商业惯例在仲裁实践中的适用 ——以建设工程领域为视角

更新时间：2020-03-02 09:05:00  哈仲办 编辑：联络部  点击次数：2055次

摘 要：商业惯例向来在仲裁实践中扮演着重要角色，但在建设工程这样一个复杂的领域，有哪些商业惯例，这些商业惯例该如何运用却是困扰仲裁实践的一大难题。对此，可以从商业惯例的适用方式及其注意事项出发探寻商业惯例在该领域的适用路径，并在此基础之上着重分析商业惯例在建设工程领域最为重要的建设工程施工、设计、装饰装修、勘察纠纷中的具体适用规则，以期为商事仲裁提供实践指南。

商业惯例在仲裁实践中的适用

——以建设工程领域为视角

杨晓玫

摘 要：商业惯例向来在仲裁实践中扮演着重要角色，但在建设工程这样一个复杂的领域，有哪些商业惯例，这些商业惯例该如何运用却是困扰仲裁实践的一大难题。对此，可以从商业惯例的适用方式及其注意事项出发探寻商业惯例在该领域的适用路径，并在此基础之上着重分析商业惯例在建设工程领域最为重要的建设工程施工、设计、装饰装修、勘察纠纷中的具体适用规则，以期为商事仲裁提供实践指南。

关键词：惯例 仲裁实践 建设工程 适用

一、概念之辨析

（一）交易习惯与商业惯例之辨析

交易习惯又称习惯，是指商事交易的当事人双方经常使用的习惯做法。事实上商业惯例也大抵作此理解，但事实上两者在法律上又有所不同，因为习惯具有惯例尚未完全达到的法律效力，即习惯之始乃惯例之终。这一点从我国的法律渊源即可看出，商事法律规则中有这不少规则来自于交易习惯，立法机关可以

根据交易习惯制定法规则，司法机关往往从交易习惯中抽取某些规则，据以处理具体案件。确实，习惯在法律渊源的体系中虽非为正式，但地位却举足轻重。反观商业惯例，虽广泛应用于商事仲裁领域，为长期从事商业活动的民事主体主体所肯定，甚至会直接作为裁决依据运用于商事仲裁的个案之中，但其效力往往不具有强制约束力，当事人另有约定或提出方无充分证据证明等因素都会导致该交易惯例无法适用。尽管如此，实践中交易习惯与商事惯例常常混用，在适用上仍有共性可寻，为此，本文对交易习惯与商业惯例不作区分，皆统称为“商业惯例”。

（二）建设工程领域之范围界定

建设工程领域之范围其实并不重要，建设工程领域纠纷所引起的商业惯例的认定才是本文应研究的重点，其具体体现在建设工程合同纠纷中。然而法律条文中，对建设工程合同纠纷的范围有两种规定。一种是《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第二百六十九条第二款规定，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。另一种是《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》（以下简称“《案由》”）中的第一百个案由，其下包括建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷等九个子案由。事实上，《重庆市高级人民法院关于民事诉讼管辖若干问题的解答》第十七条在回应如何把握《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款中的“建设工程施工合同纠纷”时甚至将其范围扩大到《案由》中“建设工程合同纠纷”下的七个四级案由，而不仅仅局限于四级案由中“建设工程施工合同纠纷”。由此，笔者认为建设工程领域的范围也不应过窄，将其拘束为《合同法》规定的三类纠纷是忽视建设工程领域纠纷复杂性的客观现实，将不利于案件纠纷的解决。因此，本文将建设工程领域的范围界定为《案由》中第一百个案由下的九个四级案由。尽管如此，本文也不打算具体研究这九个案由中的商业惯例，而是将研究重点聚焦在实践中广泛涉及的四类微观领域，下文将详述。

二、建设工程领域商业惯例在仲裁实践中的适用方式

（一）直接适用

直接适用是指将双方当事人在长期交易过程中自发形成或是某一行业、领域的长期形成的惯常做法作为裁决依据的适用方式。

前一种实际上是当事人意思自治原则在建设工程仲裁领域的体现，但又不是当事人意思简单、书面的呈现，而是以其行为推定当事人的意思，即双方当事人的行为足以反映彼此之间形成了商业惯例的共同合意，并在产生纠纷时以此作为裁决依据。如甲与乙有着长期的建筑工程施工交易，且每次都是按照竣工验收合格后甲方支付乙方80%的工程款，在工程交付后半年内支付余款的方式予以清算，但最后一次乙方要求甲方依照合同约定在工程交付后一次性付清应付款项，并以此提出仲裁。此时，仲裁庭则很可能依据双方间形成的付款惯例而非合同约定作出裁决。但这种商业惯例的适用要注意以下三点：第一，长期稳定性。即商业惯例的形成不能是一朝一夕的即也不能仅体现在一次性交易中，而是要双方长期且稳定地照此履行；第二，大概率性。双方长期交易也并非要求每次都依照惯例行事，但至少应当相当概率地据此履行才能体现商业惯例的形成；第三，双方性。即此种交易习惯仅于交易双方有效，对与交易无利害关系的第三人当然无效。

后一种实则运用了“禁反言”原则，主要是指法律禁止一个人的行为、立场与之前的意思表示相悖。交易双方订立合同时知道或者应当知道当地或者建设工程领域的通常做法，就不得在其后否定该商业惯例。此类商业惯例的适用一般要注意以下两点：第一，应当是合同订立时知道或应当知道的惯常做法，即时间为合同订立时知道而非合同订立后知道且不要求是实然的知道，也可包括应然的知道，即虽不知道，但作为该行业的长期从业者不可能不知道则直接推定其知道；第二，双方之间形成的商业惯例往往优先于行业惯例的适用，当然这也以合同当事人没有明确排除某类惯例为前提。

（二）间接适用

间接适用是指作为建设工程合同的解释或者补充予以适用。这种适用方式广泛应用于《合同法》中，如《合同法》第六十一条就是将交易习惯作为合同约定不明的补救措施，其后很多条款都是在此基础之上对交易习惯予以应用。尽管如此，商业惯例并不能实际地广泛运用于建设工程纠纷之中，因为商业惯例的适用具有一定的限制性条件。第一条是不得违反法律、行政法规强制性规定，这也是私法领域任意性条款必须要遵守的基本准则。另一条是商业惯例的适用不得违反当事人对此的另行约定，建设工程领域的相关法律条文中就大量充斥着“另有约定”或其他类似措辞的条款。如《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第四款工程竣工价款结算的规定中就允许当事人对质量保证金的清算办法另行约定，在这种情况下，即使有行业惯例的存在，只要当事人另有约定则优先使用。

三、建设工程领域商业惯例在仲裁实践中的具体适用

（一）建设工程施工领域的适用

1.印章及主体资格

（1）建筑行业刻制多枚印章是司空见惯的行业惯例

由于建筑企业点多面广，分子公司、地方项目遍布全国，大量的招投标、项目合同等频繁用章，所有项目供用一个公章难免不切实际，因此实践中形成了印章多且分散的局面。若把控不严，则时常出现建企内部人员、项目经理隐瞒公司，利用或私刻公司印章签订购销合同、借款、私吞公款的现象。一般来说，只要有其他证据证明已得到建筑企业授权或能代表建筑企业又或事后得到企业追认，即使印章未经登记备案，其合同的效力也不会受到影响的。如在一起仲裁裁决中这样写到：“中湘建筑公司主张本案合同不成立的核心理由是印章非中湘建筑公司备案印章，对此仲裁庭认为，我国现行法律法规没有企业印章必须经过在行政机关备案、预留印鉴才对外有效的规定。从建筑行业惯例看，一个公司可能有多个对外签约、签订工程洽商用的印章，是否为企业在行政机关备案、预留的印鉴与合同是否成立之间并非唯一的对应关系。要求每一个签约主体在签约之时应核对相对方印章是否为备案印章，这在交易实践中并不具有充分的合理性与可操作性。因此，仅凭印章非中湘建筑公司备案印章这一点，不能得出本案合同不成立的结论。本案合同是否成立，还需要进一步考量其他相关因素”。

（2）项目部印章的使用权限

正如上文所道，建筑行业刻制多枚印章是司空见惯的行业惯例，利用项目部印章对外签订合同的现象也就屡见不鲜，但项目部印章的使用权限是什么呢？实践中建筑企业会出具载明委托事项及委托权限的授权委托书，授权项目部公章在委托事项及委托权限内代表建筑企业，这种情况下一般不会有太大争议，但也存在未具体载明授权事项的情形，而后建筑工程公司又以项目部印章未在授权范围内为否认所签订的合同有效一般不会得到支持。如在一起建设工程施工合同案中申请人认为“中粮公司并没有告知相对方涉案项目部印章的使用范围和权限，且这枚项目部印章也被用于施工联系、工程签证等情形，故合同相对方有理由相信加盖中粮公司项目部印章即是代表中粮公司”。而后仲裁庭也支持了申请人的请求。可见，若无具体授权，项目部印章具有签订签证单、工程联系单、与建设工程有关协议等权限。

（3）“黑白合同”如何确定双方主体

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条已对“黑白合同”情形下适用备案合同作为结算工程价款的根据作出了规定，但实践中却不止这一种“黑白合同”，例如威海高技术产业开发区西御康实业总公司与乳山市广玉保温材料有限公司的案件中，仲裁庭认为申请人声称，因仪征市张集建设工程有限公司是总包单位，申请人与该公司签订劳务分包合同只是为了行政备案使用，实际履行的是申请人与被申请人双方签订的施工合同。申请人的陈述，也符合目前建筑市场领域的习惯做法，真实可信。综上，申请人的工程款应当由被申请人直接支付。由此可见，此类型的“黑白合同”应依据商业惯例确定真实合同主体。

2.竣工验收

（1）未达到合同约定的竣工验收条件但符合行业惯例，竣工验收有效。

在北京航天宇泰科技有限公司与北京津洛航科技发展有限公司案中，被申请人以验收报告不符合合同约定，没有业主方的签字确认和津洛航公司盖章为由拒绝付款，而仲裁庭以津洛航公司在已经签字认可工程通过验收、也没有证据表明其在组织验收中曾经邀请过业主参加或者对工程质量提出过异议的情况下，再以工程验收报告不符合合同约定作为不付款的抗辩理由，不符合相关规定和行业惯例为由不予支持。确实，行业惯例不得对抗合同对于竣工验收条件的另行约定，但当事人在明知竣工验收条件另有约定却未及时提出异议，而后又反悔据此要求仲裁庭认定未的达成竣工验收条件的，仲裁庭一般不会予以支持。因为该当事人以其行为对竣工验收条件进行了变更，从而使得行业惯例得以适用。

（2）竣工验收的效力可以对抗合同对施工项目的约定

建设工程施工合同对施工项目进行了明确约定，而建设方在施工方未完成所有施工项目时就组织完成了竣工验收工作，在这种情形下，是否符合工程按约定全部完工，我们可以来看接下来这个案件的裁决，虽然案涉工程《建设工程施工合同》对工程内容作出了明确约定，并要求具体以施工蓝图为准（施工蓝图上是包括室外道路和给排水工程），对于申请人未就该部分进行施工是否存在明显的漏项，仲裁庭以依照行业惯例，工程竣工验收的前提条件是工程按约定全部完工，被申请人不可能对未完成工程签署竣工验收合同文件为由要求被申请人支付工程款。可见，工程按约全部完工后才能竣工验收是商业惯例，不能事后又以合同约定的项目未实际完工为由拒绝履行付款义务。

3.工程量与工程款

（1）原材料数量以实际工程量计算

当原材料数量既无法以购货合同又无法以送货单、销售明细表等予以确定时，实践中以何种方式予以明确呢？笔者认为可以参照西宁金鑫建筑劳务有限公司与旦正才郎案中利用商业惯例加以确定的做法，即以实际工程量估算。此种做法虽然可行，但需保证原材料确已实际用于施工，否则仍可能造成较大误差。

（2）工程款结算无需依据审计结论

实践中，通常竣工验收结算后即可确定工程款的具体数额，而审计仅仅是对财务收支的核查，双方当事人进行结算确认的工程款数额即是工程款债权，结算完成即工程款债权确立。即使有审计意见也应当在工程款债权确立前提出，之后提出不能成为变更债权的依据。总而言之，建设工程施工领域并未有工程款结算需依据审计结论的商业惯例。即使合同约定结算需经过审计，若建设方迟迟不愿提交审计，阻碍工程款数额的确定，仲裁庭也可能依据建设方的行为推定其改变了结算条件，以商业惯例作出裁定。

（3）以借款形式支付工程款

实践中存在以借款形式支付工程款的现象，但仲裁庭在认定是工程款还是借款时裁决标准其实并不相同，但大致会考虑以下因素：借贷双方主体与工程合同主体是否一致，当事人之间是否有以借款形式支付工程款的交易习惯、借条是否满足借款合同的基本特征等等。事实上，实践中常见的工程款支付方式远不止签订借款合同这一种形式，直接支付至承包人的指定账户、支付给承包人的有关人员、支付给特定的第三方、扣除材料款、违约金、质量瑕疵的修复费用、审计罚款等应扣款项予以支付、以房抵债等等都有可能被仲裁庭认定为工程款支付的商业惯例。

4.违约金

（1）违约时间不明确以发票注明时间确定

当违约时间难以确实时，徐州博顿置业有限公司案或许可以给我们一些启发，仲裁庭认为根据合同约定，每次付款前，申请人均需提供相应金额的发票，该约定符合法律规定，亦符合交易惯例，以每次开票时间作为计算违约金起算点的做法较为合理，仲裁庭予以采纳。

（2）“罚款”条款同样有效

在建设施工劳务合同领域常见“罚款条款”，而这种条款是否有效呢，有仲裁庭是这样裁定的：“罚款”条款是建筑行业的习惯叫法，其实质是双方约定的一方不遵守合同的约定和相关的管理制度而应承担的违约责任，并不违反法律与行政法规的规定，只要得到另一方签字认可，即为有效。由此可见，“罚款”这种常见做法在满足一定条件时也可有效。

（二）建设工程设计领域

1.设计要求发生重大变化影响合同履行期限

建设工程设计合同中设计方往往以设计图纸作为成果予以交付，其成果与实物成果又有所不同，通常是以设计理念作为支付对象，图纸的反复修改是为常态，但通常不应影响到合同的履行期限。但若设计要求发生重大变化而不能按约履行，则不能再使用合同约定的进度，而应当根据设计要求的变更量与设计难度再给予设计方适当的履行期。

2.建设方可否要求设计方返还提供的资料

实践中，建设、勘察、设计、施工、监理方往往是相互配合的关系，建设方为其他方提供提交有关基础资料和文件是其法律义务，甚至，因其提供的资料不准确还可能会导致其承担给对方造成损失的赔偿义务。事实上，按照行业惯例，上述勘察、设计、施工、监理等单位对建设单位提供的资料也需留存、备查，通常情形下不承担返还义务，但实际中也有反例。

（三）装修装饰领域

1.减项不缩减工期，同时不退项目管理费

确实，在许多装饰装修合同中都会约定“依照建筑装饰行业惯例，减项不缩减工期，同时不退项目管理费”条款，或是“依照建筑装饰行业惯例，减项不缩减工期”条款，甚至装修装饰合同模板中都会有此规定，这似乎已经成为了这个行业的商业惯例。但笔者认为暂且不论减项应不应当缩减工期，一概不退项目管理费确实有失公允，不如以该项目是否与其他项目共同推进为标准，若该项目单独进行的则应按比例退管理费，反之则不退管理费。

2.免设计费

但按照装修行业的惯例，设计费作为吸引客户的一种优惠手段，在装饰企业得到该装修项目的施工并获得合同约定或双方商定的合同造价时，其作为优惠的条件会免费附赠给业主，若该合同有效，业主当然无需承担设计费。但若合同被解除，业主则可能需要按照比例承担此设计费。此外，虽广告宣传上注明免设计费，但合同中却约定设计费数额时，业主同样可能需自行承担该项费用。

（四）建设工程勘察领域

1.先完成勘察工作后签订勘察合同

部分勘察设计工程是野外作业，工程项目的地理地形和条件均完全不同，一般都不能事先确定任务和价格，存在先完成勘察设计工作后，经双方确定价格后再补充签订《工程勘察设计合同》交易惯例。因此不能仅因勘察工作在合同签订之前就否定勘察方对合同的履行，忽视成果交付的事实。

2.长期合作可依据商业惯例确定仲裁管辖权

有些勘察工程需要长期的协作，但书面协议可能具有间断性，只能证明部分时间的工程合同关系，可在双方当事人长期稳定合作期间又确有实际合同关系的存在，若双方均认可在未续签书面协议期间所开展的工作中，包含了此前书面协议中所委托的工作事项，则应认定在此过程中发生的争议，依照协议约定应当提交仲裁机构进行仲裁，至于未续签协议期间是否存在书面协议所约定的工作内容之外的事项，若无充分证据证明则应根据双方当事人长期以来形成的交易习惯、合作模式以及约定的争议解决方式。

结语

将商业惯例融于仲裁审判中将有利于弥补制定法的不足，巧妙化解交易纠纷，进而促进司法公正，但同时也要注意到商业惯例不是一成不变的，它们往往带有地域性与时代性，因此，在解决纠纷时应当立足个案，正确理解合同条款，探寻当事人真实意思表示才能发挥商业惯例在建设工程仲裁领域乃至整个仲裁领域的作用。

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