PPP合同的法律性质与仲裁机制的适配

更新时间：2018-12-25 08:31:53  马雯 编辑：lianluobu  点击次数：1395次

摘要

PPP是公私部门在公共服务领域内的一种长期合作安排，由于长期性、融资性和公私兼具的特点，纠纷的呈现方式亦更为复杂。PPP合同的法律性质探讨有两条进路，一为公私之分视角，二为现存具体制度依赖视角，二者皆望以PPP法律性质的探讨解决其纠纷解决机制的最优选择问题。然而，出于回应当前的实践要求，注重仲裁机制与PPP合同中民商事性质的高度适配性是更为智慧的选择，仲裁协议的效力一般应当予以肯定，尊重当事人双方的意思自治符合PPP模式的本意追求。

关键词  PPP合同  法律性质  仲裁机制

 

PPP（Public-Private Partnership，即公私合作模式)的概念率先由英国财政大臣肯尼斯•克拉克提出，目的是“为了提升基础设施水平、解决公共服务的资金匮乏以及公共部门缺少有效性及资金效率等问题”。[1]PPP是一个广义的概念，因各国面临的实践问题不同，世界范围并无统一的概念。我国政府将PPP模式译为“政府和社会资本合作模式”，即政府与社会资本合作进行城市基础设施建设、提供公共产品或服务的合作模式，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价（并非以直接财政资金支付）。

一、ppp合同的法律性质

尽管PPP模式既缓解了政府财政压力，又扩展了日益壮大的民间资本的市场逐利领域，有着实践层面上的互助双赢之优势，但在制度层面，对于其属于行政合同、民商事合同还是兼具两种合同特点的所谓混合性合同，目前尚未形成共识。与此相对应的是，对于其纠纷解决机制亦存在适用民事诉讼、仲裁、行政诉讼还是多元化解决的争论。基本上学术争论可以分为两条进路，一条以公私二分为视角，一条以我国现存制度为依赖途径。

（一）公私法属性的判断

我国继受了大陆法系的公法私法截然二分的法律体系，对于新生事物的法学判断的逻辑起点必然会是其属于公法还是私法领域，相应地，其所适用的法律原则、规则即可确定。然而随着社会经济与政府治理模式的发展与变化，公私领域之间的模糊地带日益发展壮大，亦产生了所谓“公法私法化”和“私法公法化”的法理念。对于PPP模式的法律性质的三种回答（行政合同、民商事合同、混合性合同或经济法合同）即是上述法律框架在此领域的具体反映。

1. 行政合同。首先，PPP项目协议是政府公共职能的社会让渡，其授权社会资本以进行建设、运营特定的基础设施和公共事业项目，是国家的社会管理职能的延伸。PPP模式往往发生在自然垄断领域，市场力量的进入需要经过政府的行政许可或审批。其次，PPP合同中当事人双方的法律地位不平等。本质上讲，政府允许社会资本的投入，仍是在实现其公共服务的职能，其依然是公权力的享有者，尽管这种模式以契约的形式呈现，但政府对于社会资本的监督与管理几乎一贯始终，并且在变更、解除合同方面享有行政优益权，并不完全等同于传统民商事交易的双方形式平等。第三，PPP合同的目的具有公益性。PPP协议标的一般是投资规模较大、需求长期稳定的基础设施及公共服务类项目，比如燃气、供电、供水、供热、污水及垃圾处理、交通、医疗等公共项目。[2]

2. 民商事合同。此种观点仍然着重强调双方之间的平等地位。但是其并非是无视行政机关的实质强势，而恰恰是出于这种强势对于PPP合同除行政许可事项以外有可能产生破坏的顾虑，提出应该注重“契约为王”，从另一个角度来讲，由于我国行政协议方面的理论仍较薄弱，如此的理论选择实质是为了更快地回应实践问题。首先，PPP合同是双方协商一致的结果，当事人双方是基于平等自愿、等价有偿的原则签订的。其次，基于PPP合同的复杂性，行政诉讼的救济方法无法满足实践要求。且行政诉讼的两造恒定是单向的结构设计，只能将“民告官”纳入救济范围，无法涵盖社会资本方违约的情况。而若是在双方之间割裂适用民事诉讼和行政诉讼，则有“选择性法治”的弊端，并且基于我国的特殊国情，行政诉讼胜诉率并不高，也无法达到“行政合同理论”上的所谓矫正正义。第三，PPP合同除了基本的项目协议外，还包含了多种合同关系，比如融资合同、原料供应合同、工程承包合同、运营服务合同等等，这些合同都是典型的民事合同，不需要与一般的民商事合同区分适用法律。[3]

3. 混合性合同。囿于传统的公法与私法二分视角是无法观察到PPP合同的全貌的，上述两种观点都存在其片面性。对于“混合性合同”理论而言，有“公法、私法兼备说”和“公法、私法融合说”[4]。前者意在把特许经营协议的不同主体分别按照公法与私法规定进行规范。回避了公益与私益该如何兼容的问题，存在适用上的困难，德国法上的双阶理论是根据合同的订立为时间分割点，前后适用不同法律，与此说不同。后者考虑到私益与公益的兼容问题，国家在“保护社会资本者合法权益”的同时，也“保障社会公共利益和安全”，但此种学说顶多只是提供了理念上的价值，没有实践意义，经济法的具体的诉讼制度仍然要归至民事诉讼或是行政诉讼之中解决，无比正确的理论一般只能沦为废话。所以前两种理论旨在拓宽行政诉讼或是民事诉讼的管辖范围以进行逻辑闭环，混合性合同若要保持独立性，势必要提出第三类合同解决纠纷机制的不同之处。[5]

（二）制度依赖性的判断

自从2016年7月7日国务院常务会议后， PPP立法起草的牵头单位确定为国务院法制办，财政部和发改委之间关于其采用政府采购式还是特许经营式的立法模式的制度依赖性争议已经不再热烈了。尽管国务院会议的决定有出于超越部门利益的需要，但实质原因是在于，无论是政府采购还是特许经营都无法完全与现在的PPP模式完全对应。然而这场争论也并非完全是部门之间利益博弈的闹剧，在我国的制度规定层面，政府采购除了特殊情形下适用《政府采购》法以外，一般性条款适用《合同法》规定，相应的纠纷解决即应该是民事诉讼，而特许经营协议则因2015年《行政诉讼法》的规定进入行政诉讼的解决方式。此外，将新事物与传统事物的比较可以帮助把握其核心特征，因此有必要进行此进路的梳理。

1. PPP模式与政府采购的区分。首先，在使用财政性资金的问题上，传统政府采购的对价完全是政府财政资金，且需要纳入预算管理。而PPP项目应当少用或是不用财政性资金，否则就会成为地方债的变形。社会资本一般以自筹资金投入建设和开展服务，并通过使用者付费来回收资本。其次，PPP模式下的公共服务提供强调物有所值。“物有所值”指通过定性和定量两种评价来判断一个公共服务项目是否有采取PPP模式代替政府传统投资运营方式的必要。此外，还需要进行财政承受能力的评估，即对于PPP模式的公共服务应当进行物有所值和财政承受能力双重论证。第三，监管要求存在不同。传统的政府采购制度通过合约安排即可确定采购标的设定标准以及具体供应商，虽然政府的法律地位有所变化，但并不具有当今意义上的“公私合作”之长期性，由此其更强调合同订立的前端，以防止腐败问题。而在PPP模式下，PPP合同具有长期性，容易导致双方的信息不对称，出于对消费者利益的保护需要，政府应当全程监管，政府的法律地位问题更为复杂，[6]但是，PPP模式中亦包含广义上的公共服务购买。

2. PPP模式包含特许经营。公私合作是一个集合式概念，其中，特许经营（此处指公共事业领域的特许经营，排除商业领域的商号许可等情况）不仅是公私合作的雏形，也是各国公私合作中最普遍采用的一种模式。从某种意义上讲，特许经营就是一种合同安排，包括特许权授予、合资、建设、保险、融资、管理、维修、收费、回购、担保等一系列合同，其中最核心的是特许经营协议[7]。这里的特许人是指占有或者垄断性地占有某种或者某类排他性资源的政府或者相关组织。特许经营只是实施PPP项目的一种方式，除此之外PPP模式还可以通过政府购买服务、股权合作等方式运行，其中购买服务主要是指政府购买PPP项目公司SPV提供的产品和服务。[8]此种进路中《行政诉讼法》的规定限制了其之后纠纷解决的必然走向，法律规定毕竟不可无视，但可以通过法律解释进行纠纷解决机制多元化的尝试。例如将PPP合同中关于行政许可的条款解释为主合同，民商事性质强的部分解释为从合同，分别适用不同诉讼。[9]

仅仅经过上述两条进路的梳理，对于PPP模式的法律性质的争议未必可以消弭，传统的公法私法二分式的探讨无法完全涵盖其全貌，而所谓公私融合的观点也只是提供了理念而非具体制度。可以把握的是因为PPP合同本身的复杂性以及专业性，司法实践中的关于纠纷解决方式之裁判结果因法官先教义学背景之不同而不同。

二、PPP合同纠纷与仲裁机制的适配

总体来说，PPP合同纠纷可以通过诉讼机制、仲裁机制和协商、专家调解等其他机制进行解决。诉讼机制与PPP合同的适配问题基本是在行政诉讼和民事诉讼中进行选择，除非如学者建议进行民事法官与行政法官的合议庭组建甚至是直接设立涉PPP纠纷的特殊诉讼机构。[10]而其他机制尚属萌芽状态，比如：协商机制关于公共利益部分的可允许协商的程度需要细致考虑；虽然财政部和发改委已分别建立了项目专家库，但专家裁决机制仍需明确专家组的组成方式、职权、裁决程序、双方当事人在裁决过程中的权利义务等。[11]

因此，出于实务需要，除了特许协议中引起行政关系变更部分必然适用行政诉讼，民商事条款的纠纷更适宜使用仲裁机制进行解决。

（一）仲裁协议的有效性

希望严格采用行政方式解决PPP纠纷的学者认为，当事人双方的仲裁协议会因《行政诉讼法》而无效，认为仲裁法规定了应当依法由行政机关处理的行政争议，不属于仲裁范围，PPP争议因涉及公共权力和公共利益，不宜通过民间社会方式解决[12]。除此以外，采取民商事合同说、混合性合同说或者行政合同中引入“主合同、从合同”解释方式或者认为《行政诉讼法》作为程序法无权改变具体合同的实体性质的学者，皆主张仲裁方式是针对PPP模式纠纷复杂专业特点的更优解决方式，应当优先考虑当事人双方的自愿安排，认为仲裁协议应当一般有效，这种思维方式亦符合我国的大多数司法实践。

当然，涉及公共利益或者行政权限的部分条款不得仲裁。《行政诉讼法司法解释》对“行政协议”的定义为：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”。根据该定义，判断“特许经营协议”是不是行政协议，需要考虑“特许经营协议”是否具有：第一，目的要素，是为了实现公共利益和行政管理目标而签订的。若政府具有盈利的目的，则非行政协议。第二，主体要素，不能仅凭借协议一方为政府机关就判定为行政协议，需要结合具体内容，考虑市场主体在订立协议时是否享有充分的意思自治。第三，职责要素，特许经营协议是否仅就行政审批和行政许可本身进行了约定。

（二）仲裁与PPP纠纷的高度适配性

首先，PPP合同具有长期性和融资性的特点，其具体安排专业性强，纠纷也纷繁复杂。尽管其订立前端有着诸多制度和要求，但仍会因为双方的有限理性造成“不完全契约”现象，合约安排必然无法完全涵盖具体履行时的所有问题。第二，PPP合同天然处于公共利益与商业利益两端的拉扯之中，公共利益在投资收益率、市场运作和退出方面会对社会资本方产生明显的牵制作用，而履约期间，政府部分已对社会资本方产生依赖，其易被私人部门“锁定”，通过增加公共资金投入或减少私人部门的风险促使私营合作方继续提供服务。[13]第三，PPP合同履约期间的争议来源较普通合约更多。比如，社会资本方缺乏相关经验，金融机构缺乏公共建设项目融资经验，政府的计划审査与议约能力不足，双方对风险分担的认知不同，因民众抗争、环境影响评估等产生衍生争议等等履约风险的复杂性[14]。由此，PPP合同中公私利益兼具，公私风险皆会发生，其纠纷解决需要考量各方利益的衡平，应当通过可脱离地方政府影响的较专业的中立方式进行最优解决。

这种要求恰恰与仲裁机制的优势不谋而合。第一，相比诉讼模式，仲裁机制固有的中立性回应了PPP合同纠纷需要在公私利益间公正衡量的要求。允许采用仲裁机制可以有效规避公共部门的自我保护，大大降低了政府利用行政优益权实行自我保护的可能性，从而在履约阶段可以倒逼政府机关降低政策风险。并且，由于双方可以自由协商选择仲裁机构，更利于激励社会资本进入公共服务领域。第二，相比调解等其他纠纷解决机制，经仲裁程序作出的裁决，具有法律约束力，有利于纠纷的解决[15]。第三，仲裁员一般是行业领域内的专家，具有极强的专业性。因此，仲裁员可以对PPP合同中的“不完全契约”现象进行更好的解释工作，厘清合同中的各种复杂安排以及能够从“市场—政府”的整体层面提出切实有效的纠纷解决办法，而非偏于一方利益，作出有损PPP模式“公私合作”本意的有害裁决。

三、结论

PPP模式已被广泛运用于公共服务领域，在这些公共项目中，民间资本的参与投资，满足了公共领域的资金需要，提高了原来由政府垄断的公共服务事业的管理效率，也为民间资本增加了投资渠道和营利方式。但随着商业风险、政治风险的出现，实践问题愈来愈多。由此，关于PPP合同的法律性质之探讨应当回应主体对于纠纷解决方式多元化的要求，又因诉讼机制和其他机制仍需立法完善，则应当尤其注重仲裁机制与PPP合同性质的高度适配性，尊重PPP合同双方的自愿安排，有利于增强社会资本的进入信心和维护政府的公共信用。

公私截然二分是大陆法系的法学大厦之基，然而随着社会的发展，对于新生事物的公私属性判断往往成为了伪命题。或许暂且搁置主义问题，从纠纷解决的方便与正当性入手进行分析和特别立法考虑，虽然更务实但也不乏智慧。

参考文献

[1] 胡改蓉.PPP模式中的公私利益与协调[J].法学.2015.(11).

[2] 李霞.公私合作合同:法律性质与权责配置——以基础设施和公用事业领域为中心[J].华东政法大学学报.2015.(03).

[3] 苏南.论PPP及BOT合同权利义务与争议仲裁——以我国台湾地区为视角[J].南京大学法律评论,2017(01):328-351.

[4] 陈阵香,陈乃新.PPP特许经营协议的法律性质[J].法学2015.11.

[5] 江国华.政府和社会资本合作项目合同性质及争端解决机制[J].法商研究,2018,35(02):3-14.

[6] 魏艳.特许经营抑或政府采购:破解PPP模式的立法困局[J].东方法学,2018(02):139-150.

[7] 朱德宇,江眺.论PPP协议的法律性质及其纠纷解决机制[J].重庆理工大学学报(社会科学),2017,31(06):90-95.

[8] 郑雅方.论我国PPP协议中公私法律关系的界分[J].行政法学研究,2017(06):35-43.

[9] 于安.我国PPP合同的几个主要问题[J].中国法律评论.2017(01):42.

[10] 蒋蔚.我国PPP协议相关法律问题的探讨[N].人民法院报,2017-08-30(005).