许建军律师在庆祝仲裁法颁布三十周年暨法律服务跨境金融纠纷解决论坛中的主题演讲

更新时间：2024-10-24 10:28:07  许建军 编辑：lianluobu  点击次数：863次

 北京许氏律师事务所主任许建军

关于涉俄金融纠纷若干问题的思考

尊敬的王金涛秘书长、尊敬的各位领导、尊敬的各位老师、各位朋友们：

大家下午好!

众所周知，受俄乌冲突影响，中俄跨境贸易迎来了许多前所未有的变化和挑战。基于此，讨论如何解决涉俄金融纠纷中的问题，已然是当前不可回避的话题。

中俄两国山水相依，是全面的战略伙伴关系。近年来，中俄两国在经济和贸易领域合作不断深化，经贸往来不断拓展，形成了良好的互利共赢局面。然而，随着俄乌冲突的爆发，美欧对俄罗斯实施的一系列制裁措施和俄罗斯随即开展的反制使得当今中俄贸易环境错综复杂，乱象丛生，譬如传统跨境贸易结算方式遇到挑战等。

要解决这些问题，我们首先得知道什么是制裁以及制裁在中俄贸易中所产生的负面影响。大家经常提到一级制裁、还有二级制裁或者初级制裁还有次级制裁，与中国企业联系比较紧密的就是次级制裁。因为初级制裁主要是针对本国企业与被制裁对象进行交易，而次级制裁是利用本国的一个优势地位，禁止第三方与制裁的目标，这就是所谓的长臂管辖。在谈到制裁时，要了解OFAC这个机构，它英文全称叫Office of Foreign Assets Control，中文名字是美国财政部海外资产控制办公室，所有的商业方面的制裁名单都是由OFAC来发布的，实际在美国有好多个清单，这里有SDN是最重要的一个，只要列入它的名单，在贸易、金融各方面都会受限。在SDN下面还有两个清单，一个是确定你被制裁了；另一个你有被制裁的风险。讲一级制裁和二级制裁或者次级制裁时，我用ABC来解释一下，可能会更清晰一些，C代表美国企业、B代表中国企业、A代表俄罗斯企业。一级制裁是C不能与A进行交易，次级制裁B不能与A交易。

另外，2023年12月22日，拜登签署一个行政令14114号，这个是涉及到给我们中国所有的银行带来风险的金融制裁措施。大家可能在贸易过程中发现，在2024年年初，对俄的汇兑支付就出现了问题。  

关于中俄之间资金的清算有哪些工具，我简要介绍一下。SWIFT大家都知道，SWIFT它相当于一个通知系统，虽然是美国等西方控股，但是它不在美国注册，而是在比利时的布鲁塞尔注册，这是全球重要的一个金融交易通报系统。 CIPS是中国的一个清算系统。第三个就是俄罗斯的SPFS，也是一个通报系统。还有一个叫BRICS，这个是金砖国家的，这是2019年俄罗斯在金砖国家会上提出的，金砖国家要建立一个支付清算系统。2024年 9月19日、20日金砖国家在莫斯科的国际关系学院召开了一个法律论坛。我代表中国法学会和北京仲裁委员会去参加了这个会。期间我听了一个关于BRICS的研讨会。在会议上大家都谈了面临的一些问题，听他们一些评论之后，我感觉这个事情还是需要一些时间，所以，我觉得中国和俄罗斯或者各国双向这种清算信息系统的建立，是目前可能解决清算问题的一个有效的办法。除了CIPS，西方也都有好多清算系统，像CHIPS就是美国的，每一个国家都有自己的清算系统。SWIFT是全球最广泛使用的。另外很多国家像中国的CNAPS是国内的一个清算系统，中国工商银行的清算除了中间是用SWIFT之外，剩下的都是用国内的进行清算。而俄罗斯在国内清算的同时，SWIFT也在国内发挥着作用。因此，将俄罗斯剔除SWIFT对俄罗斯的影响还是比较大的。

至于如何规避这种制裁带来的风险，作为一名仲裁员，一位执业律师，我首先想到的是合同履行过程中的免责事由。合同免责事由在我国《民法典》、俄罗斯《民法典》和《联合国国际货物销售合同公约》都有些规定。像我国《民法典》规定了不可抗力（俄文Форс-мажор，英文Force majeure）、情事变更，这些是可以免责的，或者说可以变更合同、解除合同。俄罗斯对不可抗力和情事变更也有相应的法律规定，在《联合国国际货物销售合同公约》用的不是不可抗力和情事变更，用的是障碍，表述是不一样的。CISG就是《联合国国际买卖销售合同公约》的英文缩写。该公约第七条就规定了免责，中国、俄罗斯都是CISG的签署国。我们国家加入公约之后，根据最高人民法院的司法解释在适用中国法的情况下，优先适用联合国国际销售合同公约。如果当事人不履行义务，但能证明此种不履行义务是由于某种其所不能控制的障碍，而且对于这种障碍没有理由能预见到，或者能避免或克服它的后果的情况下，可以不负责任。免责中实际上还有义务，包括各个法律都有规定，就是说注意一下不能履行义务的一方必须将障碍及其他影响其履行义务能力的情况通知另一方。当事人有通知的义务。如果你没有通知，那么能不能变更合同或解除合同，都会造成影响。另外，如果该通知在不履行义务的一方，已知道或理应知道障碍后一段合理时间内仍未让另一方收到通知，由于另一方未收到通知而造成的损害应负赔偿责任。联合国国际货物销售合同公约的规定，障碍没有理由预期，就是说订立合同时能否考虑到或者能否避免或者能否克服，这是一个能否认定为障碍的三要件。

我国《民法典》第一百八十条规定，因不抗力不能履行民事义务的或者承担民事责任、法律另有规定的依照其规定。不可抗力是不能预见，不能避免，不能克服的客观情况。这是中国的一个规定。俄罗斯《民法典》第四百零一条规定，“ГК РФ Статья 401. Основания ответственности за нарушение обязательства

... ... 3. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.”，就是不能够预料到、不能避免、也不能克服，这是俄罗斯《民法典》规定的免责条款，与我国的规定类似。但其同时规定，即使发生了不可抗力情况，有一种情况是不能免责的，就是如果是买卖合同的双方当事人，作为卖方没钱去支付，或者你作为供货方没有货物供应，这种情况下是不能适用不可抗力的。俄罗斯《民法典》这一条规定，提醒仲裁员，在审理案件的时候，可能要考虑，是不是也要考虑当事人是否有履行能力。从律师的角度来说，可能会抗辩当时对方就没有履约能力，何来的不可抗力。

那么不可抗力会产生什么效果？中国民法典第一百九十四条规定，在诉讼时效期间的最后六个月内，因下列情形不能行使请求权的诉讼时效中止，不可抗力会导致一个诉讼时效的中止，这是一个法律后果。第五百六十三条规定有下列情形之一的，当然可以解除合同，不可抗力会导致合同解除，如果不能够实现合同目的的可能解除合同。第五百九十条规定当事人因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明，当事人迟延履行后发生不可抗力的不免除其违约责任。第八百三十二条、第八百三十五条、第一千二百三十九条、第一千二百四十条，这些讲的都是不可抗力及其产生的后果。

在国际支付领域有两个比较重要的规则，一个是URC《托收统一规则》，由国际商会制定的；另一个UCP《跟单信用证统一的惯例》是国际商会ICC制定的。银行可不可以在信用证文件中加入一个条款，由于俄乌冲突对俄罗斯的银行制裁，把它作为不可抗力，加入到信用证的条款中，这是有争议的。从国际商会的角度来说，本身信用证就是一个银行信用，它独立于实际交易，只要见单就可以索付，只要单证没有问题，银行就应该付款。如果把金融制裁，还有其他因素考虑进来，影响信用证的便利性，会把整个系统给破坏了，所以，国际商会不主张加入不可抗力这个免责条款的。在实践过程中，伦敦、西方的一些国家有很多判例，他们最终还是支持这种免责条款的。就是说有约定的情况下就可以免责，即使跟单信用证有独立性，这是目前的趋势。另外，还谈到不可抗力事项，双方是可以协商的，也是一个国际惯例。就是说你在遇到这种贸易风险的情况下可以事先双方协商一下，把金融制裁作为一个不可抗力事项，这种情况下绝大多数国家还是认为可以免责的，作为企业来讲，事先把金融制裁作为不可抗力事项列入到合同当中，可能会将企业风险降低。

此外，我还想谈一谈免责条款，也就是情势变更。现在有争议的，美国的金融制裁，到底是不可抗力还是情事变更，还是说都不是，实际是有不同看法的。我先简单介绍一下情事变更，中国《民法典》第五百三十三条规定，成立后合同基础条件发生了变化，但它不属于商业风险继续履行的，对当事人一方明显不公平，受不利影响，当事人可以与对方重新协商，协商不成的到法院来变更或解除。根据公平原则变更或者解除，这是关于情事变更。俄罗斯《民法典》对情事变更规定也是非常详细，就不一一给大家介绍了。

我觉得世界上很多问题再复杂的问题，用ABC都能解决。C代表美国，B代表中国，A代表俄罗斯，C美国发出的行政令，注意对B和A有没有影响？从现在来看，B和A都认为C发出的行政令是违法的。中国政府外交部发言人多次招待会都提到美国原长臂管辖是非法的，是依据国内法处理国际事务，利用它的一个国际的金融体系或者架构体系的优势来影响其他国家。这里涉及到一个问题，不管银行还是企业，应该怎么去处理这个事情，按照美国法来处理，中国政府认为该法律在中国不适用。按照中国法来处理可能导致遇到很多麻烦、有很多损失。我搜集了案例，对俄这块案例很少，但是对伊朗的案例非常多。山东一家企业与伊朗有贸易往来，被美国制裁后，没办法支付，导致这个企业最终破产了。所以说这里就出现一个问题，一个尖锐的问题就是中国政府认为它是非法的，你按照美国的金融制裁去做了，中国有反制裁法案，规定不能按美国要求的去做。如果企业被列入黑名单了，要被制裁了，我得从政府角度来说，像这种企业应该给予支持，因为它是符合中国法律，也响应政府的要求，去做了违反美国法律，但不违反中国法律的事情，这样所有的企业才能去自由的经营，才能保证企业获得一个公平合理的对待。

刚才我讲了不可抗力、情事变更，作为企业负有支付义务的情况下，主张适用不可抗力还是主张情事变更，实际上就有一个问题。在实践过程中并不是支付不了，而是还有很多途径，比如说四大银行现在是没法进行支付结算，但是还有很多地方银行，早期有个稠州银行就从事这个业务。假如说中国银行不能进行结算，那么还有办法可以通过稠州银行进行支付。我前两天去俄罗斯，俄罗斯的企业介绍还是有银行可以进行结算的。就是说还是有可能的，而不可抗力是说你不能够有办法来解决才构成不可抗力。不能克服，想尽所有的办法解决不了叫不可抗力。而情事变更，说导致当时背景发生了变化，支付条件发生了变化，然后还无法预见它，会导致不公平。我觉得如果遇到了金融制裁导致支付困难，或出现认为是违约的情况下，那么主张免责，从律师角度看，适用情势变更，更有可能被法院和仲裁院所认可。这样交易成本会降低很多，促进交易，以实现中国以及世界上各个国家、企业进行贸易发展。

最后说应对措施。其实在前面我已经提到了，第一，可以作为不可抗力来约定，现在绝大多数法院是认为是成立的，包括国际商会，西方的一些机构都是可以的。第二，就是要注意通知机制，不要主张不可抗力而没有通知，同样还要承担一定的责任。第三争议解决，我觉得大家看了我的介绍，涉及到联合国国际货物销售公约，涉及到中国的民法典，涉及到俄罗斯的民法典。就是说一个跟俄罗斯的交易会产生两个国家的法律及一个公约交织的问题。在争议解决选择法律时，两国法律虽然基本相同，但是实际上还有差异，选择法律尽量选择中国的法律。解决争议机构，如果双方没有约定法院的话，在中国仲裁机构来审理，就适用中国的法律，这都是有明确规定的。在对俄方面，哈仲非常有经验的，选择哈仲的话，处理对俄贸易会更加得心应手，包括不可抗力和情事变更，在应用上会更加促进中俄之间的贸易。还有一个退出策略保险保障，可以是信用保，可以承保一些政治风险。有时候明确的制裁条款大家是有争议的，说要合规，没有跟被制裁对象进行交易，我觉得这种会加重企业的一些负担。我认为在合同中引入仲裁条款对于解决免责问题可能会更好一些。

上述就是我的一些拙见，希望起到抛砖引玉的作用，共同深入研究，促进中俄贸易发展，谢谢！