连云港仲裁委（2012）连仲决字第177号决定书直接认定主合同仲裁协议效力延展至从合同，而没有审查。

（二）法院审查效力和司法监督

仲裁庭首次开庭之前，当事人当然同样可以申请法院确认仲裁协议的效力，但法院在确认程序中应当核实仲裁庭是否已经对主合同仲裁协议对担保合同的效力问题有所决定。而且，如果当事人在首次开庭前曾经提起过异议，不论仲裁庭是否审查主合同仲裁协议对担保合同的效力，申请法院撤销仲裁裁决。仲裁庭对未对主合同仲裁协议达成适用合意的从合同进行裁决，其裁决当然是缺乏合法效力来源的。在撤裁理由上，司法实践有细微差异。样本案件中，撤裁案件里出现的理由主要是“超范围仲裁”和“没有仲裁协议”。平舆新方医药化工有限公司等申请撤销仲裁裁决一案^[16]中，法院认为仲裁庭对没有约定仲裁条款的《最高额抵押合同》进行审理并作出裁决，为超范围仲裁；而重庆国闳建筑工程有限公司等合同纠纷一案^[17]中，法院则以其“没有仲裁协议”进行裁定。

如前述，缺乏当事人的适用合意时，在合同相对原则之下，主合同仲裁协议对担保合同当事人无效。根据《仲裁法解释》合同无效视为没有仲裁协议，不适用主合同的从合同本身也没有达成仲裁协议，因此符合《仲裁法》第五十八条第一款第（一）项的撤裁理由，即“没有仲裁协议”。但从主合同仲裁协议的视角出发，仲裁庭裁决事项超出了主合同仲裁协议约定范围，属于《仲裁法》第五十八条第一款第（二）项的撤裁理由，即“超范围仲裁”。均可作为撤裁依据。

此外，从合同当事人有接受主合同仲裁协议的合意，在一方诉至法院时，未在首次开庭前对法院提起异议的，视为其放弃仲裁协议。比如，孙启军、孙其安金融借款合同纠纷一案^[18]，在一审中，孙启军、孙其安经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃了答辩和质证的权利，亦视为其在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议，即放弃仲裁协议。

（三）确定路径的实践考察：适用混乱

司法实践中，救济程序的适用十分混乱。

首先，法院审查仲裁协议效力的程序缺乏对必要事项的确认。样本案例中，33.76%的案件在仲裁委已经受理的情况下仍然进入了法院的审查程序，而34%的案件中法院完全没有对仲裁庭是否审查仲裁协议效力，只有17%的案例法院明确确认了当事人未向仲裁庭申请确认效力或者仲裁庭未对此做出任何决定。根据《仲裁法》，仲裁庭有权认定仲裁协议效力，并且其决定是排斥法院审查权限的，法院应当对此重要程序事项进行审慎的确认，以保证其自身审查权限的合法。在中国外运股份有限公司监管合同纠纷一案^[19]中，法院在担保人提出有仲裁条款的情况下仍然受理了案件。另外，也不乏法院在确认仲裁协议效力的程序中罔顾仲裁庭的决定进行裁定。中国对外建设有限公司申诉案^[20]中，法院就在仲裁庭已经做出有效决定的情况下，仍然做出了仲裁协议对从合同无效的裁定。而北京二中院则在云南韩山机械设备有限公司申请确认仲裁协议效力一案^[21]中，认为因为贸仲已经受理该案当事人争议并驳回了韩山公司的管辖异议，因此主合同仲裁协议是否约束担保人这一问题不再属于人民法院在申请确认仲裁协议效力案件中的审查范围，因此不予审查。

另外，不同的法院对确认仲裁协议无效程序的适用范围也有不同认知。样本案例中，7%的案例中法院认为从合同当事人之间不存在仲裁协议，故不属于仲裁协议确认程序的审理范围。比如，杭州中院在周国团与厉海平申请确认仲裁协议效力一案^[22]中，因此驳回当事人确认仲裁协议对从合同效力的请求。

仲裁协议是否存在是决定程序流向的重要因素。仲裁协议存在，仲裁委得以取得管辖权受理案件，法院管辖得以被排除，而此时从合同当事人对仲裁管辖有异议，只能是基于仲裁协议效力的异议；仲裁协议不存在，仲裁委则无权管辖，法院管辖未被排除，而此时从合同当事人主张没有仲裁管辖则基于没有仲裁协议。但从合同适用主合同争议解决协议的核心问题在于主合同的仲裁协议是否对从合同有效，根据《仲裁法解释》合同无效视为没有仲裁协议，因此对从合同有效即是有仲裁协议，无效则视为没有仲裁协议。故法院不能以仲裁协议对从合同无效而以仲裁协议不存在为由，认为该问题不属于法院确认仲裁协议效力的管辖范围。

结语

主合同仲裁协议能否适用于从合同这一问题的判断标准应回归仲裁制度最基础的意思自治原则，充分尊重当事人意思，以担保合同当事人的适用合意作为判断标准。在确定路径上遵循或仲裁庭或法院的确定路径，以及依据《仲裁法》第五十八条第一款第（一）、（二）项申请法院撤销仲裁裁决为事后救济。

但该问题本质上是仲裁协议的延展性问题，仲裁协议是否有突破合同相对原则进行拓展的空间仍然需要进一步的研究讨论。现在已经有部分仲裁委员会在进行尝试，比如银川仲裁委的仲裁规则规定，主合同仲裁协议对主体相同的从合同有效。该条规定基于主合同与从合同之间的附随性，将仲裁协议的效力拓展至主体相同的从合同。

 

参考文献

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[2]葛黄斌. 担保人是否受债权人与债务人仲裁协议约束问题研究[A]. 中华全国律师协会、浙江省律师协会.中国合同法论坛论文汇编[C].中华全国律师协会、浙江省律师协会:,2010:12.