构建中国临时仲裁规则的法律思考——基于自由贸易试验区建设展开

更新时间：2020-11-03 11:55:27  赵凯东 编辑：lianluobu  点击次数：1484次

摘要：我国的仲裁法律制度尚未承认国内临时仲裁的合法性，这阻碍了仲裁法对国际经济贸易领域中商事主体权益的保护。最高人民法院于2016年12月30日发布的《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》中首次提到临时仲裁。虽然临时仲裁在短期内不能替代或超越机构仲裁，但双轨并行已成为普遍趋势。本文将结合《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》，研究如何构建中国自由贸易试验区临时仲裁规则，并从多个角度进行探讨和分析。

关键词：临时仲裁规则  自由贸易实验区  制度设计  法律思考

 

在中国“引进来”和“走出去”战略实施中，我们吸引了大量的外商投资和进行了大量的海外投资，与之相伴而生的是我国建立了多元化的民商事纠纷解决机制，协商、调解、仲裁与诉讼等。在各种纠纷解决方式中，仲裁以其专业性、灵活性、方便性和高效性，被有关商事纠纷主体所公认。自由贸易区是我国迎接全球化战略的第二阶段，是建立开放、透明、可监督的政府管理体系的重要举措。因此，建立自贸区临时仲裁制度已成为我国自贸区试点发展的重中之重。2016年12月30日最高人民法院发布《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》，其中规定“在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的，可以认定该仲裁协议有效”。该意见首次肯定在中国自由贸易试验区内实行临时仲裁的有效性，确立了我国自由贸易区临时仲裁和机构仲裁制度并存的合法基础，完善了我国仲裁制度。

一、中国自由贸易试验区临时仲裁制度的构建的可行性

仲裁作为解决私人纠纷、非诉讼纠纷和替代纠纷的一种方式，其最初的萌芽形式是临时仲裁。在中国，源于临时仲裁缺乏选定的仲裁机构而导致临时仲裁裁决被认为是无效的。即，根据《仲裁法》第十六条第二款，多数意见认为，在我国立法没有明确认定临时仲裁的情况下，国内纠纷解决不能适用临时仲裁。但是，这样排除临时仲裁的立场无疑过于僵化，无法满足参与国际商业交易的各方的需要。为了适应国际国内商事纠纷解决多元化需要，有必要进行适当的调整。

（一）临时仲裁的概念与优势

临时仲裁也可以称作特别仲裁，它是由双方当事人所共同指定的仲裁员组成临时仲裁庭，根据双方约定对案件进行公平公正的裁判，而在案件处理完毕后则自动解散。临时仲裁的优势有：1.自愿性。它可以依双方当事人的意愿来选择仲裁地点、组成仲裁庭、协商订立仲裁的规则；2.快捷性。临时仲裁的当事人自主的选择仲裁程序，减少了许多程序环节，使得双方的争议能够在短期快速解决；3.灵活性。临时仲裁给予当事人更大的选择空间，仲裁规则、具体的仲裁事项都由双方当事人根据具体的案件来讨论协商，比较灵活、高效；4.经济性。临时仲裁省去了许多不必要的繁琐程序、没有管理服务费，因此，仲裁的成本就更少了；5.保密性。临时仲裁减去了许多程序环节使得知晓案件事实的人相对较少，使得临时仲裁的保密性更强。

（二）自由贸易试验区创设临时仲裁的意义

截止2018年4月13日，中国相继设立12个自由贸易试验区，为临时仲裁制度的引入创造了空间与制度上的机遇。虽然各个自由贸易试验区的定位、优势和开放程度各不相同，但在深化体制改革和制度创新方面具有高度的一致性。自由贸易试验区的发展也促进了中国法制的不断完善，通过不断探索开放经济的途径和积累经验，为中国经济的快速发展提供了坚实的保障。2013年8月30日，全国人民代表大会常务委员会通过了《关于通过法治实践和相关法律程序调整自由贸易区现行法律适用范围的决定》，认为我国自由贸易区引入临时仲裁制度具有现实条件和法律依据；临时仲裁与机构仲裁相辅相成，在解决国际商事纠纷中发挥着重要作用。

临时仲裁制度的发展基础在于自由的市场经济，临时仲裁发展的法律前提是尊重市场主体的自主选择。当前，中国经济体制改革的目标为建立完善的市场经济体制，参与市场活动的规则越来越完善，参与市场活动的主体也越来越多元化。承认临时仲裁将使我国仲裁赢得国际商事仲裁的广阔市场。为了仲裁的长远发展，我们应该总结机构仲裁的经验和临时仲裁的经验，为临时仲裁创造条件，逐步发展和完善临时仲裁制度，促进我国法律服务的更高层次发展。拒绝临时仲裁不利于当事人权利的保护，妨碍仲裁的发展；不利于国际经济贸易的发展，国际商事仲裁已成为解决跨国合同当事人之间纠纷的普遍接受的方法.建立临时仲裁制度有利于我国投资软环境建设，建设法治化、国际化、便利化营商环境要素之一即为纠纷的合理解决。创设临时仲裁制度有利于自由贸易试验区国际贸易的顺利开展，有利于国际商事仲裁事业的有序发展，有利于保障当事人的合法权益。对临时仲裁有效性的承认，将平衡我国在纽约公约项下的权利与义务，赋予我国临时仲裁裁决合法性并为外国所承认和执行，保障国际贸易中相关商事主体的合法权益。

二、构建中国自贸区临时仲裁规则的困境分析

中国临时仲裁创设与发展存在一系列的困境，如，缺乏诚信土壤和仲裁人才队伍不足的困境，自由的市场经济体制和诚信机制为临时仲裁赖以生存的土壤，契约精神是临时仲裁的核心内容。随着世界经济全球化深度融合、国际贸易交往越来越密切，中国临时仲裁需要一支实践经验的资深仲裁人才队伍。临时仲裁发展同时受制于仲裁立法观念陈旧、仲裁立法与实践滞后，核心问题是制度瓶颈。

我国《仲裁法》没有规定临时仲裁。

首先，《仲裁法》第十六条规定，“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：请求仲裁的意思表示；仲裁事项；选定的仲裁委员会”。就其客观方面而言，“选定的仲裁委员会”说明了我国仲裁法律制度只承认机构仲裁，不承认临时仲裁的效力。

其次，《仲裁法》第十八条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效”。从该条的条文规定可以看出，我国目前的仲裁法律制度没有明确从立法上承认国际商事仲裁中的临时仲裁的效力。

最后，最高人民法院在《关于适用<仲裁法>若干问题的解释》中对仲裁机构没有约定或者约定不明的仲裁协议,均明确必须能据以确定仲裁机构为仲裁协议有效要件。因此，仲裁协议要有效，必须选定机构仲裁。由此可见，当下我国《仲裁法》及最高院的相关解释俨然成为制约我国开展临时仲裁的瓶颈。

虽然最高人民法院《关于自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》中“三个特定”有限度地承认了临时仲裁在中国自由贸易试验区的法律地位，但是其从根本上无法突破我国《仲裁法》对临时仲裁的立法层面的限制，客观上造成了我国临时仲裁的长期缺位，与外国的临时仲裁承认和执行不能形成很好的衔接，不利于我国仲裁事业的长期、稳定发展。现在，最高人民法院拟开放自由贸易区临时仲裁市场，自由贸易区立法、司法部门需要及时出台和更新配套制度和措施，化解矛盾，确保仲裁规则与法律制度的衔接，有待进一步研究。

三、我国建立自由贸易试验区临时仲裁制度的构建的路径选择

自由贸易试验区的临时仲裁作为一个新生事物，要在借鉴“先行先试”的改革经验基础上、突破了现有的规则和模式，逐步探索、稳步推进临时仲裁制度。自由贸易试验区要利用好现有的诚信基础等外部条件，对于未来引入和发展临时仲裁制度进行更有益的探索：

    （一）转变固有观念、突破现有的规则和模式

紧随国际立法发展的潮流，用发展的眼光去看待问题，改变以前对临时仲裁的偏见，将临时仲裁和机构仲裁有机的结合起来，巧妙地运用临时仲裁制度的优点来解决国际贸易中出现的纠纷争端。同时重视仲裁制度的发展，大力加强仲裁理论研究，加大仲裁制度前沿问题的研讨力度，最大限度地实现仲裁立法的及时性、高效性、有机性。2017年，珠海仲裁委员会制定了《横琴自由贸易试验区仲裁暂行规则》，不仅突出了当事人自治原则和仲裁庭裁量权的重要作用，而且在程序细节上进行了创新，建立了临时仲裁与机构仲裁的转换机制。《规则》的整体结构科学合理，它基本上遵循了“仲裁协议-审前程序和仲裁庭-仲裁程序-裁决”的传统范式。就适用范围而言，本规则不仅适用于在自由贸易试验区内注册的企业之间达成的临时仲裁协议，而且适用于投资者与根据条约提出的国家之间的仲裁。同时，其他当事人可以依照当事人约定的法律进行临时仲裁，解决财产权益纠纷的，也可以协议适用本仲裁规则。与机构仲裁不同，特设仲裁程序的推进有赖于仲裁庭与当事人之间的密切合作，仲裁机构所起的作用仅限于提供特定服务。仲裁机构根据临时仲裁庭的裁决书或调解书执行。审查、确认、盖章，然后转变为机构仲裁制度，避免了法院因程序缺陷而取消临时仲裁裁决，在临时仲裁庭与法院之间建立了“防火墙”，有助于增强当事人对选择权的信心。

    （二）适时修改《仲裁法》、推荐自贸区特别立法

中国自贸区创设临时仲裁制度的瓶颈是《仲裁法》，我们必须革新仲裁立法，建立支持临时仲裁的司法制度。从国家立法层面承认临时仲裁的效力，在仲裁的过程中，以充分尊重当事人的意思自治为前提，增加临时仲裁庭的自由裁量权，扩大临时仲裁庭的权力，减少不当的司法介入，要赋予临时仲裁庭更多更大的独立性，消除仲裁浓厚的行政化色彩。

    中国自贸区仲裁相关立法涉及到的有关中央事权。我国《立法法》的第八条规定：“诉讼与仲裁制度只能通过法律制定，而法律制定权由全国人大及其常务委员会行使”。自贸区只能通过国务院提请全国人大授权自贸区探索实行符合自身定位的临时仲裁法律制度。此外，最高法可以加强司法与仲裁之间的沟通交流，积极支持自贸区的特别立法，为自贸区营造良好的营商环境。

    （三）建立长效的诚信机制、有效监督平台

    为了培育临时仲裁的土壤，从个人层面来看，必须继承和弘扬中国诚信文化；从社会层面来看，必须通过加强社会公众监督，施行举报奖惩制度；从国家层面来看，加强法律的顶层设计，完善自贸区投资者权益保障机制和建立自贸区公正、法治的市场环境。仲裁裁决执行难一直是困扰临时仲裁的难题，为了确保临时仲裁裁决的有效执行。要建立一个自由贸易试验区企业信用评级系统，对于存在仲裁执行问题的自贸区企业进行融资限制，降低商誉信用等级并将其纳入自贸区失信名单；建立仲裁庭与法院联合执行机制，加大执行力度，形成执行威慑力。加强与国际知名仲裁机构的国际仲裁事务交流和合作，提升中国临时仲裁的国际影响力。

    此外，着手提高自由贸易试验区仲裁人才执业水平。建立仲裁培训体系，着力培养高素质的仲裁人员，探索建立临时仲裁专家库，从全球范围内遴选优秀仲裁员。自由贸易试验区临时仲裁专家库为临时仲裁程序僵化提供了有效地解决机制，避免当事人因仲裁员的选任导致临时仲裁程序出现迟延。

    目前，我国尚未建立起完善的临时仲裁法律体系，临时仲裁的意义还没有充分体现，选择临时仲裁是一项风险较大的决定。此外，在裁决的灵活性、效率和质量等方面，可以预见，临时仲裁将成为自由贸易区争端解决的主流方式。更加公平、专业、便捷、高效的仲裁法律服务无疑是各方和法律从业人员的深切期望。同时，我们也期待着自由贸易试验区仲裁规则在实施过程中充分发挥“扩散效应”和“改革示范效应”，形成可复制、可推广的经验，进一步推动我国仲裁法的修订和商事仲裁规则的国际化。自由贸易区的发展为我国法治建设开辟了新的土壤，临时仲裁制度的设计应立足于我国现行的仲裁制度，寻求新的突破。《仲裁法》的修订不是一朝一夕的事情，但它不能否定自由贸易区新机制的尝试。在借鉴发达国家日益成熟的临时仲裁机制的前提下，积极推进自由贸易区临时仲裁机制的试点，将进一步推动我国仲裁法的修订，有助于完善中国特色社会主义法律体系。