谈中国商事仲裁与民事诉讼中调解的生效条件

更新时间：2012-10-04 23:48:03   编辑：shijing  点击次数：3837次

中国涉及商事调解的机构包括专业调解组织（即国际商会调解中心）、人民调解委员会、仲裁委员会、法院机构等。其中，以仲裁或诉讼与调解相结合两种手段最为流行。两者均缓解了裁决执行难的社会问题，为中国民商事争议解决事业的发展起到了积极作用。所以，伴随中国入世后，商事争议与经济行为的同步自然增长，调解的务实角色越来越引起国内仲裁界和审判界的关注，新颁布或修订的规定也不断出台。同时，我们更看到仲裁界和审判界对调解的生效情况规定迥异。比较起来，诉讼中的调解虽然范围更宽，但是仲裁对调解的支持力度更大，调解书的可执行性更强。
　　2004年9月16日，
中国最高人民法院颁布了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称“调解规定”
），自2004年11月1日起施行。该规定对诉讼中的调解生效条件作了宽松解释，同时对法官与调解员角色置换过程中的调解程序予以了明确规范。由此，该规定实质性地提高了调解在审判领域中的重要地位，将势必引起司法界、仲裁界、律师界及学术界同仁的广泛关注。这里，笔者以仲裁与诉讼对调解的应用为切入点，拟对中国目前调解的执行效力议题作些梳理。
　　一、
适用调解的外延不同，民事诉讼调解范围更宽泛：
其一，根据中国《民事诉讼法》的规定，民事审判过程中，案件分为必调和不必调两类: 第一类:
涉及人身权的离婚、抚养、探视、赡养、抚养等案件及涉及劳动者权利的案件，必须经过调解；第二类，不必经过调解：（1）确认之诉的案件；(2)
适用督促程序的案件；（3）适用公示催告程序审理的案件；（4）企业法人破产还债程序案件；（6）直接关系社会公共利益的案件。第二类案件如果当事人一方或双方明确表示不愿意调解的，则案件应当直接进入审判程序。
　　而根据《仲裁法》第三条和中国国际经济贸易仲裁委员会（简称CIETAC）的仲裁规则（2000年修订版）第二条规定，商事仲裁委员会不受理下列争议：（1）婚姻、收养、监护、扶养、继承争议；（2）依法应当由行政机关处理的行政争议；（3）劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同争议。也就是民事诉讼的调解范围要比商事仲裁受案范围更宽。
　　其二，“调解规定”第二条强调，对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解；然而，CIETAC仲裁规则第四十五条明确：“如果双方当事人有调解愿望,或一方当事人有调解愿望并经仲裁庭征得另一方当事人同意的,仲裁庭可以在仲裁程序进行过程中对其审理的案件进行调解。”
即对于可调解的案件要求法官一定要调解，不可省略；而商事仲裁过程中仲裁员对可调解的案件，可调也可不调，仲裁员自由度更大些。
　　二、调解文书的达成条件不同，法院对调解首次提出委托确认制，排斥了法官与调解员的同人兼任制度；而商事仲裁坚持调解员不另选的原则。
　　1、
在诉讼外，当事人自行和解或者经调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持；而对于诉讼中当事人自行达成的和解协议可予以确认。

　　相比之下，CIETAC仲裁规则第四十四条明确，对庭外当事人的和解协议同样可以简易程序予以确认。
　　2、调解员的选择上，法院首次提出委托制，即诉讼当事人在和解过程中申请人民法院对和解活动进行协调的，可以委派审判辅助人员或者邀请、委托有关单位和个人作为调解员，实质上，是修改了同案法官充可当调解员的作法。
　　而商事仲裁一直采用仲裁员与调解员同案同人的庭审程序，调解员不另聘他人担任。
　　对此，源于诉讼与仲裁制度的本质区别，仲裁员与调解员一人兼任制度的存在，有其科学性，没有必有更改。其一，选择方式上，一案仲裁员的选择是基于当事人的意思表示基础上完成的，仲裁员的中立性已在开庭之初为双方当事人共同/自愿认可;这与我国审判制度中办案法官一般由庭长根据综合情况指命的途径完全不同。其二,维护商业秘密上，仲裁对当事人的保密性要求更高，一般执行开庭不公开审理的庭审方式。也就是在一案中，除当事人外，只有仲裁员及秘书对该案了解最多，回避更多人的介入。如果一案中，另选他人作仲裁过程中的调解员，一方面拖延了结案时间，更重要的，增加了保护商业秘密的负担。
其三，审判制度中开始回避法官与调解员的角色竞合问题，目的不仅是为了进一步体现法官公正性，也与目前提升法官素质的改革进程议题息息相关。据悉，改革下一阶段，相当一部分法官将被淘汰出局，降为法官助理。委派这些助理跟随法官从事调解工作，不失为强化其业务水平的良好平台。但是，可以预见，审判辅助人员在调解过程中将明显缺乏独立性的保证。
　　三、调解生效的时间不同，诉讼的调解书自调解书签字或盖章后即刻生效，无需等到调解书制作出来，也不管当事人是否事后反悔。而仲裁的调解结果，必须制作调解书，而且需要履行仲裁委员会的审批手续，作出裁决书时才正式生效。
　　根据“调解规定”第13条的规定，当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行。
　　这一点，完全推翻了我国《民事诉讼法》第91条有关调解书送达签字才生效的规定。
　　笔者认为，CIETAC确有必要坚持现有的调解生效程序。这是与仲裁的执行须依靠法院协助，并受法院监督的背景分不开的。根据我国《民事诉讼法》第217条第二款和《仲裁法》第63条的规定，对商事仲裁的协助执行，法院具有一定审查权。相应的，CIETAC仲裁规则第55条规定，调解达成后，须经过仲裁员署名、仲裁委提示及盖章程序。每个环节作用各异，譬如：除非仲裁裁决依首席仲裁员意见或独任仲裁员意见作出,仲裁裁决应由多数仲裁员署名。持有不同意见的仲裁员可以在裁决书上署名,也可以不署名；仲裁委员会可以就裁决书的形式问题提请仲裁员注意。这样，对于保障仲裁程序的合法性起到了不可或缺的自审作用。

　　四、对增强庭外调解执行效力的建议：
　　上文提到涉及调解的机构也包括人民调解委员会，它是在各地方基层人民法院和基层政府组织共同指导下的群众性组织。1989年国务院常务会议审议通过的《人民调解委员会组织条例》是该组织的行为规则。比较而言，国际商会调解中心与CIETAC在商事仲裁和调解相结合的紧密程度，要高于人民调解委员会与人民法院的民事诉讼与调解。虽然《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》（简称“人民调解规定”），已于2002年11月1日起施行；虽然《最高人民法院颁布了关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》将于２００４年１１月１日出台，但是，庭外调解书在法院的执行效力问题仍然没有任何保障。
　　进而，尽管现有的“人民调解规定”和“调解规则”在内容上已经将调解的约束力给予了实质性的提高，毋庸讳言，人民调解书转为调解裁决书的作法，尚存在法律上的障碍。
　　譬如：2002年生效的“人民调解规定”第一条规定，经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。即将实施的“调解规则”第三条、第四条规定，庭上当事人达成的调解协议书与法院调解书可以衔接。这里体现了2000年实施的CIETAC仲裁规则第44条的零星思想，但是，作法不尽相同。CIETAC仲裁规则第44条明确提出了庭外调解协议可以通过一人独任仲裁员的简易程序制成裁决书，而法院对庭外调解协议是否能转为裁决书的问题只字未提，所以实质仍是否定。
　　笔者认为，CIETAC仲裁规则为调解衔接问题提供了颇具可操作性的参考蓝本。法院可以应当事人的申请，按照民事诉讼法规定的简易程序，根据庭外调解协议书的内容制作调解书，该调解书即具有法院调解书的法律效力，当事人可以以此申请强制执行。可以想见，如果庭外和解协议无法尽快赋予强制执行力，那么，很可能导致纠纷的迟延解决，结果又加剧了法院的诉累。
　　因此，可以考虑进一步在中国国家立法层面上确认庭外调解的可执行效力，以便真正推进中国调解事业对诉讼和仲裁的影响力。