从仲裁协议效力的主体溯及范围浅谈商事仲裁中可否追加第三人问题

更新时间：2012-12-11 17:01:42   编辑：shijing  点击次数：8344次

    引  言：近二十年来，伴随着仲裁法学理论的更新、改良和法律的改进，各国立法和实践开始从把仲裁作为诉讼的补充方式加以限制与严格监督向鼓励与支持仲裁方面转变。这种转变体现为可仲裁事项范围的扩大、仲裁程序更为有效与灵活等。但是近年来出现的仲裁协议效力扩张的理论，将仲裁主体范围不断扩大，一个突出表现为仲裁协议的效力向非书面签约的第三人延伸，这对仲裁理论与实务的基石——仲裁协议带来了不小的冲击，同时，在某些非特定情况下的仲裁案件进行过程中，往往会有非仲裁协议的人申请参加到，或者被仲裁当事人要求追加到已经开始的仲裁程序中来。故有人认为，为减少讼累，且不割断具有内在联系的法律关系，可以扩张仲裁协议效力，根据当事人的申请追加上述非仲裁协议的人为第三人。但是，笔者认为，仲裁协议并不能无限扩张（特定情况下可视情具体对待，如隐名代理中代理人订立的仲裁协议对被代理人的效力，仲裁一方当事人主体资格发生变化情况下的仲裁协议的拘束力，合同转让情形下仲裁协议的拘束力等特定情形，本文对此不做探讨），否则将导致仲裁失去其当事人合意的本质，本文主要探讨仲裁协议的效力溯及范围对仲裁协议的效力可否无限扩张而追加非仲裁协议当事人为第三人的问题。

一、仲裁是否要有诉讼中的第三人制度

    第三人制度的产生是社会经济发展和司法理论实践探索的产物。在民事诉讼法中设立第三人制度，是为了简化程序，减少讼累，提高审判效率，防止法院对同一问题作出互相矛盾的判决。有利于彻底解决彼此有联系的各种争议，不割断相互之间有内在联系的法律关系，保护当事人的合法权益。该第三人可分为两类：有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。有独立请求权的第三人参加诉讼，实际上是提起了一个新的诉。在这个诉中，原告是该第三人，被告是原诉中的原告和被告，诉讼标的是本诉中的诉讼标的全部或部分，其参加诉讼以后，承受原告的诉讼权利和义务。法院在审理案件的过程中发现存在有独立请求权的第三人，如没有提出诉讼请求的，应通知其诉讼发生的情况，但不能主动追加其为当事人。有独立情求权的第三人有权决定或者参加他人已经开始的诉讼程序，或者自己另行起诉，或者放弃权利不提出任何请求。有独立请求权的第三人提起的诉讼可以与本诉合并审理，也可以分开。无独立请求权的第三人是指对当事人之间争议的诉讼标的虽然没有独立的请求权，但案件的处理结果，可能同他有法律上的利害关系，为了维护自己的利益而参加到已经开始的诉讼中来的人。他可以自己申请参加诉讼，法院也可以通知其参加诉讼。

    正因为诉讼第三人制度的优越性以及诉讼程序与仲裁程序的相似性，可否在仲裁法上确立类似于诉讼第三人的制度引起人们的注意。赞同者认为，所谓仲裁第三人就是指对仲裁当事人的争议标的有独立的请求权，或虽无独立的请求权，但案件的处理结果同他有法律上的利害关系，为保护自己的合法权益而参加到仲裁程序中的人。根据这个定义，仲裁第三人亦包括有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人两种。目前认为仲裁程序中应设第三人制度的主要有以下两种观点：

    1、区别对待说。按照这种观点，仲裁和民事诉讼是解决民商事争议的重要方式，都属于解决民商事纠纷的法律制度，两者均可设立第三人制度，但应有所区别。具体说来，对于有独立请求权的第三人，因其对双方争议的标的享有实体权利，仲裁庭应依其申请允许其参加仲裁活动，无论其与仲裁当事人是否订有仲裁协议，都不影响其以第三人的身份参加到仲裁程序中来；对于无独立请求权的第三人，凡其与仲裁当事人一方订有仲裁协议且符合第三人条件的，仲裁庭均可追加；没有仲裁协议的，则不可追加。

    2、准司法说。持这一观点的人把仲裁的准司法性作扩大解释，认为仲裁协议的效力、仲裁员的权力、仲裁裁决的承认和执行等方面的依据，均来源于国家法律，换言之，仲裁具有准司法性，仲裁员可象法官一样，依案件情况追加第三人参加仲裁。根据第三人在仲裁活动中所处地位和利害关系的不同，可分为两种情况：有独立请求权的第三人参加仲裁是为了维护自己的合法权益，以独立的实体权利人的资格，向仲裁机构提起了一个新的诉求。而无独立请求权的第三人参加仲裁，是因为案件的处理结果可能使他负有法律义务，因此参加到一方当事人进行仲裁活动。虽然整个仲裁程序因第三人的加入而面临两种法律关系，但是仲裁机构应把两个方面的争议合并审理，以便彻底解决全部争议。也有人认为，有独立请求权的第三人以提出仲裁申请的方式参加仲裁，其可能与已开始仲裁程序的当事人之间有仲裁协议，也可能没有。在没有仲裁协议的情况下，有独立请求权的第三人之所以能获得仲裁当事人的资格，是因为仲裁协议的效力有一定的扩张性。而无独立请求权的第三人参加仲裁程序并不以该第三人与其支持或反对的一方有仲裁协议为前提，而且其参加仲裁程序的方式或是自己申请参加，或是由仲裁庭通知参加。

    上述关于第三人的观点，有一个共同的不足，那就是生搬硬套诉讼法上的第三人制度，只看到仲裁程序与诉讼程序的共同点，没有看到仲裁与诉讼的本质区别。诉讼是以国家强制力为后盾的，法院行使的是国家审判权，其管辖权的取得不以当事人的同意为必要条件，所以民事诉讼在本质上是国家公权力介入私人纠纷。这种解决方式具有一定程度上的开放性，公权力可以根据审判的需要扩展诉讼的参加人。即便如此，出于对公民处分权的尊重，在一些特殊的必要共同诉讼中，如继承案件、共同侵权案件仍强调尊重当事人的选择权和处分权，限制公权力的使用。

    而仲裁作为一种解决民商事争议的非司法方式，其管辖权取得必须是出自当事人的合意。关于仲裁的性质，国内外不少学者进行过深入的研究，形成了司法权说、契约说、混合说、自治说等主要观点。但无论哪种学说，都认为仲裁的最大特点是尊重当事人意思自治，而认为第三人可以不经已开始仲裁程序的当事人同意，通过自己申请或者依据仲裁庭通知而参加仲裁程序，必会使仲裁管辖蒙上诉讼化的色彩，强加了非契约性和强制性，从而与仲裁的本质相悖。因此，诉讼中追加当事人是法院的职权之一，是司法权运作的结果，而仲裁庭进行仲裁的权力来源于当事人的授权，因此不能强令第三方参加仲裁。同时，秘密性也是仲裁的主要特点之一，强令第三方参加将使仲裁丧失秘密性。故仲裁庭并不具有自行决定追加第三人的权力。

二、仲裁协议效力的主体溯及范围不能超越仲裁条款或仲裁程序法律所允许的范围而无限扩张

    仲裁协议(arbitration  agreement)或称仲裁契约、仲裁合同，是确定民商事仲裁管辖权的必要条件之一，被认为是民商事仲裁的基石，它是指民商事关系的双方当事人合意将他们之间已经发生或者将来可能发生的民商事争议交付仲裁解决的一种书面协议。根据《中华人民共和国仲裁法》的规定，有效的仲裁协议不仅是仲裁发生的前提，而且它还起到排除法院司法管辖的作用。因此，仲裁协议的效力对于当事人的权利影响极大。

    受1958年《纽约公约》和1985年《国际商事仲裁示范法》的影响，世界上大多数国家的仲裁法、仲裁规则和有关国际公约都对仲裁协议有“书面”及“签署”要求，普遍认为书面的仲裁协议必须经由当事人签署。我国《仲裁法》第十六条规定，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：(一)请求仲裁的意思表示；(二)仲裁事项；(三)选定的仲裁委员会。由此可知，无论是作为合同中的单独条款还是作为补充协议，仲裁协议的积极生效要件可以概括为以下四点：(一)主体要件。仲裁协议的主体必须是原合同或是从事民事活动的有相应民事行为能力的民事主体。(二)意思表示要件。即双方要有订立仲裁协议的合意。(三)内容要件。有效的仲裁协议必须明确仲裁事项和仲裁机构。(四)形式要件。仲裁协议必须要以书面形式订立。

    如果对上述“书面”及“签署”作狭义解释，则仲裁协议仅对签署了仲裁协议的当事人有约束力，通过书面签署仲裁协议证明仲裁以合意为标准,由此把签署了有效仲裁协议的签字人和协议可以约束的人联系起来，一方当事人如果没有在书面的仲裁协议上签字，就不受仲裁协议的约束，故此，仲裁协议的效力不能无限扩张。例如：某乙向某甲借款若干元，借款期限届满后，某乙没有还款，某甲即依据与某乙订立的借款合同中的仲裁条款向某仲裁委提起仲裁，其仲裁请求中将某乙爱人某丙作为被申请人之一要求其共同承担还款义务，其理由是某乙与某丙系夫妻，借款为其共同债务，故申请追加某丙，如果你是本案仲裁员，你对某甲的请求如何处理？笔者认为，仲裁的基础是当事人之间的合意，只有仲裁协议的当事人才应该享有和承担仲裁协议对其权利义务的规定，并受根据仲裁协议所作出的仲裁裁决的约束，这成为传统的商事仲裁的原则之一----仲裁协议是界定仲裁争议的基础和依据，仲裁员不能处理该仲裁协议范围之外的争议。故仲裁庭对某甲所请应予驳回。那么，是否所有的仲裁协议都不能扩张呢？笔者认为，特定情况下可视情予以处理，如隐名代理中代理人订立的仲裁协议对被代理人的效力溯及范围问题，代理人虽以自己的名义对外签约，但已表明自己的代理人身份，委托人是合同的真正当事人，承担合同上的法律责任，如果合同中有仲裁条款，应对未签字的被代理人有拘束力。此外，还有如仲裁一方当事人主体资格发生变化情况下的仲裁协议的拘束力，合同转让情形下仲裁协议的拘束力等特定情形，这些只能说是特定情况下仲裁协议效力的有限扩张。如何认定特定情形下仲裁协议的效力，不仅是民商事仲裁理论的重要内容，也是仲裁实践的一个新课题，本文在此不作过多探讨。

    意思自治原则既是合同的一项基本原则，又是仲裁制度下一项基本原则。作为当事人意思自治集中体现的仲裁协议被称作“现代仲裁制度的基石”。如果第三人与仲裁当事人之间不存在仲裁协议，第三人参加仲裁便无从谈起。

    另一方面，即使当事人与第三人之间有仲裁协议。如果申请人只向某个人即被申请人主张权利，而没有向其它的仲裁协议当事人主张权利，仲裁庭只能尊重当事人的意愿，而不能违法越俎代庖追加第三人，即便第三人得知仲裁程序开始后主动要求参加仲裁，仲裁庭也不能超越当事人的意愿而同意其参加仲裁。如果当事人的请求与第三人有法律上的利害冲突，那么其请求可能不能或至少不能全部成立并得到仲裁庭的支持；第三人如认为自己的利益受到仲裁程序的威胁，在有仲裁协议的前提下可以依据仲裁协议另行申请仲裁，如没有仲裁协议可直接向有管辖权的法院起诉。当然，如果已开始仲裁程序的当事人与第三人达成一致意见，第三人因而参加仲裁程序，此时三方实际上达成了一个新的仲裁协议，新的仲裁程序取代了原仲裁程序，第三人也就演变为一方仲裁当事人，在这种情况下，仲裁第三人与诉讼第三人无任何相似之处。国际上也大多认为，仲裁条款是当事人意思表示一致的结果，不允许将未签约的第三方纳入，除非第三方也是同一仲裁协议的签订者，否则它就不能介入另外两方当事人的仲裁中去；第三方仅与参与仲裁的一方当事人订有仲裁协议，也不能介入另外两方当事人的仲裁。因此，“仲裁庭的权力是有限的，当事人不能授予仲裁庭超越适用于仲裁协议或仲裁程序的法律所允许的权力。对于那些并非仲裁的当事人来说，这尤其重要”。

    综上，“无协议，无仲裁”是判辩仲裁协议效力的主体溯及范围的重要原则，仲裁协议效力的主体溯及范围不能超越适用于仲裁条款或仲裁程序法律所允许的权力，而追加非仲裁当事人为仲裁案件的当事人。如：李某与丁某签订《借款合同》一份，丁某向李某借款人民币五万元，借款期限为三个月。《借款合同》中双方约定丁某以其拥有的无产权纠纷的轿车一部，为上述借款提供抵押担保。上述《借款合同》中约定的质押物轿车实系杨某所有，丁某在向李某借款之前曾与杨某商议用该车作为借款担保。《借款合同》签订时，丁某未告知李某车辆的实际车主，杨某也没在借款合同上签字更未与李某签订书面质押合同，但杨某后将该车的驾驶、行驶证、保险材料等置于李某处，李某亦未仔细核对车主身份状况。借款期限届满后，李某向丁某交涉要求按照合同还款未果，遂向仲裁委提起仲裁，要求丁某立即归还借款，同时提出要求将杨某追加为第三人对上述还款义务承担连带给付责任。

    针对上述案例，笔者认为，本案例争议焦点之一在于借款合同中仲裁条款下适格主体的确定，这是杨某能否能列为仲裁第三人及是否承担法律责任的前提。众所周知，合同具有相对性，只能在特定的主体之间发生法律效力，合同一方当事人基于合同，只能向对方当事人提出请求或提起诉讼、仲裁，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的要求，本案例中《借款合同》系李某与丁某签订，而杨某未在该合同的借贷人或保证人栏内签名，故其并非该《借款合同》的当事人。此外，仲裁作为一种依据当事人各方单独订立的仲裁协议或合同中的仲裁条款解决民商事争议之方式，其历来恪守“无协议、无仲裁”和“自治”的原则，其本身并无第三人制度，且我国《仲裁法》等相关法律对此亦未有规定，故仲裁庭不能超越适用于仲裁条款或仲裁程序法律所允许的权力，适用“长臂仲裁协议”而将其扩大到未签字方。以追加非仲裁当事人为第三人。至于李某与丁某与杨某之间因车辆引发的争议及与此有关之诉求，可依据其他合法途径另行主张。对于李某与丁某所述的关于杨某自愿将轿车及该车的驾驶、行驶证、保险材料等质押于李某处，质押担保成立，其应在本案中承担责任的理由，笔者认为：动产质押时出质人和质权人依法须签订书面质押合同，质押担保始能成立。李某不仅未与杨某就特殊动产——车辆质押签订质押合同，且双方之间亦未在《借款合同》中对车辆质押一事达成书面表示一致。退一步说，即使杨某将车辆及该车的驾驶、行驶证、保险材料等置于申请人处的行为属于质押，依据《担保法》第六十四条第一款：“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同”的规定，也因缺乏法定的质押担保所需具备的要式合同形式，而致使质押担保关系未能成立，且即使质押担保关系成立双方也未签订仲裁协议约定仲裁，故李某认为双方间已形成质押担保关系而申请仲裁庭将杨某列为第三人承担法律责任的观点，与法相悖，不应支持。

三、结语

    仲裁协议是仲裁制度的基石，对仲裁协议效力的规定可以看出一国对仲裁制度的尊重程度。从国际层面上看，经济发达的国家大多鼓励和提倡国民通过仲裁解决民商事纠纷，且充分尊重当事人意思自治。随着我国经济的快速发展，各种矛盾纠纷愈来愈复杂，这给纠纷解决机制带来了更多新的挑战。仲裁制度作为一种解决民商事纠纷的有效手段，在诉讼资源并不发达的今天，如何有效地尊重仲裁与扩大仲裁的影响，推进仲裁在“定纷止争”和建立和谐社会中的作用，成为一个新的课题。但目前，如果不加区别地设立仲裁第三人制度，势必会影响仲裁法律关系的整体性和仲裁制度的发展；不加限制地允许仲裁庭追加第三人参加仲裁，会引起仲裁程序的混乱，损害了仲裁的优越性，从而损害了当事人的合法权益，更无疑会削弱了仲裁制度在我国纠纷解决机制中的地位与威信。因此，笔者认为，修改我国《仲裁法》已迫在眉睫，明确不能无限扩大仲裁协议效力的主体溯及范围，有限度地将仲裁协议的效力向特定的非书面签约第三人延伸，这既有利于经济的快速发展、市场的有序发展，也有利于我国国内仲裁制度与国际仲裁制度的衔接，更有利于维护仲裁自治性、秘密性的本质要求，同时也能减少错案发生，以减轻法院的诉讼压力、节约司法资源。