处于多重语境中的民事责任能力

更新时间：2013-10-29 10:00:17   编辑：shijing  点击次数：2150次

内容提要

私法范畴的民事责任能力不是一个内涵统一的概念。本文运用语境分析的方法，揭示出处于惩罚语境、责任构成语境、后果承担语境中的民事责任能力概念的不同内涵。每一种语境都有自己的表达需求。民事责任能力概念成了稀缺资源，供不应求。无论哪个语境垄断民事责任能力概念，都将造成其他语境的表达困难。学者们围绕民事责任能力产生的很多争论实质是不同语境中的话语权之争。解决话语权之争的途径是：在不同的语境下使用不同的概念来防止歧义。

关键词

    责任能力    过责能力    权利能力    识别能力     监护

目次

一、语境分析的动因

二、“惩罚”语境中的民事责任能力

三、“责任构成”语境中的民事责任能力

四、“后果承担”语境中的民事责任能力

五、结论

一、语境分析的动因

在“民事责任能力”的名义之下，远没有形成一个内涵统一的概念。不完全罗列展示的话，有将民事责任能力与民事行为能力混为一谈的“广义民事行为能力说”[1]；有将民事责任能力定义为侵权行为能力的“侵权行为能力说”；[2]有将民事责任能力定义为不法行为能力的“不法行为能力说”；[3]有将其定义为依据意思能力或者识别能力的“意思能力说”或“识别能力说”；[4]亦有将其视为能独立承担民事责任的“独立责任资格说”；[5]还有民事责任能力就是过错产生能力的“过错能力说”；[6]还有将民事责任能力与民事权利能力并列的“民事能力构成说”；[7]也有将民事责任能力视为民事权利能力一个方面的“民事权利能力构成说”。[8]等等

在一个国度内，出现了如许诸多难以列举穷尽的对于民事责任能力的定义学说，反映出我国学者们对于这个概念的内涵没有达成共识。而且，概念的理解方面存在着根本性的分歧。甚至有难以两立的冲突。例如，独立责任资格说以能否独立承担民事责任作为民事责任能力的定义标准，但是，在识别能力说看来，未成年人有识别能力就有责任能力，但也要和监护人承担连带责任而不是独立承担责任。按照独立责任资格说就又没有责任能力。再如：识别能力说认为没有识别能力意味着不能产生过错，也就不能承担民事责任，但是民事权利能力构成说则认为人人都有民事责任能力，识别能力根本不是责任能力的基础。

面对这种矛盾和冲突，不能简单采用支持一方反对另一方的“吃掉与被吃掉”的方式解决问题。否则就会在话语霸权下失去表达自由。因为除了个别属于根本性错误的理解外，其他的表达在特定的语境下还是有正当性的。只不过大家习惯于用“民事责任能力”这同一个词语来表达而已。“民事责任能力”已经不知不觉中成了一个大家都想利用的资源稀缺的词汇。大家都想在不同的语境中使用这个相同的语词，歧义和冲突的产生就在所难免了。如果有耐心仔细分析一下我国学者们论文中争论的关于民事责任能力的概念、本质、性质、判断标准等问题，其实大多是没有焦点的，仅仅是语境上的分歧罢了，问题没有处在同一维度。

困难还表现在：民事责任能力概念缺乏在任何语境下将内涵统一起来的可能性。如果一定要统一，就得高度抽象。于是在探讨具体问题的时候必须加上很多定语才能保证探讨维度的精确性。例如：是自然人的侵权的过错责任原则下的和识别能力有关的那个民事责任能力，还是法人的违约的无过错责任原则下的和责任结果独立承担有关的那个民事责任能力。我们必须寻找解决问题的途径来化解这些不必要的麻烦与纷争。

解决的方法有二：其一，继续使用“民事责任能力”这个概念，但是要自觉地区分出不同的语境。其二，在不同的语境下使用不同的概念来防止歧义。第一种方法概念必将丧失内含的统一性，不适合法学这个概念体系的内在要求。因此，本文赞同第二种途径。而且，这种途径的有利点还在于，已经有很多词汇可以利用化解稀缺性。例如“过责能力”、“责任承担能力”、“不法行为能力”、“识别能力”等。学者以往一直试图在“过错责任”的背景下统一这些概念的内涵。将它们和民事责任能力划等号。[9]但是，我们可以把等号打破，不同的词汇基于不同的内涵分别用于不同的语境，创造适合中文表达的法学概念体系，消除概念分歧引发的无意义的争论。这就是本文语境分析的动因。

    下面本文将分三个语境对民事责任能力概念进行分析。分别是“惩罚”语境、“责任构成”语境和“后果承担”语境。

二、“惩罚”语境中的民事责任能力

    （一）法律责任本身的惩罚性

法律责任是一种手段，通过承担法律责任实现矫正正义。责任一词被哈特理解为“未能驳倒一项指控的人应对其行为承担受惩罚或谴责的义务”。[10] 惩罚必须有其合理性基础。源自古典自然法学派的道义责任论主张责任是同过错连在一起的，应受非难的是过错。[11]“行为只有作为意志的过错才能归责于我。”[12]基于过错而课以责任就有了合理性基础。将过错和责任相连的隐含前提就是“责任意味着惩罚”。

法律责任是包含了制裁、强制和补救的必为状态。而“制裁就是惩罚”。[13]处罚论者直接将法律责任定义为一种惩罚或制裁。[14]社会责任论者认为法律责任的实施不是或者主要不是为了惩罚责任者，而只是否定或者限制他的任性，迫使他接受社会化教育，复归社会。但是，这只是法律责任的目的或追求的实际效果。不能形成一种反对说。法律责任作为一种手段，包含了制裁或制裁的可能性，同时在其他层面上表现出对行为人的否定评价和不利益后果。“每项法律在某种意义上都有一种法律制裁”，“制裁是法律体系和每一法律条款所必备的特征。”[15]同时，在制裁和补救上，强制是必不可少的因素。否则就没有有效的制裁和补救。阿道夫·罗斯的结论认为：“强制是作为整体的法律制度的必不可少的组成部分”。[16]不以强制为基础的体系不能算作法律体系。

按照贝勒斯提出的关于惩罚的理论也可以检验法律责任本身的惩罚性。他提出关于惩罚的一个广为接受的哲学定义包括5个要素：第一，惩罚必须造成伤害或损失；第二，它适用于违规行为；第三，它是（或应当是）违规者实施违规行为的后果；第四，它是人类强加的（而不是行为的自然后果）；第五，禁止实施违规行为的规则体系授权那些负责惩罚的人这样做。[17]承担民事责任也完全符合惩罚的定义。这样可以得出结论：法律责任本身就具有惩罚性。无论刑事责任、行政责任、宪法责任还是民事责任都是如此。课以责任本身就意味着惩罚。对于年幼、精神健康原因等原因不能在主体意志支配下行为的人加以惩罚是没有合理性的。因此，没有在责任能力就意味着不应当受到惩罚。从这个惩罚语境上说，没有责任能力的后果就是不承担法律责任。按此推理，没有民事责任能力的主体当然不应承担任何民事责任。

（二）私法责任的惩罚性

在公法责任中，没有刑事责任能力就不能刑罚；没有行政责任能力就不能处罚。这个逻辑在公法责任领域可以得到贯彻。但是，在私法责任领域，无法贯彻始终。私法责任必须公平的顾及私人主体双方的利益救济，而不是专注于惩罚。在私法责任的语境下，法律责任一般意义上的惩罚制裁要素被淡化了。公法、私法语境下的法律责任性质的差异性被突出出来，在法理学上用一个统一的法律责任概念加以定义并展开研究的方法受到了私法视角的拷问。私法学者对于民事责任的性质给出了自己的认识：民事责任的“私”的性质决定了其“补偿性”，一般不具有惩罚性。[18]和公法责任相比，民事责任的目的主要在对已经造成的权利损害和财产损失给以填补和救济，使其恢复到未受损害的状态。手段上也是财产强制，不包括人身、自由或心理上的制裁。[19]而刑事责任和行政责任是对国家的公法责任，是通过惩罚达到一般预防目的，表现出惩罚性和教育性。

在私法语境下，民事责任具有补偿性的特点，也就使得没有民事责任能力的人承担民事责任不受道德合理性的非难。“没有民事责任能力的主体不承担任何民事责任”的结论在这个语境下被推翻了。因为责任不再意味着惩罚。

民事责任中没有惩罚性的绝对化说法也是错误的。私法在演化过程中形成了自身的“财产上的惩罚观念。”这种惩罚观念是和作为责任的一般意义上的惩罚观念不同的。财产上的惩罚观念是以多于填补数额的一定财产责任的承担为表现形式的。惩罚性赔偿金、惩罚性违约金、定金责任等都具有这种惩罚性。据此，私法责任可被分为无惩罚的责任和有惩罚的责任。[20]

如何判断是惩罚还是填补，并没有明确的界定。我国学者对民事责任的惩罚性缺乏深入的研究。本文认为，惩罚性民事责任包括名义上的惩罚责任和实质上的惩罚责任。两者一般是重合的。但是，名义和实质有的时候也不重合。例如：《消费者权益保护法》第49条中的商品和服务价格一倍为限的惩罚赔偿有时不达到惩罚的程度，仅属于名义上的惩罚责任，有惩罚名义而无惩罚实质。反之，无实际损失情况下的违约金，属于实质上的惩罚责任。一般地，承担了比通常情况下填补损害更多的财产不利益就构成惩罚性民事责任。包括责任范围的扩张和丧失免于承担责任之利益。在荷兰、奥地利，“某人的财产被刑法禁止的行为损害，他有权就该物的感情价值主张赔偿。”在瑞典、芬兰，“犯罪行为造成纯粹经济损失在民法上可以得到救济。[21]这些民事责任超出了通常情况下填补损害的范围就是惩罚性的民事责任。假设在通常情况下填补的损害也包括物的感情价值，那么就不属于惩罚性民事责任。非财产损害的抚慰金赔偿的对象没有可估价性，有时也被认为属于惩罚性民事责任的范畴。意大利的判例认为：未满14岁的加害人不能判决对痛苦和疼痛予以赔偿。[22]

（三）两种惩罚性下的民事责任能力

法律责任的惩罚性，决定了没有过错或者不能产生过错的无责任能力人不承担法律责任。但是，私法责任的惩罚性决定了没有过错或者不能产生过错的无责任能力人不应承担惩罚性民事责任。不能排除在一定的条件下承担填补损害的补偿性民事责任。正是公法和私法民事责任惩罚性语境的不同，导致了民事责任能力定义的困境。如果定义为“民事责任能力是关于能否承担惩罚性民事责任的资格”，则近乎于无意义。因为惩罚性民事责任只占很小的比重。如果定义为“民事责任能力是能否承担民事责任的资格”，则几乎人人都有这样的资格。因此，在私法的惩罚语境下，民事责任能力不能用来表达受法律制裁或惩罚的资格。如果一定要表达受惩罚性民事责任的资格的话，只能用“受惩罚责任能力”之类的术语。如果要表达接受不具有惩罚性的财产责任后果的资格的话，可以用“财产填补责任能力”这样的概念来代替“民事责任能力”概念进行表达，才能消除歧义精准表述。

三、“责任构成”语境中的民事责任能力

（一）过责能力概念的引入

在责任构成语境下，民事责任能力是被当作一般侵权行为的一个构成要件来使用的概念。[23]此语境中使用民事责任能力概念的多为台湾学者。他们认为，民事责任能力是过错产生的前提，因此构成一般侵权行为的主观要件。此属侵权行为人负损害赔偿责任的资格，故亦称为侵权行为能力。[24]史尚宽称之为“过责能力”，谓因自己之过失而负责任之能力，无责任能力者之行为因而不得使负义务。然在特殊侵权行为，无过失而使其负责者，责任能力之有无，在所不问。[25]

民事责任能力本为标榜人格能力的抽象概念，竟然作为一般侵权行为的一个构成要件来使用，对于特殊侵权行为也没有适用余地，这明显缩小了民事责任能力的内涵。将“责任能力”、“侵权行为能力”、“过责能力”统统限定在这个语境下使用，只适合于表述基于过错原则的一般侵权行为的要件，未免范围过窄，限制了民事责任能力在其他语境中的表达。本文认为，这种基于识别能力而仅适用于过错责任下的责任能力，应采用一个相对小的概念才能精确表述。而“过责能力”（过失责任能力）是非常适合这种语境的概念。[26]相似地，也有学者提出“过错能力”的概念，但认为“自然人的民事责任能力实指自然人的过错能力”的结论实难赞同。这种将民事责任能力概念和过错能力概念划等号的结论，同样起到了限制其他语境合理表达，垄断概念资源的负面作用。[27]

过责能力的概念优于侵权行为能力的概念。因为它可以包括未成年、残障人作为受害人时的过失相抵能力。而且，还可以适用到债不履行能力等其他不法行为能力的表达中。没有过责能力只不承担过错责任，不能排除严格责任、公平责任等其他责任的承担。所以，过责能力表达更准确。

一般侵权行为的构成需要有主观过错要件。没有过责能力的行为人致害，不产生主观过错。这时如何解释是否构成侵权行为呢？解释方法有二：其一，如法国采客观过错主义。但是，这和承认过责能力存在冲突。有失协调性。其二，转化过错或者归责形态。在监护人承担自己责任的立法中，转化为由监护人的推定过错填补主观要件。在监护人承担替代责任的立法中，转化为无过错责任原则下的特殊侵权。在没有监护人的场合，行为人转化为承担公平责任。本文赞同第二种解释方法。

（二）过责能力制度的作用领域

    责任构成语境是民事责任能力概念内涵的初始形成语境。只有这个语境才有制度意义上的表述。多年来我国民法中的过责能力制度并没有从行为能力制度中独立出来。甚至形成了责任能力包含于行为能力之中的错误认识。后经学者批判，两者为不同民事能力的观点现在已经成为主流说。然而就过责能力自身价值而言，尚有需澄清之处。

1、过责能力制度存在的必要性

有学者忽视甚至否定过责能力制度。主要有两方面的理由：用过错要件能够替代过责能力；用客观过错否定过责能力。认为有些主体不具有识别能力从而不能形成过错就不能满足民事责任构成要件而不承担责任。可以在过错问题之下讨论“过错责任能力”这一子问题。[28]本文认为过错要件和客观过错都不能替代过责能力制度。

首先，过责能力是过错的前提，作为过错之下的子问题是本末颠倒。过错的判断标准和过责能力的判断标准是不同的。在这两个判断标准当中，过责能力能力基于识别能力，标准相对较低；而过错的判断标准是善良家父或善良管理人的注意义务标准。相对于识别能力要求较高。先判断是否具备识别能力才能进一步判断是否达到注意义务要求。[29]

其次，无过责能力的无过失不同于一般意义上的无过失。一般意义上的无过失指已经尽到注意义务也不能避免损害的无过失（意外）。前提都是有识别能力的理性人的无过失。可以采用客观过失标准加以判断。这种无过失无可非难性，不受否定评价。反之，无过责能力的无过失是欠缺识别能力的状态，若采用客观过失标准就是有过失。具有一定的可归责性。欠缺识别能力人的存在本身就是危险，具有可非难性。无过责能力的无过失本质上不是无过失而是没有识别能力。在过错责任中，无过责能力的无过失是要有监护人负责的状态，否则就会放任危险因素的存在。因此，监护人不能基于行为人无过责能力的无过失免责，只有欠缺过责能力的无过失和尽到善良家父注意也不能避免的无过失重合，监护人才能免责。

再次，法国的客观过失主义立法根本不承认责任构成语境中有“民事责任能力”的概念。对无识别能力的未成年人、残障人等特殊群体缺乏必要的保护。[30]对没有过责能力的人的存在视而不见，对一个儿童和成年人一样要求是有失公平的。“剥夺要求儿童有识别能力的这一保护性条件，是给他们在开始自己的生活之前就加上了沉重的义务。”[31]同时，对于无监护人的暂时性意识丧失的致害，客观过失主义对行为人过于严酷，他必须承担全部责任。而在德国法则是公平分担损失。对于过失相抵能力问题，也完全不考虑受害人的识别能力。一个孩子不能像成年人那样避开损害，就会按照客观标准被认为与有过失。[32]法国的客观过错主义无法贯穿始终，其不公平性只能在具体规则中修正。在道路交通事故责任中，未成年人满16周岁以前即使有不可原谅的过失也不能因此而减轻责任。[33]客观过失主义对于无识别能力的人也不能有效避免施加惩罚性民事责任。

2、过责能力制度作用的有限性

我们同样反对过分夸大识别能力在过责能力制度中的作用的观点。有学者主张我国未来民法典相关制度可规定为：“无民事行为能力人和无识别能力的限制民事行为能力人致人损害的,由未履行监护职责的监护人承担赔偿责任。有识别能力的限制民事行为能力人致人损害的,由行为人自己承担赔偿责任。若受害人不能依前两项规定受损害赔偿时,则由行为人负公平责任。”[34]但是，以识别能力决定独立承担责任主体的做法，可能导致责任被推给没有财产能力而有识别能力的行为人，受害人的赔偿请求无论基于公平责任还是过错责任都将是画饼充饥。被监护人一般缺乏责任财产。为了不使受害人陷于不利，使监护人承担严格责任要比承担推定过错责任更符合制度目的。

一般地，即使限制行为能力人有识别能力，监护人也要和他一起承担连带责任。[35]可见，识别能力没有决定限制行为能力人是否独立承担责任的作用。监护人的责任更多的是基于行为能力发生的。其目的是保护受害人，而非以识别能力为标准体现主体的独立人格。

考察识别能力或过责能力的实际作用领域，应当和一国的实然法体系相协调。在法国由于采用客观过失主义，因此识别能力为基础的过责能力几乎没有作用领域。但是在日本、德国、意大利等国，识别能力的有无决定了行为人和监护人承担责任的方式。过错责任能力依靠识别能力个案判断，所以，基于识别能力的过责能力制度显得很重要。在我国，监护人承担无过错的替代责任而不是推定过错责任。没有监护人和有识别能力的子女承担连带责任的规定。没有基于未成年人年龄的增加而减轻监护人责任的规则。在行为能力之外没有识别能力的规定。精神病人的无行为能力宣告消除了识别能力的个案判断，监护制度和行为能力制度中没有体现识别能力直接判断的必要。对于处于监护之下的人不需考察辨别能力。即使反证证明被监护人有识别能力也不产生新的法律效果。同时伴随着合同责任的严格化，无过错责任的扩张，公平责任的存在，基于辨别能力的过责能力适用的范围日渐缩小，远没有德日等国那么显要。在我国现有民法体系下，只有以下场合需要直接判断识别能力：（1）处于监护之外的精神残障者（如羊癫疯、毒品受害者等）致人损害；（2）一时性神志丧失者（如梦游、醉酒）致人损害；（3）限制行为能力受害人的过失相抵能力认定。（1）、（2）场合识别能力决定了承担公平责任还是一般赔偿责任；（3）场合决定了赔偿责任的范围。

（三）过责能力判断标准的表达式

过责能力判断标准的表达式在立法例上可以概括为三种模式：主观主义、客观主义、结合主义。主观主义是指依据具体行为人的识别能力进行个案判断以认定是否具有过责能力。意大利、日本采此立法例。客观主义是指将过责能力的判断和具体行为人的识别能力分离，而以年龄或被事先确认的智力健康状况认定过责能力。即使个案证明了行为人的识别能力也对责任承担没有影响。《荷兰民法典》和我国《民法通则》属于此种立法例。结合主义是指将年龄、智力健康状况作为是否具有过责能力的推定标准，结合具体行为人的识别能力个案作出认定。德国、我国台湾采此立法例。

也有学者认为法国属于“出生主义”标准。[36]实际上法国法的客观过失主义是从根本上否定过责能力制度的，所谓“出生主义”不能成为过责能力判断标准的表达式。它体现的是对民事责任能力概念的完全不同的理解。它的真正意义是：责任能力人人都具有并不稀缺，无需在责任构成中判断有无。

我国立法对于过责能力判断标准的表达式应当采用客观主义。但是对于无监护人的行为人应采取主观主义。

1、客观主义标准明确。识别能力就如同意思能力一样，虽然作为责任能力或行为能力的基础性认识，但是不必一定在判定标准上表现出来。尽量不去直接判断有没有识别能力或意思能力，有利于实现对规则作用结果的可预测性，同时有利于提高司法效率，防止法官的任意性。减轻当事人举证负担，而且符合我国一贯采用客观主义的法律连续性。

2、主观主义判断繁琐，太缺乏确定性。甚至作为判断标准的识别能力本身的标准尚需进一步界定。学说也不统一。有谓：必须理解行为的社会价值；有谓：必须理解行为的侵权性；有谓：对行为可能产生的危险有一般的理解为已足；也有谓：只要对侵权行为是社会一般观念认为不容许之行为有所认识即应负责。[37]而且，对于低龄儿童而言，没有必要反复讨论识别能力及其效力问题。徒增办案负担，因此不建议采用。

3、结合主义有其合理性，低于年龄标准的场合，受害人可以举证证明致害人有识别能力；反之，超过年龄标准的场合，加害人也可以举证证明自己没有相应的识别能力。但是，结合主义仍然不能避免对于识别能力的繁琐判断。而且，个案判断识别能力的效果，无非是行为人承担责任还是监护人承担责任的问题。在我国监护人承担无过错替代责任的制度下，不产生连带责任和独立责任的效果差别。对于被证明行为时有过责能力的被监护人，无论未成年人还是精神残障人，都由监护人承担责任。因此，考虑行为人的识别能力是没有实益的。

但是，我国目前的客观主义表达式还是有问题的，需要改进。[38]问题主要有三：第一，不能依据被监护人实际年龄的增长降低监护人的责任是一个缺陷。我国对于未成年人实际上只有一个责任能力标准就是18周岁。10周岁的行为能力标准对于责任能力是没有实际法律效果的。18年的跨度，没有体现出“孩子年龄越大，其承担的责任就越多，相应地其父母的责任减轻”的规律。[39]第二，年幼的儿童不应首先以自己的财产承担责任。儿童没有防止自己致害行为的能力，就等于儿童没有防止用自己财产支付赔偿的能力，这恰恰是监护人的保护职责所在。而接近成年的未成年人则不同，他们有一定的识别能力，应当首先用自己的财产承担责任。第三，我国《民法通则》第133条第1款的监护人责任是以替代责任为名义，第2款就暴露出补充责任的实质。名实不符。

因此，应规定为：未满10周岁的未成年人致人损害，监护人承担责任。监护人财产不足的时候，由未成年人的财产承担补充责任。10周岁以上的未成年人致人损害的，以自己的财产承担责任，监护人承担补充责任。

四、“后果承担”语境中的民事责任能力

（一）“后果承担”语境中的表达需求和概念冲突。

 在这个语境中，民事责任能力被理解为：民事主体承担民事责任后果的资格。虽然学者的定义会有所不同，但是都表达了这样的内涵。

在这个语境中，民事责任能力概念的特征是：1、民事主体已经不等于行为人。许多主体是为了他人的不法行为而承担责任。2、“后果承担”和“后果承担的原因”被分开表达。民事主体承担责任不要求一定具有识别能力或过错。过错和识别能力只属于“后果承担的原因”而不属于“后果承担”事实本身。就像学者指出的：过错解决的是不法行为和责任的特种关系，责任能力则解决制裁和行为主体的特种关系。[40]3、作为主体的民事能力而非过错责任的构成要件的表达。概念的层次被提高，针对的对象不限于过错责任原则中的一般侵权行为。4、关注民事责任作为财产责任的利益衡量特性而非制裁特性。

民事责任能力在“后果承担”语境中的表达需求并不像在“责任构成”语境中那样具有原初性。罗马法中，决定民事责任能力的是自权人和他权人的身份。他权人在财产上的无权能决定了其不具有财产上的责任能力。但是罗马时期的民事责任包含了人格责任，家子致人损害可以适用“损害投偿”和“人格减等”，[41]具有人格责任能力。于是惩罚和赔偿纠缠在一起，无法脱离具体的身份产生人人都具有的民事责任能力的表达需求。在自己责任和过错责任紧密结合的时期，只产生了“责任构成”语境中的表达需求。随着以下情况的变化，民事责任能力在“后果承担”语境中的表达需求才逐渐产生出来：

1、民事责任能力中身份差别的消失。身份不再是决定承担民事责任资格有无的决定因素，于是人人都平等地具有民事责任能力的观念才能形成。

2、民事责任剔除了财产责任以外的部分。民事责任成为单纯的财产责任，拥有财产的事实就决定了成为“责任财产”的可能性，这种成为责任财产的可能性不因主体年龄、智力、健康等个人因素的影响而豁免。财产的拥有成为了主体承担财产责任的物质保障。

3、民事责任功能突出了财产补救性，削弱了制裁性。民事责任的财产补救性使得责任后果承担上日益脱离了主体个体差别的因素。而制裁性责任不能完全脱离主体的差别。

4、自己责任和过错责任的动摇。无过错责任、公平责任的出现动摇了过错责任的话语霸权地位，替代责任正冲击着传统的自己责任观念。自己责任和过错责任紧密结合的纽带已经断裂。值得回味的是，在突出体现识别能力的未成年人、精神残障人侵权责任规则中，由于只依赖过错和识别能力不能公平地救济受害人，所以不得不引入行为人公平责任[42]和监护人无过错的替代责任。[43]

“后果承担”语境中产生了表达需求之后，这一语境中使用的民事责任能力概念就和此前一直垄断于“责任构成”语境中的民事责任能力概念产生了冲突。人们无法接受：一个在责任构成上被判定没有责任能力的人在后果承担上又有了责任能力。尤其在我国，《民法通则》规定，被监护人首先要用自己的财产承担责任，因此，“没有责任能力的人承担责任”的现象比其他只承担公平责任的诸国更明显，也就更有理由正视民事责任能力的概念冲突。

围绕这个冲突引发的争论实质是对概念表达权的争夺。在多个语境中大家谈论的相同语词其实并不是同一个概念。完全可以将其拆分成几个相近的适合于不同语境的概念分别定义。本文认为，在责任构成语境中应使用过责能力的概念，该概念用来表明行为人是否有基于过错行为承担责任的资格。也即：私法上的过错责任能力。在后果承担语境中使用民事责任能力的概念，表明民事主体基于各种原因承担财产上的民事责任后果的资格。也即：私法上的财产责任能力。它完全排除了识别能力的因素，和责任构成要件无关。

（二）民事责任能力和民事权利能力的关系

本文认为，民事责任能力是民事权利能力的组成部分。在“后果承担”语境中，民事责任能力已经不是制度范畴而是观念范畴，即：它是反映民事主体人格的观念。因此，民事责任能力是责任后果承担的资格的定义是不够的，而且还必须是人人都具有这种能力，本质上就是民事权利能力。

将民事责任能力作为民事主体人格有机组成部分的原因在于：

1、人的个体差异因素已经不影响责任承担。

民事责任是财产责任，通过主体间财产的得失达到填补救济的目的，即使是无过责能力的人仍可以承担过错之外的责任。每个人都具有这种资格。已经不再稀缺。在民事权利能力和民事责任能力间都具有相同的属性，即人人都基于出生平等的无差别的具备。“财产有无能否作为判断责任能力的标准”的争论就可告终结了。[44]以财产的有无判断民事责任能力的有无显然是违反平等原则的。让无过责能力人承担责任的依据不是他有财产，而是他有民事权利能力意义上的财产责任能力。

2、没有民事责任能力的主体人格是不完整的。

民事责任能力作为民事权利能力表明了个人主义下的主体人格独立地位。没有责任能力的人意味着作为主体的某种不完整。必将相应的缺乏一些东西。在罗马失去的是民事主体自权人身份，在现代则失去参与民事法律关系的机会。这些都是主体人格不独立的表现。当民事主体的人格中抽掉了民事责任能力，未必就是对该主体的保护，甚至是伤害。因为这使得权利能力也不充分了。

3、责任和义务不能机械分开。

通说认为，民事权利能力就是民事义务能力。不能忽略的是：民事责任能力是民事义务能力的一个体现。责任和义务甚至在罗马法上是同一个词（obligation）。[45]即使继受日耳曼法传统将义务和责任分别表述，两者仍是密不可分的关系。责任是对权利义务的担保。责任体现了国家强制力的介入。但是这种国家公权力介入不是无条件的，必须以民事权利义务的存在为依托。责任仅体现强制下的义务“必为”状态，不能取代义务。基础权利受侵害而产生的第二次权利是救济权，相对于侵害人而言，救济权产生的义务状态就是他的责任。责任本身就是被强制的第二次义务。责任是权利义务法律效力的应有之义，无责任的权利是不完全的权利。承担强制力作用的义务的能力就是责任能力，当然体现主体资格。有学者主张将民事责任能力和民事权利能力并列的观点，[46]是没有认清责任和义务的有机关系，实难赞同。

五、结论

私法范畴的民事责任能力不会像其他公法责任能力那样是一个内涵统一的概念。因为民事责任能力概念处在多重语境之中。在不同语境中有不同的内涵。在惩罚语境中，私法责任能力概念不能和公法责任能力做同一定义。即使在私法中，民事责任能力也分裂为“受惩罚责任能力”和“财产填补责任能力”。在责任构成语境中，民事责任能力实际上是指“过错责任能力”。在后果承担语境中，民事责任能力是指民事权利能力的一部分内容。

通过语境分析，我们发现，每一种语境都有自己的表达需求。民事责任能力概念成了稀缺资源，供不应求。无论哪个语境垄断民事责任能力概念，都将造成其他语境的表达困难。典型的例子是：法国的客观过错主义将识别能力从责任构成中彻底剔除。责任构成语境中的民事责任能力概念消失了。民事责任能力概念被后果承担语境所垄断，造成了以成年人的观点看儿童的行为的不合理现象。对未成年人、残障人、意识丧失人这些弱者不能给以合理的保护。被讥笑为：“似乎没有人记得父亲也曾经是儿童。”[47]与此对立的例子是，将民事责任能力等同于过责能力的理论，造成责任构成语境垄断了民事责任能力概念，导致出现了“没有民事责任能力者承担了民事责任”的逻辑矛盾。也造成了民事权利能力内容表达的不完整。将两者视为同一概念，缺少了表达的维度，无法解决过错责任之外的问题。其实，民事责任能力和过责能力是不同语境中的概念。过责能力左右了民事责任的基础和赔偿范围。但无过责能力不一定不承担损害赔偿责任的结果。

学者们围绕民事责任能力产生的很多争论实质是不同语境中的话语权之争。解决话语权之争的途径是：在不同的语境下使用不同的概念来防止歧义。