涉外金融交易“午夜条款”的优化与选择

      尊敬的石局，王书记，王秘书长，各位领导、各位同仁，非常高兴回到哈尔滨仲裁委东北亚国际仲裁中心的大厅，和大家一起探讨有关涉外金融交易“午夜条款”的择优选择问题。

      刚刚有嘉宾问我什么是“午夜条款”？“午夜的收音机轻轻地传来了一首歌，那是你我熟悉的旋律”，其实，在午夜里我们熟悉的不仅是古老的收音机，而是我们更熟悉争议解决条款的磋商与确定。国际商事交易的磋商过程往往十分漫长，几年、几个月，最短的也要几周，很少一见面就把合同签了，更不会酒杯一碰就能确定争议解决条款。商事谈判延至午夜十分，合同的权利、义务确定了，再落实争议处理问题，故而国际上有午夜条款一说。

        时间所限，请允许我分享三个问题。

        第一，关于金融制裁与金融解决的问题。金融制裁是本世纪以来东西方文明、文化与法律制度冲突中非常重要的一个内容。就金融业而言，有一系列争议案件都与金融制裁相关。金融制裁的本质是什么？几年前我们为国家有关部门专门研究两个涉及金融制裁的重大课题，主要是涉及国际金融制裁体系问题的研究，跨境支付结算是真正的核心问题。N年前某中资银行涉嫌为境内造假者提供支付结算而损害品牌拥有者合法权益，美国的法院基于“长臂管辖”规则强令某银行在规定时间提供造假者银行账户信息，逾期一天则罚款5万美元。此后陆续发生一系列类似的诉讼和协助案件，中央人民政府的官网至今还有我就特定案件所作的答记者问，这些案件的共同特点之一就是涉及跨境支付结算问题。跨境支付结算表面上是金融之间的交易金额“轧差”与汇兑服务，本质上是不同的货币价值体系的交换，为什么说美国对中资银行行使长臂管辖权违反了中国法律规定，一方面是《中华人民共和国民诉法》有专门的规定，另一方面还有国际刑事司法协助协定。当时我们国内法律尚不健全，虽然颁行了《反洗钱法》，但没有《反外国制裁法》，也没有《个人信息保护法》，即便是《个人信息保护法》颁行了，向境外提供个人金融交易账户信息，应当按照上面程序提供也有很多规定不明确指出，协调相关机关难度是很难想象的。在有关机构的支持下，相关金融机构团结一致，采取了一系列特定的诉讼策略，赢得了相关诉讼的胜利。需要指出的是，联合国反洗钱金融行动特别工作组（FATF）成立于1989年，负责制定反洗钱国际标准并在全球范围内推动实施，其制定发布的《四十项建议》和《反恐融资九项特别建议》，被公认为世界反洗钱和反恐融资领域最权威的国际标准。金融机构一旦被制裁往往是业务范围受限、被苛以巨额罚款，商誉也会严重受损，还会衍生系列诉讼。值得反思的是，虽然我国央行早在2003年就制定了《金融机构反洗钱规定》《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》，但是时至今日，个别金融机构在涉外交易中并没有全面准确履行反洗钱义务。也正因如此，有的金融机构在境外特定诉讼中成为证人或者被告，表面上看是长臂管辖问题，是法律冲突问题，实际上恰恰是跨境支付结算所引发的冲突。冲突的结果很可能引发多种金融制裁，严重时可能会将某个金融机构踢出国际资金清算系统（SWIFT），继而引发系统重要性风险，甚至形成“金融孤岛”，严重时会广泛地引发经济社会问题。由此可见，跨境支付结算不仅涉及金融争议，甚至还涉及国家金融安全。跨境争议的解决一般而言包括调解、仲裁、诉讼等方式，仲裁仍然是跨境争议解决的最优路径。

        第二，关于涉外经营交易仲裁条款优化和法律适用。涉外经营交易不仅涉及金融制裁问题，还存在一系列国别风险问题。比如关于“一带一路”投融资的风险问题，同样值得关注。几年前，我曾初步统计是涉及66个国家，中国银保监会也曾专门印发了《“一带一路”金融机构名录》，在66个国家中有27个国家获得了投资级评级，20个国家为投机级，19个国家没有获任何评级，高风险国家占到了60%。跨境提供支付结算时一定要注意到国别风险。有个段子说投资和投机的区别---一个是普通话，一个是广东话。投资乃至投融资支付结算的风险并不能通过“谐音梗”的段子来化解。比如某个国家的宪法规定，总统可以颁布具有法律效力的法令，两三年前才讨论修改该宪法规定。原银保监会早在2010年就专门制定了《银行业金融机构国别风险管理指引》，而后又出台了一系列文件，专门要求行业协会定期发布国别风险报告，建立企业境外投资合作黑名单制度。遗憾的是目前金融系统涉外交易黑名单机制尚未健全，在黑龙江地区，对某些特定国别进行贸易及金融交易时，可能更迫切需要黑名单共享机制。

        如何优化争议解决条款及法律适用呢？记得在西安最高人民法院第二商事巡回法庭也讨论过这个问题。在国家有关特定机关和监管机构领导支持下，银行业、保险业专门印发了一个涉外金融交易争议解决和法律适用的通知指导相关金融机构处理好这个问题。首先，要选择公信力强、专业水平高、具有国际影响力的中国仲裁机构或中国法院作为争议解决机构。中国大陆至今拥有282家仲裁机构，何为作公信力强、专业水平高、具有国际影响力？中国政法大学仲裁研究院连续几年做中国仲裁公信力的评比活动，石局也经常莅临指导，哈仲王金涛秘书长也去领过奖，我有幸参与其中。衡量仲裁机构公信力的指标，与世界银行对营商环境评比的指数数量有异曲同工之妙，10个大项指标、40个二级指标、近160个三级指标。我个人一直认为，公安局长担任的仲裁委主任的仲裁机构公信力优劣是值得讨论的。

        跨境争议解决我们协商确定不了国内仲裁机构仲裁，还可以约定在中国商事法庭解决相关争议，可以直接约定适用中国的法律。“一带一路”上国有企业以及金融机构的投融资，我们应当是交易谈判的当然甲方，但是确选择在乙方的道路上奔跑——大量的争议选择境外的法院或者仲裁机构。比如争议标的达到3亿元的，不能选择国内仲裁机构，就可以优选最高人民法院的两个国际商事法庭管辖。针对相对人主要住所地、经常住所地或者主要财产地在境外，而交易发生地在境外，或者交易是依据境外法律涉及情形的可以选择中国的仲裁机构、中国的法院管辖，而适用外国的法律。既然是选择，当然就包括双方的博弈，有坚持也会有妥协，所以我称之为优化与选择。

        针对诸如相对人住所地、经常住所地或者主要财产在境外，而发生交易在境内，或者交易是依据境内法律涉及情形的可以选择中国的仲裁机构、外国的法院管辖，适用中国的法律；选择中国的仲裁机构，也可以适用外国的法律，选择哈尔滨仲裁委员会，适用中国的法律可以、适用俄罗斯等国的法律。在法律适用方面，相关领域可以考虑适应我国缔结或者参与国际条约或者接受国际惯例，注意前提是有国际惯例。在与外国政府、政府部门、公共机构签署有关协议时，如果对方提出相关争端不得依据有关国际投资协定诉诸国际投资仲裁，应予慎重研究，以避免不当限缩中方权益。这方面，国家开发银行、进出口银行都做过相关课题研究，相关成果值得借鉴。PPT上示范条款我们列举三家仲裁机构，示范条款后半部分作了省略安排。我们完全可以约定哈尔滨仲裁委员会作为跨境支付结算争议的解决机构。与会的各金融机构、商业机构、法律服务机构代表，作为“尔滨”仲裁的同志，完全可以这样约定：“因本合同引起或者与本合同有关的任何争议均可提交哈尔滨仲裁委员会，按照该会的仲裁规则进行仲裁，对双方有约束力”，这是我的一点小建议。

        第三，仲裁化解涉外金融交易的建议。一是涉外交易的合同文本规范化管理问题，我发现很多主体法律事务部门很少介入谈判。重交易轻争议解决仍然具有普遍性。昨天我在哈仲审理的一则金融争议案件，某大行的争议条款约定“双方发生争议，按下列的方式解决”，但对诉讼、仲裁均为作出选择。后来这笔债务由某担保公司代偿后，担保公司与当事人签订了补充协议，约定了我们哈仲审理。二是要注意票据和信用证争议解决的条款签署，票据跨境支付还有很多痛点和难点要解决。比如境内银行票据承兑协议中，往往没有争议解决条款，票面上更少有争议解决条款记载或签署专章。中国很多支付结算机构和票据管理部门都缺少这个意识，包括上海票据交易所对这个问题关注的也不多。三是争议条款要明确：“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均提交哈尔滨仲裁委员会，按照该会的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力”。四是我们要对涉及到境外尤其是涉俄的、涉俄系的，这些交易争议以仲裁解决方式要进行必要的评估和制度研究。今天的大会由多家机构联合举办的，有大学、有社科联，我们一定要集中这些机构专家的力量，充分地研究对俄的交易中包括支付结算和合同交割当中的一些争议问题。有位哲人说过，“只有极深缘分，同一个地方去了又去，同一个人见了又见”。我们和哈仲有缘份，我们都是哈仲人，衷心希望在座的各位同仁为金融仲裁事业的发展一起去努力、奋斗，一起在中国仲裁事业的蓝海上翱翔。

        谢谢大家！