2017年12月26日，申请人某银行股份有限公司与第一被申请人某贸易有限公司签订《基本额度授信合同》（下称《授信合同》），合同约定申请人给予第一被申请人250,000,000元（人民币，下同）的授信额度，授信额度用于流动资金贷款、银行承兑汇票、国内信用证业务。同日，申请人与第二被申请人甲某（香港居民）签订《最高额抵押合同》（下称《抵押合同》），约定担保的主合同债权包括《授信合同》及其项下所有分合同；抵押物为第二被申请人名下的位于XX街道的办公楼及厂房等，并依法办理了抵押登记。同日，申请人还与第三、第七、第八、第九、第十、第十一被申请人签订了《最高额保证合同》（下称《保证合同》），与第四、第五、第六被申请人签订了《非上市公司股权最高额质押合同》。2018年1月4日，申请人与第一被申请人签订《流动资金借款合同》（下称《借款合同》），借款金额为150,000,000元。合同履行期间，第九、第十被申请人资信状况恶化，根据《授信合同》《借款合同》《保证合同》的约定，申请人有权提前收回全部贷款本息。截至2019年8月13日，第一被申请人尚欠借款本金149,059,303.67元，利息（含罚息、复利）6,501,997.48元，担保人未履行担保责任，申请人遂提起本案仲裁，要求第一被申请人偿还借款本息、第二被申请人承担抵押担保责任、所有被申请人承担本案仲裁费及保全费等。

案件审理过程中，第二被申请人提出抗辩称《抵押合同》无效，具体理由如下：1.涉案的抵押房产登记在第二被申请人个人名下，但根据《中华人民共和国婚姻法》的规定，涉案抵押房产属于第二被申请人与案外人乙某（香港居民）二人的夫妻共同财产。涉案抵押担保未取得乙某的同意，且《抵押合同》中“抵押人配偶”处的签名不是乙某本人的签名，严重侵犯了乙某的合法权利。据此，第二被申请人提出对“抵押人配偶处”的签名进行笔迹鉴定。案外人乙某出具《异议书》，称其一直居住于香港，很少前往内地，对于本案所涉房产抵押不知情。2.第十被申请人涉嫌以欺诈等非法目的胁迫第二被申请人签订《抵押合同》。

【裁决结果】

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（下称《担保法司法解释》）第五十四条第二款规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”

本案抵押物的房产证上的权利人只有抵押人（第二被申请人），《抵押合同》上“抵押人配偶特别承诺”一栏有“乙某”签字字样及指纹，承诺内容为“……同意抵押人签署及履行本抵押合同…….同意按本合同约定以共同财产为主合同项下债务提供抵押担保”。第二被申请人称上述“乙某”的签字和指纹是申请人要求第二被申请人自己签/盖的，非乙某本人的签字和指纹，因此，主张其配偶不知情，并根据上述《担保法司法解释》第五十四条的规定，主张抵押无效。申请人对第二被申请人所称的签字情况既不确认也不否认，只是主张房地产证上登记的所有权人只有第二被申请人，按物权公示原则应当认定房产没有共同权利人，抵押有效。

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（下称《涉外民事关系法律适用法》）第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第十二条规定：“涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。”第十九条规定：“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定。”

本案应当依据《涉外民事关系法律适用法》和上述最高人民法院司法解释的规定确定《抵押合同》适用的准据法。根据上述规定，鉴于《抵押合同》明确约定适用中国法律（不包括港澳台法律），该合同应当适用中国内地法律。但同时，根据上述司法解释第十二条的规定，对于《抵押合同》涉及的相关先决问题，应当按照《涉外民事关系法律适用法》的规定另行确定准据法。

《涉外民事关系法律适用法》第二十四条规定：“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。”

本案中，《抵押合同》签订当时第二被申请人与案外人乙某没有协议选择夫妻财产关系适用的准据法，且案外人乙某一直居住于香港，很少回到内地，第二被申请人长期居住于深圳，故第二被申请人与案外人乙某没有共同经常居所地。由于第二被申请人和案外人乙某均为中国香港特别行政区永久居民，因此，根据上述法律规定，其涉及抵押房产的夫妻财产关系的准据法应当为其共同的属人法，即香港特别行政区法律。根据香港法例第182章《已婚者地位条例》等相关规定，夫妻之间实行分别财产制，婚后以一方名义取得或登记的财产除非通过特别约定等程序，不能当然视为夫妻共同财产。本案中，根据各方当事人提供的现有证据，不足以认定《抵押合同》签订时抵押房产根据香港特别行政区法律属于第二被申请人与案外人乙某的夫妻共同财产。据此，认定该房产是否存在共有人，应当依据物权公示原则，以物权权属证书登记的内容为准。本案所涉抵押房产的登记中，第二被申请人占100%的所有权，应当据此认定其对该房产有完全的处分权。因此，“抵押人配偶”处的签名与指纹是否真实，并不影响《抵押合同》的效力和抵押权的设立。另外，第二被申请人并未提供其受欺诈或胁迫签订《抵押合同》的任何证据，且根据《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第五十二条、第五十四条的规定，欺诈或胁迫情形下签订的合同除非损害国家利益，否则属于可变更或可撤销，而非无效。

《抵押合同》并不存在《合同法》规定的导致合同无效的其他情形，故仲裁庭对《抵押合同》的效力和合法性予以认定。鉴于本案所涉抵押已经办理登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条关于建筑物抵押的“抵押权自登记时设立”的规定，本案所涉抵押权已经设立。

【案例评析】

在夫妻财产关系适用中国法的情况下，夫妻在婚姻关系存续期间内取得的财产属于夫妻共同财产。在银行的金融借款合同纠纷案件中，如果银行明知房屋抵押人有配偶，抵押物属于抵押人的夫妻共同财产，房地产证记载的权利人与实际情况不一致的，不应适用物权公示原则，抵押应当取得抵押人配偶的同意，银行应当审查抵押人配偶签字的真实性。在司法实践中，抵押人配偶的签字如果经鉴定并其非本人所签，倾向于认定抵押无效。但对于本案而言，涉及第二被申请人的夫妻财产关系，应当适用中国香港特别行政区法律。本案中，第二被申请人并未提供其与案外人乙某就夫妻财产关系的法律进行了协议选择的相关证据，而且乙某一直居住香港，很少回到内地，故其共同经常居所地并非中国内地。根据《涉外民事关系法律适用法》第二十四条的规定，如果第二被申请人与案外人乙某的共同居所是香港，则适用香港法律，如果无共同居所，则适用共同的属人法，仍然适用香港法律。因香港法律对于夫妻财产关系适用分别财产制，故本案抵押房产不能视为夫妻共同财产。根据物权公示原则，第二被申请人对该房产有完全的处分权。本案抵押权依法设立，申请人有权行使抵押权。

本案中，第二被申请人抗辩的主要观点在于抵押未征得其配偶同意，抵押房产属于其夫妻二人共同财产。但因第二被申请人及其配偶均系中国香港特别行政区居民，确定夫妻财产关系所适用的法律不同，导致处理的结果不同。本案在一定程度上也反映出银行在办理此类抵押手续过程中存在不规范操作，特别对于涉港澳夫妻婚姻存续期间取得的财产的划分问题应进行充分的审查，谨慎对待，从而有效的保障担保物权的实现。