“三特定”方法对仲裁的意义及其限度

更新时间：2020-02-17 16:00:00  哈仲办 编辑：联络部  点击次数：1585次

最高人民法院于2016年12月颁布的《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》第9条确立了“三特定”仲裁制度，这为当事人在中国现有的机构仲裁模式之外提供了新的争议解决选项。在运用“三特定”仲裁解决争议时，需要首先厘清机构仲裁与“三特定”仲裁的区分标准，根据仲裁机构在具体程序中发挥的角色，可以将其定位为指定机构、管理机构或仲裁机构，前两者并非机构仲裁。在确定仲裁地时，《意见》要求特定仲裁地应为内地某地；特定仲裁规则，应理解为符合“三特定”仲裁特点的专门规则；特定仲裁员，需要符合仲裁地立法所规定的仲裁员资

“三特定”方法对仲裁的意义及其限度

张建

摘要：最高人民法院于2016年12月颁布的《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》第9条确立了“三特定”仲裁制度，这为当事人在中国现有的机构仲裁模式之外提供了新的争议解决选项。在运用“三特定”仲裁解决争议时，需要首先厘清机构仲裁与“三特定”仲裁的区分标准，根据仲裁机构在具体程序中发挥的角色，可以将其定位为指定机构、管理机构或仲裁机构，前两者并非机构仲裁。在确定仲裁地时，《意见》要求特定仲裁地应为内地某地；特定仲裁规则，应理解为符合“三特定”仲裁特点的专门规则；特定仲裁员，需要符合仲裁地立法所规定的仲裁员资格要件，且保持独立性和公正性。法院在对“三特定”仲裁进行司法审查时，应以支持仲裁为取向，遵守内部报核制，不轻易否定仲裁协议的有效性，及时协助仲裁庭发布及执行临时措施，仅在符合法定条件的情形下方可对裁决予以撤销或拒绝执行。

关键词：“三特定”仲裁  司法协助  仲裁员  仲裁地

一、“三特定”仲裁的源起及其定位

（一）开展“三特定”仲裁的法律依据

根据《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）第16条第2款，有效的仲裁协议应当具有以下内容：其一，请求仲裁的意思表示；其二，仲裁事项；其三，选定的仲裁委员会。长期以来，因这一条款将选定仲裁机构作为仲裁协议的有效要件之一，客观上间接地排除了临时仲裁。但事实上，在国际商事仲裁实践中，临时仲裁比机构仲裁的历史更为悠久、灵活性更高，迄今英美国家的仲裁案件仍然以临时仲裁为多数、为主流。基于其独特的制度优势，我国部分学者曾呼吁立法者应加以变通，在中国引入临时仲裁。

虽然《仲裁法》长期以来并未加以修订，但司法者却对改善中国的仲裁环境作出了创新性尝试。最高人民法院于2016年12月颁布的《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（法发〔2016〕34号，以下简称《意见》）为“三特定”仲裁在中国的生根发芽提供了法律基础。该《意见》第9条第3款规定：在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的，可以认定该仲裁协议有效。由此，我国在既有的机构仲裁之外，开拓出了特定仲裁地、特定仲裁规则、特定仲裁员的“三特定”仲裁，当下级法院认定此类仲裁协议无效时，需要逐级报上级法院审查，直至层报最高人民法院后才可作出裁定得出否定性结论。部分学者将此条款视为我国最高人民法院积极回应市场主体对灵活高效解决纠纷的需求，为临时仲裁提供司法保障的重要法治创新，以期在条件成熟时形成可供复制和推广的经验，以便在全国范围内支持临时仲裁。事实上，“三特定”仲裁与国际仲裁中通行的临时仲裁还存在微妙的差异，而区分的关键正在于所谓的“三特定”要件上。根据前述《意见》，仲裁地、仲裁规则、仲裁员须予以特定，方可开展“三特定”仲裁。但是，“三特定”方法究竟是指当事人通过合同中的合意约定行为予以特定化，抑或者需要符合法定的特殊要件，尚有待实践澄清。《意见》出台后，部分自贸试验区内的仲裁机构纷纷展开了尝试，以使“三特定”仲裁能够真正落地。

（二）“三特定”仲裁与机构仲裁的区分标准

相较于机构仲裁，“三特定”方法不会完全依附于仲裁机构的主导，除非当事人另有约定，原则上“三特定”仲裁也不会受到机构仲裁规则的严格制约，仲裁员是整个仲裁程序的主人，对具体程序事项的处理完全依赖于仲裁员的自由发挥，唯一的底线是要符合自然公正的基本要求。

对于机构仲裁与“三特定”仲裁的区分，需要逐步确定有关标准是否满足：首先，需要考察涉案仲裁协议当中是否提及某一仲裁机构；其次，如果仲裁协议中提及某一仲裁机构，再具体分析当事人是否限定了该仲裁机构的职能，如果该机构只是承担仲裁员的指定或案件的某些行政管理工作，则尚不足以认定为机构仲裁，但如果明确该机构为仲裁机构，则属机构仲裁无疑。不同于机构仲裁，“三特定”方法更为突出当事人彼此间为解决争议而开展的有效合作及仲裁庭对程序的妥善把控，当事人意思自治原则及仲裁庭的自由裁量权在“三特定”仲裁中将更深刻地加以呈现，而仲裁机构即使为此类仲裁提供某一种服务，其角色也是有限的，不能以机构的管理权越位于当事人或仲裁庭之上。

二、“三特定”方法对中国仲裁的挑战与因应

（一）特定仲裁地

依据《意见》第9条第3款，“三特定”仲裁的第一项要求是当事人之间共同约定在内地特定地点仲裁，这实际上对仲裁地提出了明确要求。实践中，仲裁地作为一项重要的法律概念，不仅可以作为确定仲裁裁决国籍的标准，而且决定何地的法院有权对裁决实施司法监督与审查，长远来看还会影响裁决在境外的承认与执行。根据2016年修订版《UNCITRAL关于安排仲裁程序的说明》，仲裁地的确定应遵循以下顺序：首先，当事人可以通过明示方式协议约定仲裁地；其次，如果当事人没有约定或约定不明，则根据案件适用的仲裁规则加以确定；最后，如果仲裁规则也无法确定仲裁地，则由仲裁庭在仲裁程序启动时依据自由裁量权作出决定，仲裁庭在确定仲裁地时，不仅需要考虑仲裁准据法、《纽约公约》或协定，还要估计该地法院对仲裁进行介入的性质和频度、司法审查的范围及裁决撤销的理由、仲裁地法对仲裁员和代理律师方面的特殊资质要求。对临时庭作出的仲裁裁决而言，其中的诸多因素，诸如双方当事人的国籍或住所、仲裁员的国籍或住所、仲裁活动依据的仲裁规则、争议实体问题适用的准据法、进行程序的开庭地点等，往往分处于不同国家，因此确定仲裁地对决定裁决的国籍就显得更为重要。

不过，《意见》对仲裁地的限制仅仅要求为内地的特定地点，这虽然排除了选择外国某地或港澳台某地作为仲裁地的可能性，但是却没有澄清特定地点究竟仅限于自贸试验区之内的某地抑或者也包括内地的其他地点。进一步分析，如果当事人选择内地某地点作为仲裁地，究竟应具体到何种程度？是否当事人只需要约定在中国仲裁即可？抑或者还要具体到某个省级行政单位或市级行政单位。在中国以往的机构仲裁实践中，就常常针对仲裁条款中选择在“出借方所在地”的仲裁机构仲裁，究竟是以“北京市”抑或者以“北京市朝阳区”来确定具体仲裁机构的争论。足可见，将仲裁地选择在某个省与选择在某个市辖区，具有不同的法律后果。例如，当事人选择自2013年建设自贸试验区计划实施以来，中国先后分四个批次设立了12个自贸试验区，这些区域秉持法治创新、“先行先试”的理念，形成了若干可供复制和推广的成功经验。

（二）特定仲裁员

依据《意见》第9条第3款，“三特定”仲裁的第二项要求是有权裁决争议的主体限于特定人员，此处规定的特定人员，应区分中国籍仲裁员与外籍仲裁员分别理解。对于有权开展“三特定”仲裁的中国籍仲裁员而言，必须满足《仲裁法》第13条规定的主客观标准，即不仅要符合公道正派的要求，还必须具备“三八两高”之一，因为在内地特定地点作出的裁决属于中国籍裁决，不得突破中国现行仲裁立法中的强制性规则，而立法对担任仲裁员资格要件的规定即属于强制条款。2017年，第十二届全国人大常委会第二十九次会议通过《关于修改<中华人民共和国法官法>等八部法律的决定》，针对国家法律职业资格考试及法官员额制改革对仲裁员资格条件的影响，此次修改将《仲裁法》第13条第2款第1项修改为：“通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格，从事仲裁工作满八年的”；将第3项修改为：“曾任法官满八年的”，由此提高了从事仲裁工作及司法审判工作的相关人士担任仲裁员的资格标准。针对外籍仲裁员，现行法律并未要求其通过中国的法律职业资格考试，但是这并不意味着没有对其设定资格审查要求。具言之，《仲裁法》第67条规定：涉外仲裁委员会可以从具有法律、经济贸易、科学技术等专门知识的外籍人士中聘任仲裁员，这对外籍仲裁员的专业能力作出了最低要求，即必须具备相应的法律、经贸或科技知识。除此之外，各仲裁机构在遴选相应外籍专业人士进入仲裁员名册时，还会根据《仲裁员行为守则》、《仲裁员聘用管理办法》、《仲裁员选（续）聘标准》等文件对仲裁员提出更高的要求，以保障仲裁的质量和仲裁机构的公信力。此外，作为国际商事仲裁中的一般原则，在具体个案中选任的仲裁员（尤其是独任和首席仲裁员）必须履行特定的披露义务，以确保与任何一方当事人没有利益冲突，且与其所审理的案件不存在法律上的利害关系，以免因此而对其独立性或公正性造成消极影响。

（三）特定仲裁规则

根据《意见》第9条第3款，“三特定”仲裁的第三项要求是选择特定的仲裁规则，该特定仲裁规则应该是符合临时仲裁特点的专门规则，而非通常所指的由国际组织或仲裁机构制定的专门适用于机构仲裁的规则。1976年制定并于2010年修订《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（以下简称《UNCITRAL仲裁规则》）在制定之初正是专门针对临时仲裁而设计的专门规则，该规则对仲裁通知、指定与指派机构、仲裁庭的组成、仲裁程序的进行、仲裁裁决的起草作出了具体规范。特别值得关注的是，《UNCITRAL仲裁规则》第6条区分了指定机构与指派机构，如果当事人没有约定仲裁员指定机构，则由常设仲裁院的秘书长作为默认的指派机构，由他负责指派仲裁员指定机构，再由该指定机构选定具体的仲裁员人选，组建仲裁庭后审理争议。如此规定默认的指定机构，有效克服了仲裁员指定不能的僵局，缓和了程序困境。在英国、美国、瑞士、日本、德国、印度尼西亚等国家，国内仲裁立法授予法院在必要时任命仲裁员的权力，从而保证当事人选择仲裁方式解决争议的意愿不至于因组庭困难而落空。相比之下，我国《仲裁法》建立在以机构仲裁为唯一合法仲裁形态的模式基础上，因此未对法院指定仲裁员及协助组庭的权力加以明确规定，这实际上不利于“三特定”仲裁的有效开展。

2017年3月，珠海仲裁委员会率先制定了《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》，以期为广东横琴片区营造法治化、国际化的营商环境，支持多元化纠纷解决机制的运用。该规则重点突出了当事人意思自治及仲裁庭的自由裁量权，为临时仲裁的实施保证了灵活的空间，又凸显了程序细节方面的相对确定性，对“三特定”仲裁在横琴自贸区的落地提供了现实的制度框架。2017年7月，中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称“贸仲”）制定的《贸仲香港仲裁中心担任指定机构的规则》正式实施，在当事人约定适用《UNCITRAL仲裁规则》或其他临时仲裁规则的案件中，贸仲香港仲裁中心可以作为指定机构，为当事人提供仲裁员指定服务、仲裁员报酬及实际费用相关的财务管理服务、庭审服务、案件秘书服务等。

2017年9月，以广州仲裁委员会为重要推力组建的中国互联网仲裁联盟制定了《临时仲裁与机构仲裁对接规则》（以下简称《对接规则》），试图弥合现有的机构仲裁模式与国际上通行的临时仲裁机制，提供必要的配套衔接制度。《对接规则》允许当事人从联盟提供的开放式仲裁员库中选任仲裁员组建仲裁庭，并设置了临时仲裁向机构仲裁的转换机制。具言之，《对接规则》第22条规定：在临时仲裁过程中的任何阶段，当事人或仲裁庭均可向联盟申请将仲裁程序转化为机构仲裁；临时仲裁转化为机构仲裁的，除非当事人另有约定，已经进行的程序继续有效；转化为机构仲裁后，除非当事人另有约定，剩余程序按照选定的仲裁机构的仲裁规则进行。

（四）仲裁机构在“三特定”仲裁中的角色

如前文所言，《UNCITRAL仲裁规则》自1976年制定以来，主要适用于临时仲裁案件，而国际商事仲裁机构通过种种方式介入此类案件并适用《UNCITRAL仲裁规则》，并不必然意味着使临时仲裁转变为了机构仲裁，而应取决于仲裁机构究竟以什么角色、以何种程度介入具体案件。在适用《UNCITRAL仲裁规则》的临时仲裁实践中，当事人可以选择具体的仲裁机构担任案件管理机构（Administered Authority），也可以约定某仲裁机构担任仲裁员的指定机构（Appointing Authority），此时机构所充任的角色都不属于机构仲裁意义上的仲裁机构（Arbitral Institution），可见，“三特定”仲裁中并不排斥仲裁机构以各种有限的方式和角色对仲裁程序提供各类服务。

值得一提的是，我国最高人民法院自从2018年6月分别在深圳、西安挂牌成立第一、第二国际商事法庭以来，始终致力于贯彻落实多元化纠纷解决机制，打造仲裁、诉讼、调解相融合的“一站式”国际商事纠纷解决平台。为此，最高人民法院先后发布了《关于成立国际商事专家委员会的决定》（法〔2018〕224号）、《关于聘任国际商事专家委员会首批专家委员的决定》（法〔2018〕225号），特聘32名中外法律专家担任首批专家委员，正式组建国际商事专家委员会。除此之外，根据相关机构的申报，并综合考虑各机构的受案数量、国际影响力、信息化建设等因素，2018年12月5日，最高人民法院办公厅发布了《关于确定首批纳入“一站式”国际商事纠纷多元化解决机制的国际商事仲裁及调解机构的通知》（法办发〔2018〕212号）。该通知明确将中国国际经济贸易仲裁委员会、上海国际经济贸易仲裁委员会、深圳国际仲裁院、北京仲裁委员会、中国海事仲裁委员会、中国国际贸易促进委员会调解中心、上海经贸商事调解中心，确定为首批纳入“一站式”国际商事纠纷多元化解决机制的仲裁和调解机构。对于纳入机制的仲裁机构受理的国际商事纠纷案件，当事人可以依据相关规定在申请仲裁前或仲裁程序开始后，向国际商事法庭申请证据、财产或行为保全，在仲裁裁决撤销后，可以向国际商事法庭申请撤销或执行仲裁裁决，从而保障国际商事法庭对上述仲裁机构受理的国际商事案件行使全方位的司法审查权，有效地实现司法与仲裁的良性互动。这些被纳入“一站式”纠纷解决平台的仲裁机构，具备充分的国际商事仲裁经验，且拥有较好的制度建设及物力与人力保障，不排除将来当事人在选择“三特定”仲裁的同时约定由这些机构提供相应的案件管理服务或担任指定机构，从而有效地保障仲裁的司法审查。

三、“三特定”仲裁的司法监督

（一）法院对“三特定”仲裁实施司法监督的原因与依据

在进行“三特定”仲裁时，因为欠缺机构仲裁模式下的配套制度，在具体推进仲裁程序时，尤其需要双方当事人的积极配合，否则将可能导致“仲裁僵局”。而在仲裁程序止步不前时，“三特定”仲裁比机构仲裁更需要借助于法院的司法协助。具言之，在以下几个方面，法院对“三特定”仲裁的协助尤其必要：首先，在确定仲裁管辖权阶段，当争议双方对仲裁协议的有效性及其所适用的可仲裁事项范围存在争论时，如果仲裁庭业已成立，则可由仲裁庭根据“自裁管辖权”原则对仲裁协议的适用范围加以解释和甄别，而在仲裁庭组建之前，则需要借助于法院对仲裁协议有效性作出认定；其次，在仲裁庭的组庭阶段，如果某一方当事人不予配合、拒绝在规定时间内选任仲裁员，且双方未约定指定机构或指定机构未能履行职能时，此时另一方当事人可以请求法院予以适当介入，代行仲裁员指定机构的职能；再次，与机构仲裁相似，“三特定”仲裁也可能涉及证据保全、财产保全等中间措施，在仲裁庭发布临时措施后，如当事人拒不执行，则需要借助于法院执行中间措施，以保障仲裁程序的顺利进行或确保将来作出的裁决能够顺利执行；最后，采用“三特定”方法作出仲裁裁决后，法院应当依据当事人的请求对裁决进行必要的司法监督与审查，当仲裁裁决存在现行法律规定的情形时，应予撤销或不予执行，其中，国内仲裁裁决的不予执行事由规定于《民事诉讼法》第237条、国内仲裁裁决的撤销事由规定于《仲裁法》第58条、涉外仲裁裁决撤销与不予执行的事由均规定于《民事诉讼法》第274条。此外，最高人民法院先后发布了《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（法释〔2006〕7号）、《关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》（法释〔2017〕21号）、《关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》（法释〔2017〕22号）、《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》（法释〔2018〕5号）等司法解释及各类涉及仲裁司法审查案件的批复、复函，这些仲裁法律文件虽然主要针对机构仲裁，但是对“三特定”仲裁亦不乏参考意义。

（二）“三特定”仲裁协议的效力认定

参照我国现行《仲裁法》对机构仲裁中仲裁协议有效性的认定标准，结合《意见》第9条对“三特定”仲裁提出的具体要求，在起草临时仲裁的仲裁协议时，至少应具备如下要件：请求仲裁的意思表示（即仲裁意愿）、约定的仲裁事项（即仲裁范围）、选定的仲裁地（必须为内地特定地点）、约定适用于临时仲裁的仲裁规则、仲裁庭组成人数（具体仲裁员人选可在纠纷发生后再加以选任）。据此可见，相比于机构仲裁，《意见》之所以采用“三特定”仲裁的措辞而没有采用“临时仲裁”的表述，实际上更多是出于谨慎。原因在于，临时仲裁的仲裁协议有效性要件原则上应比机构仲裁更为简略，只需表明仲裁意愿和仲裁事项即可。而“三特定”仲裁的仲裁协议，则不仅要求仲裁意愿，还需满足“三特定”的要求，这实际上是在现行《仲裁法》体系下有限度的突破和例外，而绝非对现行中国仲裁法律体系的颠覆。实践中，仲裁意愿与仲裁事项紧密相关，而前者更容易体现，这是因为，只要当事人在仲裁协议中订明了哪些争议可提交仲裁解决，实际上就已经足以表明双方具备了仲裁意愿。至于仲裁事项，当事人在国际商事仲裁实践中拟定的仲裁协议可谓“五花八门”，既有限缩性仲裁协议，也有宽泛式仲裁协议，作为多数仲裁机构推荐的示范仲裁条款，为了避免争议产生后双方对仲裁管辖权的范围产生不必要的争论，原则上应采取较为宽泛的表述，如“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交仲裁解决”，如此可减少因仲裁事项不明确或不能涵盖争议类型而导致的管辖权异议。

（三）“三特定”仲裁裁决的撤销与执行

仲裁裁决的撤销与不予执行制度是最为严厉的仲裁司法审查机制，法院对仲裁裁决的司法监督权必须严格遵照法律的规定行使，除非存在法定的撤销或不予执行事由，否则原则上应当尊重仲裁裁决的“一裁终局”效力。当前，根据案涉纠纷是否具有涉外因素，在中国内地进行仲裁所作出的裁决可以区分为国内仲裁裁决与涉外仲裁裁决。我国《民事诉讼法》与《仲裁法》对二者实施不同的审查范围，对国内裁决的审查事由涵盖了证据隐瞒和证据伪造这两类实体监督，而对涉外裁决的审查事由则主要限定于程序方面，对此，仲裁界通常称其为“双轨制”。对于采取“三特定”方法作出的仲裁裁决，首先应当依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（法释〔2012〕24号）第1条的规定区分为涉外裁决与国内裁决，继而决定适用哪类司法审查事由。尽管国内裁决与涉外裁决的司法审查事由存在差异，但也有若干共性：首先，法院有权对争议事项的可仲裁性及仲裁协议的有效性作出认定，继而审查仲裁管辖权的有无；其次，在仲裁庭拥有管辖权的前提下，法院可审查仲裁庭所裁决的争议范围是否超出了当事人约定的仲裁范围及当事人所提出的仲裁申请，如果构成“超裁”，则将导致超出部分被撤销；再次，法院有权对仲裁庭是否遵守了正当程序进行审查，如仲裁庭未适当通知当事人导致其缺席且未能陈述申辩的，将导致裁决被判定不予执行或被撤销；最后，社会公共利益作为“安全阀”，可以作为仲裁司法审查的最后防线，但是法院在运用这一理由时应当秉持“谦抑性”，避免滥用社会公共利益减损仲裁裁决的终局性。

结语

自由贸易试验区是我国建设“一带一路”的基础平台和重要节点，自贸区的建设需要稳定、可预期、法治化的多元化争议解决机制，而“三特定”仲裁的运用，对自贸区范围内灵活、高效地解决商事纠纷提供了新的选项。对“三特定”仲裁方法的准确运用，需要准确理解特定仲裁地、特定仲裁规则、特定仲裁员的涵义，这与国际上通行的临时仲裁不尽一致。与“三特定”仲裁有关的司法监督情形包括仲裁协议效力认定、决定与实施仲裁临时措施、审理当事人申请撤销或执行仲裁裁决，我国法院在处理此类纠纷时，应秉持开放与包容的立场，以支持仲裁作为价值取向，从而真正实现“三特定”方法的法治创新意涵，发挥我国司法机关对“一带一路”的司法保障与服务职能。