评黑龙江国际经济技术合作公司等诉蒙古仲裁案 ——以投资条约中限缩式仲裁条款的解释为中心

更新时间：2018-12-07 15:13:27  张建，郝梓伊 编辑：lianluobu  点击次数：3893次

摘要：黑龙江国际经济技术合作公司等诉蒙古仲裁案是中国投资者与“一带一路”沿线国政府解决投资条约争端的典型案件。负责审理本案的专设仲裁庭于2017年6月作出裁决，以双边投资条约中的仲裁条款仅适用于“征收补偿款额争端”为由拒绝行使管辖权。2017年9月，仲裁申请人向仲裁地法院提出申请撤销裁决的诉讼请求。基于美国所采取的限制豁免的立场，一国政府如签署仲裁条款，即放弃了在与仲裁有关的诉讼中主张豁免的权利，因此美国法院有权审理此案。根据美国法院处理同类案件的先例，如无特别约定，美国法院有权对可仲裁性问题重新审查，审查时应平衡考虑投资者与东道国的利益。

关键词：仲裁条款  征收补偿款额  投资仲裁  条约解释

 

Abstract: The case of Heilongjiang Internationa Economic &Technical Cooperative Corp. et al. v. Mongolia is one of the typical cases of investment disputes resolution between Chinese investors and the host states along “The Belt and Road Initiative”. The ad hoc Tribunal of this case rendered the award in June 2017. Considering the arbitration clause in the China-Mongolia BIT only apply to disputes involving amount of compensation for expropriation, the Tribunal declined to exercise jurisdiction over the claimant’s claims. In September 2017, the claimants filed a petition to annul the award in US courts. Based on the restrictive doctrine of state immunity which is adopted by US, when the government signed arbitration agreement, the state give up the defense of immunity during the legal proceedings arising from arbitration, so the US courts may adjudicate the case. According to the precedents which delt with the similar issues in US courts, without particular agreement, US courts may review de novo the arbitrability on the basis of balancing protection of the interests of the investors and the host states. 

Key words: arbitration clause   amount of compensation for expropriation     investment arbitration   interpretation of treaty

 

引言

一项具体的纠纷是否可以提交国际投资仲裁庭解决，这是事关仲裁管辖权的根本性问题，而解决此问题的关键即在于经由对投资者据以提出仲裁请求的条约中的争端解决条款进行解释，从而准确界定具有可仲裁性的投资争端的外延。事实上，无论是国际投资条约、当事人所签订的投资合同，抑或各国国内的仲裁立法，都对可仲裁性的问题确立了大致的判定标准，但其中多数标准难免偏于抽象，不经法律解释就无从具体确定。以中国当前签署的全部双边投资条约（bilateral investment treaty，简称BIT）为研究对象，就争端解决条款进行概括式归纳，至少存在以下几类不同的具体措辞：“涉及征收补偿额的争端”（如1991年中国与蒙古BIT第8条）、“涉及因征收而产生的赔偿款额的争端”（如1995年中国与印度尼西亚BIT第9条）、“涉及赔偿数额的争端”（如1997年中国与黎巴嫩BIT第9条）、“关于征收补偿额的争端”（1989年中国与保加利亚BIT第9条）、“因征收而引起的赔偿水平争端”（1985年奥地利与中国BIT第4条）、“涉及征收款项的任何争端”（如1992年中国与吉尔吉斯斯坦BIT第8条）、“与征收补偿数额紧密关联的法律争端”（如1999年中国与卡塔尔BIT第9条）、“一缔约国投资者与另一缔约国之间的任何争端”（如2005年中国与捷克BIT第9条）等。[1]仲裁实践中，对上述不同措辞的解释，直接关系到仲裁庭的管辖权能否延伸至赔偿额计算以外的征收事实认定问题，甚至对所有基于条约的投资争端。黑龙江国际经济技术合作公司等诉蒙古仲裁案，是我国投资者与“一带一路”沿线东道国政府解决投资争端的典型案例，其中，争端当事人双方及仲裁庭对限缩式仲裁条款的解释是确定仲裁管辖权的核心，研读本案，对我国投资者“走出去”、政府对外缔结及重订投资条约具有重要启示。

一、案情概要及程序史

本案是一起由常设仲裁法院（Permanent Court of Arbitration，简称PCA）管理的投资者与国家间专设仲裁案件，仲裁申请人为三家中国企业，其中，中国黑龙江国际经济技术合作公司（简称“黑龙江国际公司”）、北京首钢矿业投资有限责任公司（简称“北京首钢公司”）是中国的国有企业，秦皇岛市秦龙国际实业有限公司（简称“秦皇岛秦龙公司”）是一家根据中国法律成立的有限责任公司，被申请人为蒙古国政府。从投资者的仲裁请求来看，三位仲裁申请人共同持有蒙古国内的一家外资企业Tumurtei Khuder公司70%的所有权，蒙古政府曾发放给Tumurtei Khuder在克赫德·索姆地区开发铁矿石矿藏的采矿许可证，但后来收回了相关许可证。投资者主张，蒙古政府撤回许可证的行为已违反了《中华人民共和国政府和蒙古人民共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》（以下简称《中蒙BIT》，1991年8月26日签署、1993年11月1日生效）第4条第1款的征收与补偿条款。在试图与蒙古国总理桑吉·巴亚尔（Sanjaagiin Bayar）交涉未果后，三位投资者根据《中蒙BIT》第8条、《蒙古外国投资法》（1993年制定、2002年修订）于2010年2月向国际仲裁庭提出仲裁申请，要求蒙古政府予以赔偿。

仲裁申请人指定了兼具法国与伊朗国籍的亚斯·巴尼法特米（Yas Banifatemi）博士担任仲裁员，被申请人选定了美籍仲裁员马克A.克洛德福尔特（Mark A. Clodfelter），经申请人请求，国际投资争端解决中心秘书长梅格·金尼尔（Meg Kinnear）女士按照《中蒙BIT》第8条第4款的规定指定了美籍仲裁员唐纳德·弗兰西斯·多诺万（Donald Francis Donovan）担任首席仲裁员，仲裁庭于2010年8月正式组成。仲裁审理程序中，被申请人提出了多项管辖权异议并就申请人的虚假陈述行为提出了仲裁反请求，仲裁庭共发布了10项程序命令、处理了双方当事人提交的大量证据、组织了多次听证会，时隔七年，仲裁庭最终于2017年6月30日在美国纽约作出了仲裁裁决。在裁决书中，仲裁庭认定，由于《中蒙BIT》第8条中规定的可仲裁事项范围较窄，本案争端的事项已超出仲裁协议的范围。具言之，BIT中仅允许将征收补偿款额的争议提交国际投资仲裁庭，可仲裁的范围限于数额纠纷，而双方当事人之间关于征收是否发生的争议则属于定性纠纷，因而不具有可仲裁性。据此，仲裁庭认定对本案无管辖权，驳回了双方提出的全部仲裁请求与反请求，并判定双方自行承担各自所支出的仲裁费用、代理费用和其他法律费用。

裁决作出后，仲裁申请人不满于仲裁庭认定无管辖权的裁决，于2017年9月28日向仲裁地的法院——美国纽约州南区联邦地区法院——提出了撤销仲裁裁决的申请，并请求法院发布命令，迫使蒙古能够按条约规定参与投资仲裁程序以解决征收争端。当前，纽约南区法院尚未作出判决，其最终是否将维持抑或撤销仲裁庭关于无管辖权的裁决结论，将主要取决于对BIT中仲裁条款的解释。为了阐明投资条约中限缩式仲裁条款的解释方法，本文首先以蒙古向仲裁庭提出的管辖权异议为起点，重点围绕仲裁庭的解释思路进行研读，随后就在美国法院申请撤销投资仲裁裁决的管辖权、美国法院对投资条约中可仲裁事项应当采取的解释立场进行讨论，以期为中国投资者利用裁决撤销之诉维系自身的权益提供建言。

二、仲裁程序中双方的管辖权争论及仲裁庭的认定

（一）仲裁申请人主张仲裁庭拥有属人与属物管辖权

就属人管辖权而言，主要规定在《中蒙BIT》第1条第2款的“投资者”定义中，就中国而言，投资者特指：1.具有中华人民共和国国籍的自然人；2.依照中华人民共和国的法律设立，其住所在中华人民共和国领土内的经济实体。三名仲裁申请人均主张，其符合第2款第2项中合格投资者的定义，因其均属于按照中国法律在中国成立且住所地亦在中国的经济实体。

就属物管辖权而言，主要规定在《中蒙BIT》第1条第1款所列明的“投资”定义中，该款兼而采用抽象概括加具体列举的方式界定受条约保护的投资类型：“投资”一词系指缔约国一方投资者依照缔约国另一方的法律和法规在后者领土内投资的各种财产，主要是：1.动产和不动产的所有权及其他财产权利，如抵押权、质权；2.公司的股份、股票和债券或该公司财产中的权益；3.金钱请求权或具有经济价值的行为请求权；4.著作权，工业产权，专有技术和工艺流程；5.依照法律授予的特许权，包括勘探和开发自然资源的特许权。三名申请人主张，本案争议的标的产生于其对托尔木台Khuder公司直接持有的注册股本，而该公司所持有的自然资源采矿许可被撤销正是引发争端的直接原因，这些直接投资与间接投资显然都在BIT所列举的投资定义之内。

就《中蒙BIT》第8条允许提交国际仲裁的争端范围问题，申请人援引了四个先例来说明限缩性仲裁条款应做扩张解释的合理性。其一，在EMV诉捷克案中，英格兰与威尔士高等法院在审查仲裁庭的管辖权决定时提出，“任何争端”、“涉及赔偿”等措辞足以使仲裁庭的管辖权延伸至决定要求获得赔偿的权利是否存在的问题。其二，在Renta诉俄罗斯案中，仲裁庭认定，有义务支付赔偿款是确定应付金额的前提，因此对支付义务是否存在进行认定属于仲裁庭的管辖权范围之内。其三，在Sanum诉老挝案中，仲裁庭认定，BIT仲裁条款中“涉及”一词应做包容性解读而非排他性解读，尽管限缩式仲裁条款存在其他解释的可能性，但宽泛解释更能确保与BIT中其他条款保持一致。其四，在谢业深诉秘鲁案中，BIT的管辖权条款与本案BIT第8条第3款是一致的，仲裁庭认定“涉及”一词不应被解释为将仲裁庭的管辖权仅限于补偿数额争端。[2]

（二）仲裁被申请人提出管辖权异议的主要论点

在案件进入实体审理之前，被申请人向仲裁庭提出了若干初步反对意见（preliminary objection，又称早期驳回异议），这些异议主要针对仲裁庭的管辖权，同时也涉及对仲裁请求可受理性的异议。[3]在管辖权方面，异议主要涵盖以下要点：[4] 

其一，申请人的投资是通过窃取、挪用、欺诈方式获取的，而根据《中蒙BIT》第1条第1款，“投资”一词系指缔约国一方投资者依照缔约国另一方的法律和法规在后者领土内投资的各种财产。[5]简言之，受保护的投资必须符合东道国的国内法，非法投资不应受到仲裁庭的保护。此外，被申请人通过援引相关判例，进一步说明了非法投资不应受到国际投资仲裁庭的保护：通过援引Inceysa Vallisoletane, SL诉萨尔瓦多案，被申请人指出，对于投资中出现的争议，如果该投资是以非法手段进行的，那么该争议的解决不属于双方当事人达成仲裁合意的范畴；通过援引Gusta Hamester诉加纳案，被申请人指出，即使条约中未提及投资合法性的要求，投资的非法性仍然排除了投资仲裁庭的管辖权；通过援引Anderson诉哥斯达黎加共和国案，被申请人主张，当一项资产的所有权为法律所禁止时，该项资产将不构成受条约保护的投资。

而“非法投资”的具体含义应该如何理解呢？从法律条文层面来进行解释，根据《中蒙BIT》第8条第7款有关本协议法律适用的规定[6]，其含义如下：1.根据蒙古国刑法有关规定，挪用、或者共谋挪用以及掩饰挪用所得；通过下列方式获得财产：欺诈、共谋欺诈以及掩饰欺诈所得，窃取、毁坏、摧毁或者隐瞒商业实体或者机构的文件。2.根据《联合国反腐败公约》、中国国内法，被申请人认为申请人的挪用行为也违反了文明国家国内法的基本原则。因此，仲裁庭不应对本案投资者的仲裁请求行使管辖权。

其二，蒙古国同意国际仲裁的范围仅限于征收补偿款额争端，而不涵盖征收事实的认定。1993年《中蒙BIT》第8条规定：1.缔约国一方的投资者与缔约国另一方之间就在缔约国另一方领土内与投资有关的争议应尽量由当事方友好协商解决；2.如争议在6个月内未能协商解决，当事任何一方有权将争议提交接受投资的缔约国一方有管辖权的法院；3.如涉及征收补偿款额的争议，在诉诸本条第一款的程序后6个月内仍未能解决，可应任何一方的要求，将争议提交专设仲裁庭。如有关投资者诉诸了本条第二款所规定的程序，本款规定不应适用。被申请人认为，对于第3款的理解，文义解释是首要方法，而申请人通过援引EMV诉捷克案、Renta诉俄罗斯案、谢业深诉秘鲁案直接要求仲裁庭做目的解释的主张不应受到支持，原因是每个案件适用的投资条约对争端解决采用的具体措辞是不同的，法律解释不能直接跳过文义而径直考察条约的目的；本案中，不能对第8条第3款作出不合理的扩大解释，即不能放大“涉及”这一词语的作用，而忽略了“款额”的作用，否则，第3款的最初的制定目的很难得到实现。因此，应理解为仲裁的事项范围仅限于征收款额的争议。相比之下，第8条前两款中的“争端”是宽泛的，涵盖与投资有关的所有争端，包括因东道国违反条约中任何实体保护义务而引发的争端；相比之下，第3款中的属物适用范围要窄得多，只涵盖涉及征收补偿款额的争端。本案中，申请方仅仅就撤销许可证要求返还之诉而非金钱赔偿，这显然不属于第8条第3款的征收补偿额争端，仲裁庭不具有属物管辖权。

其三，北京首钢公司和黑龙江国际公司不属于投资者，因为依照《中蒙BIT》第1条第2款规定以及中国的缔约实践，这两个公司不能被归于“经济实体”这类。依被申请人的异议，其认为条约中规定的“经济实体”一词指的是“私人、商事实体”或者“任何类型的、从事经济活动的实体”。本案中的黑龙江国际公司、北京首钢公司是国有企业，其所从事的并非商事活动，其与东道国政府的投资争端只能选择国家与国家间仲裁，而非投资者与国家间仲裁，因此本案仲裁庭不具有属人管辖权。

其四，通过援引Romak诉乌兹别克斯坦案、Pantechniki诉阿尔巴尼亚案、Phoenix诉捷克案、Fakes诉土耳其案、Globex诉乌克兰案，被申请人向仲裁庭主张，若欲将一项经济活动定义为“投资”，必须证明该项交易存在特定风险。被申请人提出，所谓风险，是指投资者无法确保其投资利润率，且无法知晓其最终将为其投资项目花费多大金额的成本，与经济学意义的投资不尽相同，投资风险不同于政策风险。但本案中，申请人是中国政府的准机构，其所承担的风险是国家政策风险，而非商事风险，因此可认定为申请人的投资并未产生风险。此外，申请人的开矿项目对东道国的经济发展并未作出贡献。基于此，被申请人主张，因投资者并未设立一项合格投资，仲裁庭不具有属物管辖权。

其五，本案申请人提出的仲裁请求是要求蒙古返还其开采许可证，其据以提出请求的法律依据是习惯国际法。被申请人提出异议称，本案BIT第8条第7款关于准据法的规定明示排除将国际习惯作为准据法，且根据本案BIT，金钱赔偿投资者可以主张的唯一的法律救济，参考CMS诉阿根廷案与Sempra诉阿根廷案的撤销决定，被申请人主张，申请人的仲裁请求一旦获得仲裁庭的支持，将导致裁决在仲裁地被撤销。

其六，被申请人指出，本案BIT第8条第3款规定了岔路口条款，而申请人已经选择了将同一争端提交蒙古的国内法院诉讼，这使得其不得再将该争端提交国际仲裁庭。尽管在蒙古国内就撤销许可证行为提起行政诉讼请求的原告是Tumurtei Khuder而非投资者本人，但被申请人认为，Tumurtei Khuder仅仅是投资者在蒙古境内的壳公司，壳公司提起行政诉讼的行为等同于投资者已经选择了寻求当地救济，进而触动了岔路口条款，不得再提起国际仲裁请求[7]。

（三）专设仲裁庭对管辖权异议的认定及其推论

通过听取争端当事人双方各自的陈述，仲裁庭分别对属人管辖权、属物管辖权做了分析。在重点考察了《中蒙BIT》第8条第3款的限制性仲裁事项的基础上，仲裁庭察觉到已足以认定对本案不具有管辖权，因此出于裁判效率的考虑，未就被申请人提出的其他管辖权异议再进行逐项分析。

其一，仲裁庭对属人管辖权的分析。

根据前述《中蒙BIT》第1条第2款，有权提出仲裁请求的申请人必须为适格的投资者，而适格的法人投资者必须同时满足三项条件：必须是经济实体、必须根据中国法律成立、住所地必须在中国领土内。本案双方对后两项要件并无争执，产生分歧的焦点集中于本案投资者是否属于经济实体上。依被申请人的异议，其认为条约中规定的“经济实体”一词指的是“私人、商事实体”或者“任何类型的、从事经济活动的实体”[8]，本案中的黑龙江国际公司、北京首钢公司是国有企业，其所从事的并非商事活动。在评估二者是否构成“经济实体”时，不能单纯基于本案的BIT，还必须充分结合中国过去对外谈判BIT的缔约实践。在中国过去缔结的若干BIT中，其专门规定特定的条文，明确将公共实体列入受保护的投资者范畴，这实际上表明了公共实体并不当然地属于“经济实体”。此外，被申请人认为这两家投资者并没有充分独立于其所有人，实际上是中国政府的准机构，并受到政府的直接控制，其投资也仅仅是为了服务于国家的对外政府目标。对于秦皇岛秦龙公司，被申请人指出其属于由李秦龙个人持有全部股份的个人独资企业，而李秦龙本人曾多次代表黑龙江国际公司及中国政府签署了大量的合作协议，很难保证其企业不受中国政府资本的控制。

但仲裁庭并未支持被申请人提出的属人管辖权异议。首先，仲裁庭在考察《中蒙BIT》第1条第2款对“投资者”所下定义的基础上指出，“经济实体”一词的措辞是宽泛的，并没有区分投资者的组织类型、商业目的、所有权、控制，且《维也纳条约法公约》第31条第4款[9]规定了只有缔约方意图如此时，才能将特定的涵义赋予条约中的某一术语。由于缔约方并没有限制“经济实体”概念的适用，被申请人所提出的独立性、可分性等概念，并不能成为定义BIT中“经济实体”概念的要素。其次，仲裁庭反对被申请人通过列举中国单方面的个别缔约实践作为解释条约的手段，原因在于，《中蒙BIT》的缔结是中国政府与蒙古国政府的双方行为，根据《维也纳条约法公约》第31条第3款[10]，仲裁庭可以在特定的情况下考虑缔约国后续的缔约实践，但本案被申请人并没有提供充分证据证明相关实践足以支持其进行限缩解释。再次，仲裁庭拒绝采纳被申请人将本案投资者归类为中国国家的准政府机构这一意见，被申请人并没有提供充分证据证明本案申请人是在中国政府的直接干预下服务于国家对外政策。基于此，仲裁庭将“经济实体”定义为“从事经济或商业活动的任何类型的法律实体”[11]，而本案中的三位投资者均符合这一定义，具有提出仲裁请求的法定权利。

其二，仲裁庭对属物管辖权的分析。

如前文所述，被申请人分别提出了多项属物管辖权异议，其中最核心的一项即蒙古国在《中蒙BIT》第8条第3款表达的同意仲裁的争端范围仅限于征收补偿款额计算问题，不包括本案投资者提出的仲裁请求。对此，仲裁庭没有孤立地对第8条第3款进行文义解释，而是依据《维也纳条约法公约》第31条第1款[12]对上下文进行了全面考察。仲裁庭注意到，《中蒙BIT》第8条共计8款，其中第1款规定投资者与东道国在争端发生后应当尽可能友好协商，第2款规定在协商未果的情况下投资者可以将与投资有关的任何争端提交东道国国内法院诉讼，第3款规定对于涉及征收补偿款额的争端，投资者可以选择将其提交至国际仲裁庭予以解决，第4至8款则主要涉及程序性事项，与本案的核心争点关联不大。通过将第3款与前两款相比较，仲裁庭指出：前两款中的争端是宽泛的，涵盖与投资有关的所有争端，包括因东道国违反条约中任何实体保护义务[13]而引发的争端；相比之下，第3款中的属物适用范围要窄得多，只涵盖涉及征收补偿款额的争端。[14]

至于“涉及征收补偿款额的争端”具体指代何种争端，仲裁庭结合条约文本的通常含义、条约的目的和宗旨做了解释。首先，之所以在该条款中采用这一表述，其目的正是为了对专设仲裁庭的管辖权作出限制，这一措辞的通常含义仅仅囊括因征收所应支付的赔偿的数额问题，即使有“涉及”一词，无论如何也不能扩张解释为与征收相关联的所有投资争端。其次，本案仲裁庭同意了新加坡共和国上诉法院在澳门世能投资有限公司诉老挝仲裁案中对《中国与老挝双边投资协定》（简称《中老BIT》）第8条的解释，《中老BIT》第8条亦将投资者可申请仲裁的事项限定为“涉及征收的赔偿数额的争端”，新加坡上诉法院在审查撤销裁决之诉时指出，“涉及”一词既可作宽泛解释也可做限缩解释，在这一用语上进行吹毛求疵式的解读，无助于仲裁庭作出准确的管辖权认定。[15]再次，仲裁庭考证了BIT中与第8条第3款相关的上下文，尤其是第4条涉及征收及赔偿的规定。[16]第8条第3款中采用的措辞是“涉及征收补偿款额的争端”，既不是“涉及征收的争端”，也不是“涉及征收补偿的争端”，而是特别突出“款额”，具体特指投资被征收的投资者应当向东道国支付的赔偿金额及支付方式，按照第4条第2款，补偿款额应等于宣布征收时被征收的投资财产的价值，并且补偿应当是可以兑换的和自由转移的。至于本案申请人所提出的基于条约宗旨和目的的解释方案，并没有说服仲裁庭，仲裁庭指出，涉及征收的争端包括征收事实的认定、征收引发的赔偿责任、具体赔偿款额的计算等，这些争端是可以剥离的，只有涉及款额的争端属于投资仲裁庭的管辖权范围之内。此外，要求投资者在东道国国内就征收是否发生先行提起诉讼，并不当然剥夺国际仲裁庭管辖赔偿款额争端的权力，申请人对岔路口条款的解读偏离了双边条约的原义。

基于以上论证，本案仲裁庭认定对本案投资者提出的仲裁请求不具有属物管辖权，相应地，对被申请人提出的反请求亦不具有管辖权，因此裁决书中未就实体争讼再做进一步分析。

三、裁决后美国法院对仲裁管辖权的重新认定及其推理

（一）美国法院的管辖权及争端可仲裁性的认定权

仲裁裁决的作出意味着仲裁程序宣告结束，但由于本案并非《华盛顿公约》体系下的ICSID仲裁裁决，缔约国并无义务自动承认与执行仲裁裁决，而是受到仲裁地法院的司法监督。[17]因此可以说，申请人与被申请人的权利义务关系并未尘埃落定。对于申请人于2017年9月向仲裁地的国内法院提出的申请撤销仲裁裁决的诉讼请求，笔者认为美国法院享有管辖权，而法院审查撤销之诉的核心要点即在于判断根据《中蒙BIT》第8条第3款仲裁庭对本案请求是否拥有管辖权。

首先，美国法院有权受理当事人提出的命令对方参与仲裁的请求。

美国于1976年颁布了《外国主权豁免法》，并于1988年颁布了该法的修正案，根据修正后的第1605条第a款第6项，法案新增加了仲裁协议作为国家豁免例外的详尽规定。该条款要求，在下述情形，外国国家不享有国家主权管辖豁免：其一，如果当事人在美国法院提起诉讼，请求执行外国主权与私人当事人之间订立的将其就某种法律关系的已经产生或可能产生的任何争议提交仲裁的协议，不论是否具有契约性，只要根据美国法律该争议标的具有可仲裁性；其二，请求确认根据该仲裁协议作出的仲裁裁决，只要仲裁已经或准备在美国进行，或仲裁协议或裁决由对美国有约束力的请求承认和执行仲裁裁决的条约或其他国际协定支配；其三，根据本条或第1607条，如果没有仲裁协议，仲裁请求原本可以在美国法院提出，或外国国家放弃抗辩等。在本案中，中蒙两国通过签署BIT，向对方国家的国民发出了同意国际投资仲裁的要约，而任何符合BIT要求的投资者都可以通过提交书面仲裁申请的方式对东道国的要约表达承诺，从事形成仲裁合意。[18]三位中国投资者提出的撤销仲裁裁决、命令蒙古参与投资仲裁的请求，正符合上述第一类情形，中国投资者与蒙古政府之间通过《中蒙BIT》第8条的争端解决条款（“要约”）和申请人提出书面仲裁请求的具体行为（“承诺”）达成了国际仲裁的合意（无默契仲裁），且仲裁地位于美国纽约，美国法院有权对当事人的请求予以受理，并对仲裁管辖权是否成立作出判定。[19]

其次，受案法院有权对争端可仲裁性问题进行重新审查。

在认定美国法院有权以仲裁地法院的名义就裁决撤销之诉行使管辖权的前提下，须重点考察根据《美国联邦仲裁法》（简称FAA）法院可予以审查的事项范围是否能涵盖本案当事人的主张。根据FAA第10条[20]，法院在审理撤销案件时通常不能再对仲裁庭已决的实体事项再做审查，但对争端事项是否具有可仲裁性的问题，即使仲裁庭已经根据“管辖权/管辖权原则”作出了认定，仍然不排除法院重新予以审查的权力。[21]在美国判例法中，所谓可仲裁性的概念，特指双方当事人围绕着某一仲裁条款是否适用于特定争议而产生的分歧。[22]具言之，在本案中，可仲裁性的纷争特指征收事实是否发生这一问题是否受《中蒙BIT》第8条第3款的约束。通常，在处理争议是否具有可仲裁性时，美国法院可以在仲裁庭之外作出独立的判断，除非有清楚无误的证据表明当事人明示将可仲裁性争议排他地约定由仲裁员处理。[23]在本案所适用的《中蒙BIT》中，并未将可仲裁性的问题指定仲裁庭排他解决，因此，法院有权对仲裁庭拒绝就征收请求行使管辖权的决定重新予以审查。

再次，法院在审理撤销之诉时应平衡争端双方的利益诉求。

西方法谚有云：“无救济即无权利”，获得权利救济的权利，或称争议解决权，是文明国家宪法所认可的公民基本权利之一。[24]在国际投资法的发展进程中，赋予投资者以直接向国际仲裁庭提出仲裁请求的权利，是现代双边投资条约的重要进步。在本案仲裁庭所作的裁决中，其基于《中蒙BIT》第8条第3款中的限缩式仲裁条款，认定对投资者的仲裁请求不具有管辖权，这与保护投资者权益的整体趋势不相融合。但值得注意的是，近些年来，理论与实务界对国际投资仲裁庭过分扩张管辖权的现象多有批判，有越来越多的声音主张仲裁庭应对投资者权益与东道国社会公共利益进行平衡，不应当将仲裁管辖权的触手延伸到当事人的仲裁合意范围之外。[25]在本案中，仲裁申请人所持的立场是采用目的解释的方法扩张BIT仲裁条款的适用范围，而被申请人的立场是在综合考察中国缔约历史的基础上严格基于文义解释限制仲裁管辖权，在宽泛解读与狭义解读之间，仲裁庭最终采取了被申请人的见解，这意味着，对于是否发生了征收行为的争议只能由东道国国内法院解决，这在一定程度上赋予了东道国对其自身的征收行为进行认定的权限，实难确保公正。此外，仲裁庭认定只有补偿款额争议可提交国际仲裁的狭义解读，使得当事人不得不首先求诸于当地救济，这极易触动岔路口条款，进而使得BIT中的国际仲裁条款丧失用武之地。基于这些考量，美国法院在审理裁决撤销之诉时，应充分平衡投资者权益与东道国的司法主权，既不能以维护后者为由褫夺前者的权益，也不能一味强调前者而牺牲后者，何去何从，最终将归结于仲裁条款的解释。

结论

当前，经济全球化的深入展开使国际经济交往纳入全球治理的轨道，国际投资贸易格局和多边投资贸易规则正酝酿着深刻的调整，在区域合作带来的机遇与挑战并存的背景下，中国经济逐步迈入新常态，“一带一路”倡议的落地正是顺应时代需求的产物。蒙古是“一带一路”重要的沿线国之一，其本土自然生态资源丰富，畜牧业、采矿业尤其发达。据统计，截至2015年底，中国已连续14年成为蒙古国最大的贸易伙伴和外资来源国，在蒙注册的中资企业多达6500余家。[26]2017年5月，两国领导人签署了《中华人民共和国商务部与蒙古国对外关系部关于加强贸易、投资和经济合作谅解备忘录》，明确了新形势下中蒙经贸合作的目标和原则，确定了双边重点合作领域和方式，为提升合作的水平、强化合作的力度提供了新的指引。然而，正如本文评介的案例所示，投资天然即附带着风险，投资地的非商业风险是“一带一路”投资决策时必须谨慎考虑的影响因素，因政治、社会、法律因素引起的非正常事件导致投资利润降低或资产受损的现象屡见不鲜，战争、恐怖活动、政府变动、第三国干预、文化冲突、法律修订的不确定性等等都是引发的风险的主要来源。[27]具体到本案带来的启示，中蒙双边投资合作的范围越是广泛，产生投资争端的可能性就越大，必须为此寻求稳妥可行的争端解决方法。相比于当地救济，国际投资仲裁为解决投资者与东道国争端提供了更为中立、高效、公平的平台，其受案量与标的额近年来持续增长，备受重视。中国投资者在走出去的过程中，要充分利用国际投资条约渠道维护自身权益，尤其应熟悉投资仲裁的法律程序及裁决救济机制。对于政府与官方决策部门而言，为了顺应中俄蒙经济走廊建设的法治化需求，应适时就既有的双边投资协定进行更新换代，适当放宽可提交国际仲裁的争端范围，真正促使国际投资在安全、稳定、可预见、可持续的条件下跨境自由流动，为投资者解除后顾之忧。