国际仲裁第三方资助公开讨论报告草案（翻译） 第七章 第三方资助安排的最佳实践

更新时间：2017-12-28 11:56:23  张振安 临时仲裁ADA 编辑：lianluobu  点击次数：1900次

以下为：第七章第三方资助安排的最佳实践的内容

 如第一章所述，专案组在其早期的工作中就最终工作成果应采取何种形式进行了大量辩论。早期的提议既包括为国际仲裁第三方资助者起草一个行为准则（类似于英格兰及威尔士的诉讼资助者协会行为准则），也包括不制订任何形式的指引。在这些讨论背景下，专案组最终达成了两个工作总目标：（1）促进对第三方资助及其在国际仲裁中所产生问题的进一步理解；及（2）促进在解决第三方资助问题方面的一致性和作出更明智的决策。为实现这些目标，专案组还决定将其工作限定在以下事项：（1）须直接影响国际仲裁程序；和（2）能够在国际层面得到解决

前几章所述的问题基本上实现了这些目标和限制。第四章明确了与披露和仲裁员利益冲突有关的问题；第五章明确了与特权有关的问题；第六章明确了与成本和费用担保有关的问题。

那些章节尽管已对其所涉问题提供了分析，但对于初次订立第三方资助协议的受资人及其律师，以及刚涉足国际仲裁领域的资助方来说，其经常面临的更基本问题并没有解决。此外，这些章节中的许多原则实施的前提当事人已在资助协议或在谈判过程中将某些基本问题纳入考虑范围。例如，第五章有关保密特权的原则依赖于（至少最有效）资助者和当事人已签订禁止披露协议，

本章将提供更详细的指引以填补这一空白，该指引将阐明，在达成资助安排方面哪些属于良好且负责的惯常做法，包括为当事人和律师提供咨询清单。为达到这一目的，本章内容如下：首先提供一些国内法律体系中有关资助的一般背景[I]；然后收录了本报告中其他章节阐述的原则并阐明额外的最佳实践规范[Ⅱ]，并最终为当事人（及其律师）提供在考虑是否签订资助协议时可使用的尽职调查清单 [Ⅲ]。

I. 背景

许多普通法辖区历来禁止非直接参与争议的当事人提供诉讼资助（以及其他争端解决形式）。有些辖区仍然如此。虽然这样的禁令已经以多种形式存在多年，在普通法辖区通常表现为有关禁止唆讼和帮诉的法律。简言之，唆讼是指由陌生人在无正当理由的情况下支持诉讼。帮诉，是唆讼的一种形式，是指陌生人将诉讼收益作为回报而支持诉讼。

在上述法律仍然存在的那些辖区，第三方资助遭到禁止。例如，在爱尔兰，唆讼和帮诉既是刑事犯罪也是民事侵权行为，并且自17世纪起一直延续到现在。直到2016年，爱尔兰高院仍然认为，第三方诉讼资助违反了其关于唆讼和帮诉的法律。在Persona一案的判决中，高院确认（与长期以来的判例一致），第三方为支持诉讼提供金融援助以获得一定收益作为回报既违反了公共政策又是一种滥用程序行为，除非第三方在诉讼中存在真正的利益。尽管爱尔兰最高法院已受理了该案的上诉，但目前第三方资助在爱尔兰仍然被禁止。

一些曾根据唆讼和帮诉法律制度禁止第三方资助的司法辖区，最近已推出改革并明确在国际仲裁中允许第三方资助。值得注意的是，香港最近也实施立法改革并允许第三方资助安排（之前禁止）。新法规明确规定，唆讼和帮诉理论并不适用于国内或国际仲裁。拟议修正案也规定了某些受助方的信息披露义务，以及律师和第三方资助方的道德和其他标准。

新加坡最近也修订立法并允许仲裁中的第三方资助。同香港一样，新加坡的新法明确，在国际仲裁中使用第三方资助并没有被现行有关唆讼和帮诉的法律所禁止，也不违背公共政策。新法还规定了被资助方的某些披露义务，并对第三方资助者施行某些规定和财务标准。

这些最佳实践的目的并不在于对不同辖区的法律规定（可能影响当事人在某一特定辖区内获得第三方资助能力）进行明确。但是，当事人应该意识到第三方资助在某些辖区仍是被禁止的，并且在成为第三方资助者之前通常应寻求当地律师的意见。

这个列表中的问题旨在帮助当事人、律师和第三方资助者在决定是否达成第三方资助安排时确定应该考虑的问题种类。具体而言，本文件试图指出关键问题，这些问题可能可以帮助第三方资助的潜在用户决定：（i）以目前资助协议的状况，潜在的资助者在经济上是否有能力资助案件，（ii）潜在资助者的利益是否与潜在当事人的利益兼容，及（iii）潜在资助者是否提供了有关案件完整性及管理的充分保证。

清单的主要目的是促进审议及调查，这可能有助于确定拟议资助协议中的重要细节，以减少因不完整或不明确而引起的潜在误解。

II. 原则及最佳实践

本章这部分内容收录了[ A ]在其他章节中规定的原则，并指出[ B. ]值得当事人、资助者、律师以及仲裁员考虑的最佳实践中的几个原则。

A. 原则

本部分将对《报告》其他章节的原则进行汇总，在本报告的最终版本中，与这些原则相关的评论将被包含在《报告》最终版本的相同部分。

与披露与利益冲突有关的原则

选择A：

1. 仲裁一方当事人应向仲裁员、仲裁机构或指定机构（如有），主动披露存在第三方资助协议以及资助者的信息，既可以在第一次庭审或提交意见书之时披露，也可以在为仲裁之目的已经提供资助供或达成资助协议之后尽快披露。

选择B：

1. 仲裁员和仲裁机构在仲裁员的选择和委任程序中，有权明确要求当事人就是否获得第三方资助作出披露，如果已获得资助，则应对资助者身份进行披露。

对于“第三方资助者”的定义，有如下两种选择：

选择A:

2. 为明确《草案》第4章的“原则”，对“第三方资助者”定义如下：为评估潜在的利益冲突，“第三方资助者”和“保险人”是指不属于争议当事人但与某一方当事人或其附属机构或代表该方的律师事务所就以下目的签订协议的任何自然人或法人：

1) 为某一独立案件或选定范围内的系列案件产生的仲裁费用提供全部或部分资助；

2) 这种资助可以通过捐助、赠与或根据争议解决结果取得报酬的方式进行。

选择B:

2.为明确《草案》第3章的“原则”，对“第三方资助者”定义如下：为评估潜在的利益冲突，“第三方资助者”是指不属于争议当事人但与某一方当事人或其附属机构或代表该方的律师事务所就为以下目的签订协议的任何自然人或法人，但该定义并不扩大适用于提供保险服务的协议或公司：

1) 为某一独立案件或选定范围内的系列案件产生的仲裁费用提供全部或部分资助；

2) 这种资助可以通过捐助、赠与或根据争议解决结果取得报酬的方式进行。

 有关保密特权的原则

5.通常情况下，资助的存在和第三方资助者的身份不享有保密特权。

6.通常情况下，资助协议的具体规定可能包括特权信息，只有在特殊情况下，这类信息才能被要求披露。

7. 对于根据适用的法律或规则确定享有保密特权的信息，仲裁庭不能仅凭借该信息是由当事人或其律师提供给第三方出资人以获得资助或支持资助关系为由，而认为该特权已经被放弃。

8. 如果提供给第三方资助者的资助协议或信息被认为可以披露，仲裁庭通常应允许适当的修改并对此类信息的使用目的进行限制。

仲裁费用与保证金

9. 通常情况下，仲裁结束时，不得基于一方当事人请求支付的费用已得到第三方资助为由拒绝弥补费用。

10. 在费用的弥补应仅限于“已发生”或“已直接发生”的费用的情况下，若一旦成功一方当事人将向资助者偿还资助款项，仲裁庭可以认定该当事人的偿还义务是在该限制范围之内。

11. 若无特殊情况，资助费用（包括第三方资助者的回报）通常不能作为费用弥补。

12. 通常情况下，冲裁庭无权向第三方资助者签发支付令。

仲裁费用保证金

13. 仲裁庭对于仲裁费用担保申请的裁定应以资金缺乏为基础，而不论是否有第三方资助。

14. 首先，动议方负有举证责任，除非动议方已初步证明资金缺乏事实的存在，否则任何其他方对该动议均无举证义务。

15. 如果一方当事人被认定为资金缺乏，仲裁庭应给予该方出具额外资金证明或提供仲裁费用担保的机会。

16. 在此阶段，对于要求披露第三方资助协议的请求，仲裁庭通常应当接受，以便动议方和仲裁庭能在费用担保请求（针对资金缺乏的当事人而提出）的背景下，对第三方资助协议的相关部分（特别是关于资助者终止资助权利和承担不利费用的条款）进行审查。但是，仲裁庭应当将披露范围限定在对于评估（资助者可能对不利费用进行弥补的程度）确实必要的条款之内。

17. 如果仲裁庭裁定应当提供仲裁费用担保，则其可指令以银行担保方式提供。在特殊情况下，以及在没有ATE保险或其他证据表明赔偿安排（indemnification arrangements）已经就位的情况下，仲裁庭也可以裁定将款项存入银行账户作为费用担保。

18. 此外，仲裁庭应当考虑向请求方表明，如果抗辩失败，受资方合理发生的费用将从已过账的保证金中支付。受资方应就从保证金中支付的合理发生的费用数额进行举证。

B. 最佳实践方法

作为起点，要起草（与不同司法辖区、不同资助交易形式以及不同律师服务标准有关，且能够对其适用的）最佳实践方法存在相当大的困难。此外，当事人的合同自由及对仲裁程序结构灵活性的需要都不主张采用死板的做法。本节提供了一系列考虑因素，这些考虑因素构成了关于资助协议和资助关系的最佳实践方法。

这些最佳实践方法侧重于解决个案索赔中最典型的第三方资助，且可能不能直接适用于其他形式的资助。

1. 基础资助协议条款

（a）资助协议应当以书面形式订立，其条款应当清楚、明确并能反映当事人的意图；

（b） 资助协议应说明拟提供的资助金额，对第三方出资者的报酬以及当事人之间如何分配裁决收益；

（c）资助协议应提供公平、透明和独立的争端解决程序；

（d）资助协议应包含一条建议，即建议一方当事人获得独立的法律意见。

协议缔约方。通常，资助协议的缔约方应仅为第三方资助者和一方当事人，以避免因当事人和资助者就仲裁过程中的实质性问题无法达成一致而导致的任何潜在的律师利益冲突。在美国及一些可能的其他辖区，将律师列为缔约方可能会产生有关律师对客户忠实义务的担忧。

资助条款。就资助本身而言，当事人一方及第三方资助者必须在资助协议中考虑并明确资助的范围及程度；即，第三方资助者是否会资助仲裁程序直接程序结束（或直到裁决执行），是否将提供特定数额的资助，是否对仲裁的特定部分或对重要节点提供资助，或是否将通过一些其他方式资助仲裁。

当事人一方及第三方资助者应考虑限制资助的后果，包括在第三方资助者未参与的情况下给予当事人继续资助仲裁的费用，以及对任何裁决执行的费用。当事人一方应考虑的一个关键方面是第三方资助者是否对特定情况的发生进行了内部计算，如资助者对提前和解可能性的预估可能会使其低估所需的预算。

当事人一方和第三方资助者还应明确哪一方应承担任何相关或附带索赔（包括反诉）的费用，以及谁将在经济上承担对费用所作的不利裁决（下文详述）。

裁决所得收益的分配。如前所述，任何就资助仲裁达成的协议应明确未来的赔偿金将如何在第三方资助者和当事人之间进行分配。通常，精心设计的资助协议将基于最可能获得的预期结果使当事人一方有机会保留大部分预期赔偿金（超过费用和成本）。但是任何分配都应当和当事人及第三方资助者各自承担的风险和费用相称。

例如，第三方投资者追偿1千万美元的索赔所要承担的风险和追偿十亿美元时所要承担的风险将完全不同；第三方投资者的收益也很可能不同。同样，从仲裁提起到裁决执行均提供资助的第三方资助者，与只为裁决执行提供资助的第三方资助者，前者所承担的费用要比后者大得多。第三方资助者的收益也许是固定的数额，固定的百分比，其配置资金和承诺资金的倍数，或者是包含许多倍数和百分比的结构。任何收益都包含时间参数，这也会为第三方资助者的长期回收款提供更多收益。

资助协议应该反映当事人和第三方资助者关于收益分配优先次序的意向：例，谁应该是第一个获得，数额是多少。例如，第三方资助者通常试图优先弥补其在案件中投入的资本。之后，第三方资助者、律师和当事人再根据收益结构按各自比例获取收益。有时，当事人会选择设立一个独立的第三方账户，用来分配仲裁裁决的收益。

终止或者撤回协议。在任何资助协议中，终止或者撤回条款都是需要考虑的最重要问题。在考虑这些条款时，双方应该明确解决以下问题：

任何一方或者双方何时可以终止协议以及终止协议的条件，包括对已经提供的资助、任何未来的资助，以及应当支付给第三方资助者的收益（若有）的影响。

ii. 是否需要提供终止或撤回协议的意图通知，是否必须采用书面形式告知；

iii. 程序中是否存在一个节点，过了这个节点就不能终止协议；

iv. 如何处理对于协议条款的修正或改动；

v. 如何解决第三方资助者和当事方在案件处理略策、案件合作问题或者和解问题上产生的不同意见；及

vi. 如果协议终止，第三方资助者对当事人还应承担什么保密义务。

争议解决条款。在签订资助协议时，当事方和第三方资助者应该在协议中加入一个条款，以迅速有效地解决当事方和第三方资助者之间的潜在争议。他们可以选择在正式开始一个有约束性的裁定之前（通常是不公开的仲裁），并入一个调停调解步骤。

透明度。很多话题都是有关透明度的讨论。以下部分也许在商议资助协议时会有用：

i. 第三方资助者是否由一个信誉良好的公司进行年度财务审核

ii. 第三方资助者是否会定期提供在案件待决期间已投资本、已用预算的百分比以及预算可能被耗尽的风险（若有）的声明。

iii. 在资助协议中有明确的措辞，规定只有当事人能够解除其与其法律顾问之间的协议，但只能在通知第三方资助者之后进行。

iv. 第三方资助者应该提供准确的、无歧义的信息，特别是关于其财务状况和计划资助承付的信息。

v. 第三方资助者是否以及在什么情况下可以对当事人的诉讼本身或案件的诉讼支出进行管理。

2. 日常案件管理和战略决策（当事人控制权）

(a) 第三方资助者参与或控制日常管理以及所有关键事项（如策略和和解）的范围，通常由当事方和第三方资助者在资助协议中决定；以及

(b) 资助协议应清晰明确地反映各方关于参与或控制所有此类问题的意图，以及在管理和战略问题上尚未解决的争端出现时所适用的程序、权利和义务。

所有资助安排的一个关键事项是确定第三方资助者控制权的合适水平。换言之，当第三方投资者和当事人或者第三方投资者和当事人的律师对策略或和解持根本否定意见时会发生什么情况（例如，是否接受和解要约或是否添加额外主张）？一些第三方投资者对策略或和解的控制不感兴趣，但是其他一些资助者相信他们能够通过助力于或甚至控制案件的某些方面来增加价值。

一些评论家认为，资助协议通过过度控制会给国际仲裁程序带来风险，因为“受助者成为资助者利益的代理人”。虽然这种说法也许过于极端，但批评者认为，第三方投资者“可能迫使受助者接受某些简易程序来节约开销”，这包括限制预审时的信息交流，缩短预审书面陈词或者加快听证过程等。

其他评论家表达了类似的主张，虽然第三方资助者和当事人在裁决收益最大化上通常具有一致的利益，但如果第三方资助者的需求掩盖或优先于当事方的需求，仲裁过程 “即使没有严重损坏也是有缺陷的”。也有人提出相关的担忧，如果第三方资助者已被聘用对仲裁进行管理或对仲裁程序保留了过多的管控权，当事方（和/或其律师）和第三方资助者之间的分歧可能对当事人的律师造成无法避免的利益冲突。

另一方面，一些评论家指出，在侵权和保险法背景下，大量案件的当事人曾放弃对诉讼进行控制。这些作者认为，“对于以当事人控制权为由阻止第三方资助的主张，法院和政策制定者应持怀疑态度。”学者Sebok注意到：“在保险法背景下，法院允许陌生人完全掌控一方当事人的诉讼。”其他学者也类似地指出保险协议已经赋予保险人选择律师、决定诉讼策略、考虑和解机会的权利，并对律师收费用进行审核。还有其他评论家们进一步认为第三方资助者应坚定地对程序行使广泛的控制权。

虽然保险人可以“使得被保险人为了重获自由（即指示其律师实施资助者所反对的行为）付出昂贵的代价，……这是投资者和其客户之间的合同条款带来的结果。”正如Silver简单概括的，“要求客户遵循一个无需承担后果的特定过程，会使该客户感受到来自资助者的压力。客户会因为很多原因（包括费用）拒绝律师的建议，且在这样做时必须经常做出令人不快的权衡。”（在这种情况下，当事人和第三方资助者的争议将受到资助协议的约束，而不应牵连律师）。

除了评论，还有实践经验。例如，澳大利亚高院的先例（以及超过10年的后续资助经验）可以支持这个主张，即原告应该有权自由地选择其让与第三方资助者的控制水平，前提是这不会对诉讼或仲裁程序造成损害。

鉴于历史上对（当事人在保险和代位背景下转移控制权的）合同安排的司法接受，该分委员会认为第三方资助者的控制权问题，应该由双方在协商资助协议时决定。因在仲裁和诉讼背景下缺乏可适用的判例法，双方当事人在合同磋商期间，应该关注因第三方资助者的过度控制而引起的潜在风险和担忧。

无论当事人和/或第三方资助者保留多少控制权，资助协议上应该清楚地反映出各方当事人对于以下事项的理解，即谁对受助争议的管理和策略具有最终的决定权，以及在当事人就管理和策略存在未解决争议时，会发生什么情况。

III. 尽职调查清单

本章的最后一节提供了投资者和受助者在签署资助协议之前应当考虑的相关问题和事项的尽职调查清单。

1. 有关第三方资助者的法律和资本结构

a. 是否公开上市？

b. 资助者是不是受官方和/或公开发布的指引监管和／或约束，这些指引是否具有法律效力或只是建议适用？它是否受任何监管机构的控制？

c. 是否为有限责任公司，如果是的话，那么它的：

(i) 实收资本是多少；

(ii) 经营范围是什么；

(iii) 债务和杠杆水平是什么（债务 vs. 股本）？

d. 是否为投资基金，如果是，

(i) 在哪里设立的？

(ii) 是否受监管？由谁监管？

(iii) 经营期限是多少？

(iv) 债务和杠杆水平（债务 vs. 股本）是什么？

e. 第三方投资者是否已采取任何措施来确保，在任何股东/投资者和当事人，仲裁员和/或对方当事人之间不存在实际或者潜在的利益冲突？

f. 第三方投资者如何以及何时筹集资助案件必需的资金？这些资金是否存放于独立账户？如果基金受到连续的资金调用，是否已经采取了预防措施以确保所承诺的权益资本可连续调用？

g. 第三方投资者是否由外部审计公司定期审核？

h. 第三方资助者是否基于个案提供资助（“保证基金”：投资者决定他们投资哪一个案件）？

2.关于第三方资助者对当事人的特定义务

a.资助协议是否旨在为仲裁程序提供资金直到裁决作出阶段（律师和专家费、仲裁员和仲裁机构的费用），或直到收益获得阶段，或者直到其他阶段？

b. 是否存在可选择的预算？哪些类型的费用不包括在内？哪些具体的费用/支出由第三方资助者资助？

c. 仲裁或执行的哪些方面可能未被包括在内？

d. 资助协议是否为潜在的撤销程序（由被申请人或申请人提起）提供资助？

e. 第三方投资者是否有意承担与裁决执行有关或与受助程序的后续判决有关的费用？

f. 资助协议是否包含与附属索赔有关的费用，包括应对反诉的费用？

g. 资助协议是否涉及费用担保问题？

h. 如果第三方资助者的决定是由一个投资委员会（或类似委员会）作出，参与该投资委员会决定的人员中是否包含一个专业的仲裁员或者专门研究仲裁的法律顾问？

i.若是如此，当事人、对方当事人和（或）仲裁员之间的实际或潜在利益冲突的风险要如何处理？

3. 第三方资助者的职业责任

a. 第三方资助者是否有内部行为准则或者是否遵守某个外部（如行业）行为准则？

b. 第三方资助者的行为准则是否和当事人以及代表该当事人的律师的道德原则相一致？

4. 资助协议

a. 谁是资助协议的当事人？

b. 是否签订了一个单独的不披露协议或资助协议是否涉及相关保密性问题？

c. 如果资助协议为仲裁预先设立了预算，该协议是否为预算超出的情况提供了解决方案？

d. 资助协议是否详细说明了资助者对案件进行控制的条件和程度？

e. 资助协议是否能够解决双方对于实施或推行战略的意见分歧？特别是，它是否还涉及第三方资助者和当事人之间有关和解提议的分歧解决？

f. 资助者将获得的报酬及计算方式？

g. 资助协议是否包含了针对受助者潜在不利费用裁决的条款？

h. 资助协议是否包含了有关由哪方来承担裁决执行费用的条款？

i. 资助协议是否规定了协议可以被终止，以及在何种条件下协议可以被终止？

j. 资助协议是否包含修订条款？

k. 资助协议是否规定了在分歧无法友好解决时的争议解决机制？

 [未完，待续]