【专家声音】罗兰律师在庆祝仲裁法颁布三十周年暨法律服务跨境金融纠纷解决论坛中的主题演讲

更新时间：2024-10-16 16:25:42   编辑：lianluobu  点击次数：1281次

北京德和衡律师事务所资深执业律师罗兰

涉俄国际支付的制裁风险与应对建议

尊敬的各位领导，现场的各位来宾，大家下午好！

非常感谢哈尔滨仲裁委的邀请，每次到哈尔滨都感觉非常的幸福和温暖。今天就把我近几年做涉俄制裁这一块的经验，还有实务跟大家做一个简短工作汇报。谢谢刚刚李院长的介绍，我做这个行业其实跟我的个人生活，还有工作经历是有密切关系的。疫情之前我在俄罗斯学习工作了10多年，也因为机缘巧合，我当时在中兴俄罗斯任合规官，参与了中兴通讯第一次被制裁以及中兴通讯第二次被制裁的合规应对。结合这样一个涉俄的因素及美国制裁，现在我的律师主业就是与涉俄制裁相结合的。制裁当时对企业来说是一个巨大的灾难，但对于我们作为法律合规人士来讲，有宝贵的机会可以参与到跟美国高等法院、跟美国商务部工业与安全局BIS、美国财政部海外资产管理办公室OFAC等境外监管机构的直接沟通对接，然后向他们提供企业的出口管制和经济制裁合规报告，我们当时的主要工作内容从企业内部的违规调查以及从无到有建立中兴通讯的出口管制和经济制裁合规管理体系，并且以系统管控的方式把法律合规的要求落实到跟业务相结合。现在中兴通讯在出口管制和经济制裁合规这个领域应该是行业的最佳实践和标杆。那么在涉俄领域业务和市场的特殊性在哪里？我们不能说因为涉及到美国的制裁，涉俄业务我们都不做。对于市场来说欧美的撤离是非常好的一个机会，我们当然首先需要去评估和平衡风险，所以我们目前的法律服务业务是协助客户，从商业利益的角度去评估俄罗斯市场上的机会，以及在管控风险的前提下去开展相关的业务。

今天我分享三个内容，一是当前复杂背景下跨境支付的难题，特别是涉俄支付的问题；二是我们中资企业在俄罗斯这个市场上应该关注的制裁风险；三是我们一起来探讨一下涉俄结算支付的一个路径以及怎样管控制裁的风险。第一个部分大家可以看到，我们的四大银行基本上是婉拒了涉俄的结算业务，目前整个市场上大概有上百亿的卢布以及人民币面临这样一个结算的困难。我们可以看到中国银行，还有建行、农行以及工商银行，他们在境外有非常多的分支机构，比如说纽约分行、伦敦分行、瑞士分行，还有我们境外的清算行，这里有几点值得大家关注一下。中国的纽约分行是美国人民币的一个清算行。我们同时也可以看到在一带一路国家，中国农业银行在莫斯科是有代表处的，包括中国银行在莫斯科有分支机构，中国工商银行2023年12月份在哈萨克斯坦成立了人民币清算行。除了中国面临这样一个支付结算的问题，同样还有俄罗斯周边所有的斯坦国，比如哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、乌兹别克斯坦以及亚美尼亚等等，甚至现在迪拜阿联酋也逐渐收缩了涉俄支付业务，原因我们接下来也会讲到，因为所有的银行都担心被制裁。这里有一个案例来跟大家分享，法国巴黎银行被制裁的案例，代价是支付了89.7亿美元，这个金额非常大，并且还是在10年前，那么我们看一下这家银行做了哪些业务被制裁。第一个是涉及苏丹和伊朗客户的美元转账业务，被制裁国家的客户指示法国巴黎银行瑞士分行按照指示，把一些受制裁的信息进行删减以便让支付得到进行。因为大家也知道在银行支付系统当中会有一个信息筛选系统，主要是针对反恐和反洗钱黑名单筛查，在这个过程中想要防止被匹配到，那么需要内部人士进行非合规性地引导，也就是说在中间去插入其他的一些银行，比如第三方的银行，以至于被制裁的主体和国家，比如说伊朗和苏丹，并不会出现在交易的现金流或者信息流当中。另外一个就是外汇交易，除了外汇交易，还有信用证交易。另外法国巴黎银行本身内部是有非常严格的合规要求，但是它的瑞士分行并没有按照集团严格的合规要求去执行，所以导致最终被认定违规而被制裁。

那么我们看一下制裁对一个银行的后果，为什么我们所有的银行都是持一个婉拒的态度。在2014年时，法国巴黎银行曾经是世界上排名第四的银行，罚款之后我们看到2023年的数据，排名已经到了第127位，所以制裁对银行来说都是毁灭性的打击。那么我们的金融机构和我们的企业，有哪些行为视同违规，可以尽量避免，以便保护我们自身利益，也就是说这些银行踩过的坑以及被处罚过的行为，我们要尽量的去管控相关风险。我们看到被制裁的后果一个是巨额罚款，另一个是，美国法律对一个欧洲的银行第一次处以刑事的处罚，法国巴黎银行同时接受美国的各大监管机构的监察。我们之前所在的企业也被美国监管机构监察，这个威力是非常巨大的，整个公司的系统、信息、人员等等，对于监管机构来说都是透明的，包括要跟员工去访谈，需要提供相关材料，包括公司所有系统的访问权限都是要全面公开的。同时，讲到这里也想提示大家，我们做企业合规管理的时候，其实就是要隔离员工跟高管的风险以及高管跟企业的风险。在这个案例中我们可以看到法国巴黎银行跟渣打银行的选择是不同的，法国巴黎银行在这个事件中，首席合规官下岗离职的，包括在中兴通讯这个案件中也是35位高管集体离职。 当然，需要强调的一点是，美国的制裁它是一个外国的法律，它对中国的企业不具有强制执行力，但是我们需要去平衡自己的国际业务和发展战略之后全面地去分析，也就是我们在合理地评估和平衡自身利益之后做出是否遵循制裁要求的选择。渣打银行的选择是不同的，它选择的是提交所有相关高管和员工个人信息来配合美国监管机构的调查，也就是说由员工来承担这个责任，或者说是相关员工为了维护企业的利益而选择这样一些行为。我们看到一部分是企业没有按照美国的制裁法律要求去做，没有禁止美元不流向被制裁的主体，这是一个被制裁的原因。另外一个是美国制裁的角度认为法国巴黎银行的行为，致使美国的金融系统里面出现了一些虚假信息，如果不是因为这些误导性的操作，那么美国的系统里面就不会出现这些虚假的交易信息。

我们中资的企业怎么样来去管控制裁风险呢？基本上我们为企业提供法律服务的时候，也会跟企业一起来评估我们对于美元、对于美国的市场、对美国金融系统以及美国技术的一个依赖程度，如果我们整体上可以实现自研自产，那么我们对于美国的相关技术等依赖程度非常低，那么风险也相对是比较低的。所以制裁也好，“长臂管辖”也好，其实就是对美元、对美国市场、美国技术以及美国的金融系统的依赖程度。金融机构，包括中国金融机构以及俄罗斯周边各个斯坦国家对于涉俄结算都出现了问题。原因是2023年12月拜登总统签署了一个新的行政令14114号，它并不是一个完全新的行政令，它是在14024号行政令的基础上进行了一些修订，那么它修订的一个主要内容，第一就是它重新定义了外部金融机构和重大交易，也就是说第三国的金融机构如果来支持和协助受制裁的一些国家进行一些金融活动的处理，就意味着可能受到次级制裁。对于外国金融机构的定义，大家需要关注的一点就是除了银行，还有保险，以及其他的一些贵重金属、珠宝商等等这些都被列入外国金融机构的行列中，重点是最后一句，以及这些金融机构的控股公司、关联公司及子公司，我们提到所有的中国银行，包括其他银行在全球的各个分支，这些银行的子公司也都算在这样一个金融机构定义的范畴之内。重大交易一般会考虑到交易的频率，交易数量的大小，以及交易对于14024号、14114号行政令的一个违反，企业高管的一个合规意识，有没有意愿去主动遵守制裁要求，可以看到美国海外资产管理办公室OFAC已经将自己的自由裁量权落到了白纸黑字的规定中，也就是说OFAC认为这个交易属于重大交易，那么就可以认定为重大交易。我们可以看到涉俄制裁从俄乌冲突就开始，并且制裁一直在升级，包括从2024年1月到现在基本上每个月我们都能看到一些企业和实体被放入到制裁清单，在这个过程中我们也观察到它有一个整体的趋势，我们提到比如说OFAC还有BIS，它们是不同的美国监管机构，是依据不同的黑名单以及不同的制裁工具来进行管理，但是现在出现了一套组合拳，也就是说美国监管机构，比如BIS、OFAC以及SWIFT，还有金融监管局、纽约州检查官办公室等等，他们之间会有一个互相配合的过程。当然配合也有一个经济的利益在里面，比如说罚了法国巴黎银行89亿以及罚了当年中兴两次接近12亿美金的金额，他们这些监管机构在这个案件罚款之后是可以瓜分的，所以他们是有这样一个驱动力在里面。大家是很有这个意愿，包括它的监管机构是有通过这样一个案子去扩增人员编制，这个也是补充财政来源的重要手段。举例来说，BIS出口管制监管以含美国元素的物项为主，这个物项里含有多少元素的美国成分，那么只是管控物项，这个企业以后可不可以买到含有美国元素的产品，比如说芯片，而OFAC主要是管控美元和美国的金融机构，比如说有没有使用美元支付，有没有用摩根大通或者其他美国金融机构完成跨境支付，那么现在组合拳下，某实体如果被OFAC列入SDN清单，那么它同时被BIS默认为需要遵守最终用户筛查规则。

给大家列举一下被列入制裁清单之后的后果，OFAC的制裁清单给大家列了三个，实际上制裁清单其实有非常多不同的类别，有上百种制裁清单，在这当中最常见的就是SDN清单，列入SDN清单的后果简单来说是不可以再使用美元，不能再使用美国的金融系统，这对一个从事国际贸易的企业来说是非常致命的。美元的结算在国际市场上仍然占有主导地位，约40%多的份额，而中国的人民币从国际支付货币角色来说目前仍处于上升阶段，在2019年时还是百分之二点多，现在是百分之四点多，其实已经有一个非常大的质的变化，但是我们仍然需要一些时间。另外一个大家比较熟悉的制裁清单就是SSI行业制裁清单，这个清单主要是针对俄罗斯的能源、俄罗斯的金融等行业。SSI清单和SDN清单都遵循50%的原则，也就是说如果某个实体在清单上，那么它控制50%以及超过50%的法律实体，就会被默认为在SDN清单上或者SSI清单上。美国的BIS，也就是美国商务部下属的工业与安全局，它的制裁清单是实体清单、未经核实清单以及被拒绝清单，这当中实例就有，比如无锡药明、长江存储、大疆、中兴、华为等等，因为这些企业都是高新科技行业，他们依赖于美国关键的技术，就是我们经常听到“卡脖子”这部分，被列入这三类制裁清单的一个直接后果：按照不同程度，比如说被列入的实体清单，它直接的一个后果是这个企业不能再自由的去获得含有美国元素的产品，即使是申请许可也是被拒绝的状态。目前涉俄的领域，风险最高的也就是在这几个领域，每个领域我分别给出了一个举例，比如说我们现在军工、无人机领域，能源就是LNG2，半导体芯片以及机械数控机床等等，还有金融机构。

这里有一个案例想跟大家分享，其实我们有中国的《阻断办法》，还有我们中国的《反外国制裁法》，我们搜索了一下所有可公开查询的资料，其实是有两个案例，这两个案例非常相似，比较有代表性的是这个买卖合同，双方约定要买石油类产品，卖方提供的产品的质量和数量都符合了买方的要求，当卖方把货物运到港口之后，就出现了一个拒收的情况。拒收的原因既不是因为数量，也不是因为质量，而是因为它没有办法去证明货物来源不是来自于受制裁的国家。当时买卖双方签署了一个制裁条款，制裁条款就是卖方承诺它的产品不会来自于受制裁的国家或区域，比如说伊朗，那么这个货物它正好跟伊朗有关系，这个案例法院最后认定：制裁的承诺属于买卖双方自愿达成的一个约定，属于卖方向买方的承诺，卖方需要证明它的产品不是来自于伊朗。在这个过程中我们可以看到，法院认为卖方主动向买方承诺了，另外这个制裁承诺条款不属于中国《反外国制裁法》以及《阻断办法》两个法律的适用范围或者规定的内容。但是这里有一点遗憾，也就是说我们没有案例来明确《反外国制裁法》以及《阻断办法》所规制的内容到底是什么，也就是说我们企业如何去运用这两个法律来保护自身合法权益，当出现被外国制裁等类似问题的时候我们怎么样去适用中国法？

最后一部分就是探讨一下涉俄结算路径，首先分享俄罗斯的反制裁法，俄式反制裁有非常多方式，首先它是用卢布天然气让欧洲的企业纷纷到俄罗斯来开立银行账户，然后强制使用卢布来购买俄罗斯天然气和能源。同时俄罗斯还设立了一个不友好国家清单，凡是制裁俄罗斯的，俄罗斯都把这些国家列入不友好国家清单。另外所有不友好国家的领导人，俄罗斯也想尽各种办法列入被制裁的清单，禁止进入俄罗斯境内。对一些不友好国家在俄罗斯的资产进行一些国有化处理以及其他方式地处置。与此同时吸引友好国家，比如中国去俄罗斯进行投资。我们可以看到俄罗斯联邦制裁保护法设定了反制裁专属管辖权，也就是说俄罗斯特别修订了《俄罗斯联邦仲裁程序法》，俄罗斯仲裁法院拥有对涉及对俄罗斯制裁，以及对俄罗斯的法律实体及对个人制裁的专属管辖，即强制的排他性管辖，也就是说如果涉及对俄罗斯制裁，即使在境外提起了诉讼或者仲裁程序，只要俄罗斯的企业或者俄罗斯的个体在俄罗斯仲裁法院去提起仲裁，就可以在俄罗斯得到审理同时俄罗斯仲裁院还会颁布禁诉令。

另外一个重点就是中俄之间的本币结算，包括我们前面提到的人民币的国际支付的上升趋势，中俄贸易在这当中发挥了一个非常大的作用，中国和俄罗斯之间的贸易，特别是能源方面，本币贸易已经超过了90%，这当中也有中国人民币支付系统、俄罗斯的SPFS系统，以及中国国内外币支付系统，还要提到金砖国家也在积极紧锣密鼓成立了一个支付平台。这个图展示的是目前在整个中俄之间的跨境支付当中比较常见第三方支付平台，也就是说可以通过俄罗斯银行做一个依托，由俄罗斯的客户在当地银行去开一个信用证，第三方的支付平台就可以支持其中国支付合作伙伴把人民币支付给中国的货物供应方，这种方式下双方都有的一个资金安全保障。同理，也可以依托中国的银行，反过来去做第三方的支付平台也是一样的，这个过程当中其实有一些细节。因时间有限简短跟大家说一下，第三方支付平台可以单独作为一个支付代理，或者作为一个中间商，即增加一个购买环节，货物的所有权是发生转移，那么三方当事人签署的具体协议是不同的，第三方支付平台只是负责中间的支付，还是说将货物的所有权去进行转移，增加一个买卖环节，当中合同的拟定还有风险以及责任义务的承担是有区别的。这张图展示的实际上是以货易货的方式，比较成功的是宁波舟山的案例，以中国的汽车零部件来换伊朗的开心果，充分利用保税区政策的优势。在这个过程中，这一套交易模式解决了很多企业担心没有办法去获得退税的问题，把一个国际交易拆成两个国内的交易，可以实现完整信息流的透明度以及正常的中国企业的退税。     

美国等西方国家针对俄罗斯的制裁措施大概率会持续升级，中国企业的涉俄国际业务将面临更高的制裁风险，尤其是金融领域的限制，随着俄罗斯外贸银行VTB上海分行和VTB香港分行被列入制裁清单，涉俄支付问题遇到的前所未有的阻碍。少量边境口岸银行虽然可以承接部分涉俄支付结汇业务，但由于缺少国际业务经验、操作系统陈旧、头寸不足等等问题，不仅给企业造成额外的财务成本并且结汇并不总是持续稳定。此外，卢布资源池和人民币资源池不匹配的问题，买卖双方信息不对称问题，交易架构设计以及税务风险等。我们需要深入研究经济制裁，寻找其运行的底层规律和逻辑，才能智慧地应对化危为机。《中华人民共和国和俄罗斯联邦关于深化新时代全面战略协作伙伴关系的联合声明》中提到，双方巩固和深化中俄新时代全面战略协作伙伴关系是双方基于各自国情作出的战略选择，符合两国和两国人民根本利益，符合时代发展潮流，不受外部影响。双方将继续加强在金融领域的互利合作，包括保障两国经济主体间结算畅通，支持在双边贸易、投资、信贷等经贸活动中扩大本币使用。建议我们准备出海到俄罗斯市场的中国企业，要做好事前、事中以及事后风险的管控。今天的时间有限，我的分享就到这里，谢谢！