商标权制度与非物质传统资源的保护

更新时间：2013-11-05 11:13:40   编辑：shijing  点击次数：2267次

摘要：商标保护制度是非物质传统资源的保护体系的重要组成部分，也是必不可少的组成部分，是其他知识产权保护制度不可替代的。商标权对非物质传统资源的保护比较直接有效，虽然也有其局限性，但通过驰名商标、证明商标等积极保护措施以及防御性保护措施，确实能够发挥重要作用。在商标法中增加有关非物质传统资源的规定也是完善我国商标权制度的需要。

关键词：商标 非物质传统资源 非物质文化遗产防御性保护

（Key words: Trademark; Intangible traditional resources; Intangible cultural heritage; Negative protection）

非物质传统资源保护问题是近些年来国际社会关注的焦点之一。最根本原因有两个：一是，全球一体化的发展，发达国家的文化对不发达国家的传统文化产生巨大的冲击，一些存续了千百年的传统文化面临消亡的危险； 二是，起源于发达国家的现有知识产权制度对一些发展中国家的一些传统资源形成不合理的垄断，严重损害了广大原住民的利益。这两个发展趋势不仅仅侵害了发展中国家的利益，而且，对全球的持续发展也产生了威胁。所以，对非物质传统资源的保护成为了世界关注的议题。

传统资源涉及多个领域，不同领域的学者和国际组织对其称谓用语也有所不同。文物、民间文学艺术、传统知识、物质文化遗产、非物质文化遗产、遗产资源、文化遗产等等。这些用语之间的关系复杂，必须加以厘清，才能使问题研究思路清晰化。传统资源分类两大类：物质传统资源和非物质传统资源。

非物质传统资源具体包括非物质遗传资源和非物质文化遗产，非物质文化遗产又包括民间文学艺术和传统知识。非物质遗传资源和非物质文化遗产是人类存续发展过程中的内在和外在两大重要遗产，都是人类发展的重要基础。

在现有的知识产权制度中，对非物质传统资源保护最直接、最有效的、最没有争议的，应该是商标权制度。而且，非物质传统资源的各个领域都适用商标权制度的保护，无论是民间文学艺术、传统知识还是非物质遗传资源。从目前的各国实践来看，确实如此。“墨西哥的Seri人注册了“ARTESERI”商标以保护取材于Olneyatesota树，用传统方法生产的真正的铁木产品。对这种独特树种的保护也是保护该商标的一个因素。同样在墨西哥，原创的olinalá和tequila两个名称被用于保护一种涂漆木制品和蓝色龙舌兰制成的一种传统烈性酒。这两种涉及传统知识的产品的独特之处也源自两处产地的遗传资源。”[1]

一、商标法保护非物质传统资源的优势和局限性

如果说非物质传统资源的著作权法保护的本质是一种间接保护的话，商标法保护应该是直接保护了。因为商标法保护标记本身就直接体现了非物质传统资源的经济价值。应该说商标保护对于非物质传统资源来说具有着其他保护方式所无法比拟一些优势。

（一）商标法直接保护了非物质传统资源的经济价值

非物质传统资源具有经济、文化和科技等价值。其标记、信誉功能是经济价值的重要体现。只有通过商标法才能实现对其标记、信誉功能的肯定。商标具有以下功能：（1）表彰自己之商品以与他人商品相区别；（2）表示所有贴附同一商标之商品乃出自同一来源；（3）表示所有贴附同一商标之商品具有相同水准之品质；（4）作为广告及促销商品之主要工具。[2]直接达到了对非物质传统资源的标示从而在非物质传统资源的商业化过程中对其商业信誉的保护作用。以八仙过海相关商标为例，这些利用“八仙过海”非物质传统资源的商标很好地保护了有关该非物质传统资源旅游相关行业的经济价值。（参见实例1）

实例1      八仙过海相关商标

山东省蓬莱市蓬莱市为打造“八仙过海、人间仙境”的著名旅游品牌，对“八仙”“七仙女”等105个与“八仙过海”有关的文化品牌成功进行了商标注册保护。这是国内数量最多的旅游景区商标申请案例，为蓬莱旅游资源形成多方位的知识产权保护打下坚实基础。

山东蓬莱“八仙”文化历史悠久，相关旅游资源极其丰富。八仙过海口、仙源楼、望瀛楼、会仙阁、八仙祠、三仙山等百余处景点，是山东半岛黄金旅游线上一处引人瞩目的亮点。古老的神话传说、神奇的海市奇观、迷人的山海风光，吸引了无数海内外游客来此旅游观光、休闲度假。

105件商标包括“人间仙境”、“八仙”、“八仙过海”、“徐福东渡”、“海市蜃楼”、“三仙山”、“蓬莱”、“瀛洲”、“方丈”等，都是“八仙过海”的相关商标。这些商标全由蓬莱八仙过海旅游有限公司注册，涉及特色食品生产、旅游纪念品、旅游服务等数十个类别。据蓬莱旅游部门介绍，注册商标可以更好地保护蓬莱、乃至烟台、山东的历史文化遗产，保护旅游资源不被抢夺和滥用。[3]

（二）商标法保护可以直接体现非物质传统资源权利主体的群体性

非物质传统资源是由特定的民族、社区或其他群体创造的。相关权利主体一般也是特定的群体。这也是非物质传统资源权与传统知识产权相比主要特征之一。这也是著作权法、专利法对非物质传统资源保护是的一个障碍。这一点对商标法保护却不成为问题。因为在商标保护制度中这个障碍可以得到顺利地解决。商标制度中的集体商标和证明商标的权利主体可以是特定的群体。这就与非物质传统资源的特性相一致，通过集体商标和证明商标可以很完美地发挥商标制度保护非物质传统资源的作用。

各国实际上也是主要通过集体商部和证明商标来实现对非物质传统资源的商标法保护的。“澳大利亚和新西兰目前正积极探索以集体和证明商标保护基于传统的创新和创造。澳大利亚于1999年后期开始启用真品标志。该标志是国家土著文化促进会在土著和托雷斯海峡岛民委员会（ATSIC）和澳大利亚艺术理事会的支持下推行的。”[4]

（三）商标法可以实现非物质传统资源保护的永久性

非物质传统资源一般都是经过历史长期的传承更替中形成的，而且还会持续地发展下去。这就要求对其保护也要是长期的、没有期限界限。商标法恰好能满足这一要求。各国商标权的保护虽然都有期限，但是，期限届满后都是可以续展，而且续展的次数是没有限制的。我国商标法保护期是10年，但是每到10年期满就可续展。所以说，从理论上讲，只要不断续展，商标权就可永久受到保护。

代表非物质传统资源的商标，只要不断地续展，完全就可以满足非物质传统资源永久受保护的要求。这一点是著作权、专利等其他传统知识产权制度所无法比拟的。

（四）商标法对非物质传统资源的保护还可以满足其活态性、独特性、生态性和积累性的要求

非物质传统资源除群体性外还具有活态性、独特性、生态性和积累性特征，商标法保护除了能够满足群体性外，对其他的特性也能满足。非物质传统资源商标可以不改变，但商标仅仅是非物质传统资源的一个标记，并不涉及非物质传统资源的具体内容，所以非物质传统资源发展变化并不影响其商标的改变。也就是说非物质传统资源可能发生了很大改变但商标是完全可以不变的，这就满足的活态性的需要。

商标一个重要要求要具备显著性，也就是说能起到区别类似商品和服务的作用，原则上说世界上不应该有完全相同的商标，甚至相似也不行。这就使非物质传统资源与其它类似的客体不同的独特性完全可以通过商标来实现。商标本身就不能脱离周围的自然环境和人文环境，完全与周围自然和人文环境不相干的商标几乎是不存在的，对于非物质传统资源商标尤其是如此。所以，与周围自然和人文生态环境相关联是商标所具备的特性，这无疑也满足了非物质传统资源生态性的要求。商标的信誉是长时间积累而成的。这也同样能符合非物质传统资源的积累性要求。

商标法保护非物质传统资源有很多优势但也有其局限性，否则就没有必要建立非物质传统资源权保护制度和其他知识产权制度辅助保护了。商标法保护只能对其整体的商业化信誉和标记性要素进行保护，并不是能对内容构成保护，也就是说无法防止别人对非物质传统资源所包含的艺术、知识的利用。比如对传统知识中的技术、遗传资源的有价值信息的利用（如申请专利、创造作品）都不会对其商标的侵害。通过相关商标的保护都无法实现保护的目的。所以说，商标法保护非物质传统资源有其优势的地方，也有其巨大的局限性。应该客观地认识清楚，正确发挥商标法对非物质传统资源的保护作用。

二、非物质传统资源的各种商标权保护

非物质传统资源商标是指与非物质传统资源密切相关的商标。只有相关的权利主体取得商标权，并且是适当的商标权，才能达到利用商标法的优势保护自己的合法权益。商标分很多不同种类，针对不同的情况取得相应的商标权才能发挥最大的效率。

（一）驰名商标制度对非物质传统资源的保护

驰名商标（Famous Mark）是指为相关公众所知悉并享有较高声誉的商标。虽然各国的商标法律制度有所不同，但对驰名商标一般是给予最高强度的保护，相对于一般商标来说无疑享有更多的权利。从保护驰名商标的国际公约与各国立法的规定来看，对驰名商标的特殊保护主要有两个方面：第一，驰名商标的保护范围从同类商品或服务扩大到不相类似的商品或服务；第二，拥有防止淡化其驰名商标的权利。[5]所以通过驰名商标制度保护非物质传统资源显然是最佳的选择。由于非物质传统资源的特性决定了大部分的非物质传统资源都应该是驰名商标。

驰名商标的认定条件一般应考虑下列因素（1）相关公众对该商标的知晓程度；（2）该商标使用的持续时间；（3）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（4）该商标作为驰名商标受保护的记录；（5）该商标驰名的其他因素。[6]对于非物质传统资源来说由于其特定区域的长期积累创造的，很多都有较大的知名度。而且一般来说，由于与非物质传统资源相关，有关的商品和服务在质量上都有较好的信誉。所以对于非物质传统资源商标来说成为驰名商标的可能性要远远大于其它商标。

对于非物质传统资源商标信誉的维护是非物质传统资源的本性所决定的。非物质传统资源对于特定的群体来说至关重要的，对非物质传统资源商标信誉的损害决不仅仅是商业信誉的问题。非物质传统资源商标与其他一般商标不同，一旦非物质传统资源商标信誉受到损害，不仅仅是商业信誉的降低，还包括非物质传统资源整体的信誉损害。所以说，非物质传统资源商标对相关商品和服务的质量保证远高于其他商标。从目前的实践来看，也证明了这一点。（参见实例2）

实例2    Toi Iho 商标

新西兰的毛利人艺术委员会（Te Waka Toi）注册了Toi Iho商标用于促进毛利人艺术发展和艺术品的推销和质量保证。Toi Iho商标分为带有“maori mode”、“mainly maorl”和“maorl co-production”三种（参见下图），分别代表由毛利传承的艺术家、主要由毛利传承的艺术家以及由毛利传承的艺术家和他人合作完成的艺术品。[7]注册Toi Iho商标的目的不仅仅是保证毛利人艺术产品的正宗性和质量，更是对整个毛利人的非物质传统资源的保护。Toi Iho商标权利人比一般商标权人对相关商品质量更加重视。

 

 

图示

 

（二）联合商标和防御商标制度对非物质传统资源的保护

“联合商标，指同一商标所有人在同一种或同类商品上注册的若干个近似商标。这些近似商标中首先注册的或主要使用的商标为正商标，其余的为正商标的联合商标。商标所有人注册这些近似商标并不是为了自己使用，而是为了防止他人在相同或类似商品上使用。”[8]“防御商标，是指同一商标所有人在不同类别的商品上注册使用同一商标。最先创设的商标为正商标，后在不同类别商品上使用的同一商标为防御商标。”[9]应该说联合商标和防御商标对于非物质传统资源是具有非常大的作用的，尤其是对未被认定为驰名商标的非物质传统资源商标有针对性。

虽然说非物质传统资源商标远比其他商标被认定为驰名商标的可能性大，但是，毕竟有的非物质传统资源不能被认定为驰名商标。非物质传统资源商标天然带有一定的知名度，这时，如果缺乏对商标相似性的认定的有力证据，没有商品跨类的特殊保护。是很难达到对非物质传统资源商标的有效保护的。

需要说明的是，非物质传统资源商标有时并不是严格意义上的联合商标。因为多个与某一非物质传统资源相关的商标有时并不一定都是近似商标。如实例1八仙过海相关商标105件商标（“人间仙境”、“八仙”、“八仙过海”、“徐福东渡”、“海市蜃楼”、“三仙山”、“蓬莱”、“瀛洲”、“方丈”等）都是“八仙过海”相关的商标但不一定都是近似商标。所以说，对于非物质传统资源来说与其说用联合商标制度来保护，莫不如说是采用类似联合商标保护制度来保护更准确些。也就是说，对于非物质传统资源商标来说不能简单地套用联合商标制度。

我国《商标法实施条列》第25条第2款规定：“转让注册商标的，商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让；未一并转让的，由商标局通知其限期改正；期满不改正的，视为放弃转让该注册商标的申请，商标局应当书面通知申请人。”第26条第2款规定：“注册商标专用权移转的，注册商标专用权人在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并移转；未一并移转的，由商标局通知其限期改正；期满不改正的，视为放弃该移转注册商标的申请，商标局应当书面通知申请人。”都仅强调了近似商标而没有说明关联商标。对于这类非物质传统资源商标来说，有必要修改我国的《商标法实施条例》将近似商标扩大到关联商标。

（三）证明商标和集体商标对非物质传统资源的保护

“证明商标，又称保证商标，是指由对某种商品或服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或个人使用与其商品或服务，用以证明该商品或服务的原产地、原料、制造方法、质量或其他特定品质的标记。” [10]“集体商标，是指以团体、协会或其他组织名义注册，供该组织成员在商业活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标记。”[11]就非物质传统资源来说适合的商标就是证明商标和集体商标。尤其是我国的地理标志主要是通过证明商标和集体商标来保护，这就决定了大部分的非物质传统资源都是可通过这两种商标来保护。实例2 Toi Iho商标就属于典型的证明商标。

证明商标和集体商标是两种不同的商标。非物质传统资源在利用这两种商标保护时就要注意不同商标的不同特点。非物质传统资源证明商标应注意两点：（1）证明商标注册人自己并不能将证明商标用于相应的商品或服务上，而是由注册人之外的单位或者个人使用；（2）证明商标的注册人通常必须对于使用证明商标的商品或者服务具备监督能力的组织，通常这些组织是非营利性的组织。非物质传统资源集体商标要注意：（1）集体商标可以由注册人使用，也可以由该组织的成员使用；（2）集体商标与共有商标不同，集体商标所有权归申请注册的组织而不是成员，共有是多人共同享有所有权。

应该注意的是，无论利用何种商标保护非物质传统资源，都要正确处理商标权与非物质传统资源权的关系。目前非物质传统资源商标的注册人往往是非物质传统资源的管理者或被授权者，所以非物质传统资源商标权人不能侵害非物质传统资源权主体的利益，要受非物质传统资源权主体的制约，非物质传统资源权主体才是真正意义上的商标权人。在制度上也可以考虑对非物质传统资源商标进行特殊规定，只有非物质传统资源权主体才能是商标权主体，有关机构和组织只能是该商标的管理者。

三、商标法对非物质传统资源的防御性保护

对于符合商标注册条件的非物质传统资源标志可以获得不同的商标，从而保护非物质传统资源的标记和信誉。这仅是商标法对非物质传统资源保护的一个方面，反方面说，商标法还要禁止别人注册、使用侵害非物质传统资源权益的商标。这个角度对非物质传统资源也是十分重要的。

（一）非物质传统资源商标抢注纠纷的思考

现实已经发生了大量利用商标注册对非物质传统资源侵害事件（参见实例3、实例4），反映出各国商标法（包括我国商标法）的缺陷所在。

实例3          “女书”商标之争

江永县位于湖南省南部边陲，西部和南部与广西桂林地区为邻，隶属永州市。江永女书流传于江永县的仅有2万人口的上江圩一带（包括上江圩镇和铜山岭农场及周边的个别村落）。它是人类迄今发现的唯一的女性文字，现仅存单字1200个左右。女书采取“母传女、老传少”的传承方式时代相传。它和妇女特有的婚嫁、岁时节日及庙会等民俗活动紧紧融合在一起，充分表现了自己的功能和价值。女书对语言文字学、历史学、考古学、人类学、妇女学、民俗学、社会学、美学以及民族文化史和民间文学等多学科领域都具有重要的研究价值。[12]

在2003年1月14日，自然人夏鸽燕到国家工商总局商标局办理了“女书”商标注册手续。同年2月8日，国家工商总局商标局就此下发了《注册申请受理通知书》。夏鸽燕花费数万元申请注册的“女书”商标共有１９个类别，几乎囊括了所有女人用品，包括内衣、袜子、女人抽的香烟、美容院、咖啡屋、餐馆和宾馆等。在得知“女书”商标被注册的消息后，湖南省江永县人民政府于２００３年６月向国家工商总局商标局申请注册“永明女书”七类商标，并委托北京有关知识产权代理机构对夏鸽燕以自然人身份注册的“女书”文字与图形商标提出了商标注册异议申请。

2006年10月，湖南省江永县人民政府又发现湖南一家文化公司申请注册“女书”商标，随后再次向国家工商总局商标局提出异议。目前，这两起商标异议案均在审理阶段。早在2001年3月22日，一家名为“兰瑟瑞克”的外国公司已经注册了“女书”化妆品商标。[13]

实例4            四大名著商标抢注

近几年出现了国内公司抢注四大名著商标现象。巨摩公司2004年3月2日申请《西游记》；久诚公司2004年4月5日申请《快乐西游》；网易公司分别于2004年1月14日和2月25日申请《大话西游》和《梦幻西游》； 目前以上几个商标均已初审公告。 光荣公司于2002年12月19日抢注了《三国志战记》后，又于2004年3月2日相继抢注了《三国志———驰骋沙场》、《三国志战记》、《三国志网络》、《三国志无双》等8个系列商标，还抢注了《孔明传》等商标。巨摩公司于2004年3月9日抢注了《西游记》、《水浒传》、《三国志麻将》、《巨摩三国志麻将》等商标。科乐美公司于2003年5月14日抢注了《幻想水浒传》等商标。[14]目前已有10个注册申请已被驳回。有的申请案尚在审理之中。[15]

这两起损害非物质传统资源权益的抢注事件无论最终结果如何，都反映了我国商标法缺乏对非物质传统资源权益的保护条款，虽然有些现有条款可以利用有一定的保护作用，但是，不够明确具体。导致很多人认为抢注是合理合法的。

实例4还揭示了一个重要的理论问题。有明确作者的作品是否属于民间文学艺术？关于这一点，本文在前面论述民间文学艺作品本质时有所说明。四大名著中的三国演义、西游记和水浒传都是在已有民间故事、传说基础上创作完成的，都属于派生作品。它们是可能转化为第一类原生民间文学艺术作品，成为某民间文学艺术的代表作。这三部名著都是如此，演化为三国、西游、水浒三种民间故事的代表作。属于非物质传统资源权保护范围。道理很简单，某个民间故事不能因为某人创作了一个派生作品，从此就不是民间文学艺术了。

至于红楼梦，问题要复杂的多。因为红楼梦的故事最先主要不是民间故事，而是由于曹雪芹创作了作品，然后广为流传而成为中华民族传统文化的一部分。他是否属于法律意义上的民间文学艺术？是否属于法律意义上的非物质传统资源？需要进行分析。如果说红楼梦属于民间文学艺术比较难于接受，那么说红楼梦属于传统文化表达、属于非物质文化遗产似乎可以被人所接受。这正反映了传统文化表达和民间文学艺术用词的差别性。虽然世界知识产权组织的文件一般都将传统文化表达和民间文学艺术表达作为同义词来用的。但实际上二者确实还是有所差别的。本文认为红楼梦这种先有广为流传的名著（有明确作者）然后发展成为特定区域群体文化一部分的作品，应该属于传统文化（或称为传统文化表达、民间文学艺术），属于非物质文化遗产，当然，也属于非物质传统资源。

从理论上讲，某个艺术或作品是否是非物质传统资源主要考虑是否反映该特定群体的文化特征，而不应该考虑是某个人或某些人完成的，甚至不应考虑产生的时间。谁又能说现在的作品就一定不是后世的非物质传统资源呢。当代产生的世界物质遗产可以存在，[16]当代产生的非物质文化遗产为什么就不可以呢？谁能说未来金庸的作品就一定不能成为非物质传统资源呢？当然，这是理论上说如此。我国在立法时还要考虑到与其它国家和国际公约的一致性，毕竟法律是个需要具有可操作性，有时未来合理的法律不一定在现实中产生好的效果，还要考虑社会的现状，需要逐步完善。至少，在著作权保护期内的作品不宜视为非物质传统资源。

（二）非物质传统资源商标的显著性分析

各国商标法对商标都有一个基本的要求，即要求作为商标的标志具有显著性。所谓商标的显著性又称为商标的区别性和识别性（distinctive character or distinctiveness），即商标必须具备显著特征，从而使其能够起到区别作用。商标的显著性要求是商标的灵魂，也是商标发挥作用的前提。商标的显著特征，是指商标应当具备的足以使相关公众区分商品来源的特征。商标显著特征的判定应当综合考虑构成商标的标志本身（含义、呼叫和外观构成）、商标指定使用商品、商标指定使用商品的相关公众的认知习惯、商标指定使用商品所属行业的实际使用情况等因素。[17]

法国和美国学者将商标依显著性的强弱分为：（1） 创造性商标 （ coined marks ）；（2） 随意性商标（ arbitrary or fanciful marks ）；（3） 暗示性商标 （ suggestive marks ）；4. 描述性商标（ descriptive marks ）。[18]这种分类对我国商标也是适用的，我国学者这几年也采用了这种分类。创造性商标是由杜撰的文字、词汇所构成的商标，是最具显著性的商标，属于强商标。随意性商标所使用的文字、图形等虽为一般所使用，但与商品或服务风马牛不相及，没有暗示、描述商品或服务，应该具有显著性。暗示性商标对商品本身具有暗示作用，但尚未就商品、服务进行直接描述或者说明，一般也具有显著性，但较弱，应属弱商标。这三种商标本身都是能够起到区别作用而具有显著性的商标，或者说具有固有显著性。描述性商标直接表示商品或服务的质量、内容、原料、功能、用途等特征，一般是不具有显著性的，不应该享有商标权。只有经过长期的使用，消费者事实上能将该标志同特定的出处联系起来，该标志才可能具备了显著性。

实例4四大名著名称作为电脑游戏商标显然不属于创造性商标、随意性商标和暗示性商标，应该属于描述性商标，因为它直接表明了游戏的故事、人物来源，是否能够注册享有商标权关键取决于是否能够通过长期使用产生取得显著性，也就是说能否具备“获得显著性”。抢注的“三国志系列”、“水浒系列”和“西游记系列”商标有的从没有使用过、有的使用时间很短，不可能具备“获得显著性”；“三国志系列”有的使用时间虽然长，但在市场上已经存在大量的“三国”类游戏，消费者根本就无法将“三国”与任何一个特定的公司联系起来，只能确认人物和故事情节与“三国”有关，也就是说同样不可能具备“获得显著性”。所以，四大名著的商标注册是不符合法律规定的，无论是外国公司还是中国公司都不应该获得商标权。

在我国台湾地区实务上亦曾就“行政法院”及行政先例，归纳出欠缺显著性商标之参考原则，如历史人物、著名小说、剧本、漫画、卡通、诗歌及一般或学术之著作名称及流行歌曲名称等。[19]欧洲共同体法院认为，之所以要禁止叙述词和通用词注册商标，是因为其他竞争对手在商业活动中也要使用这些词汇，以至于允许任何一个人通过商标注册垄断这些词汇都是不妥当的。[20]

我国商标法第11条明确规定：“下列标志不得作为商标注册：（1）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（2） 仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（3） 缺乏显著特征的。 前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”四大名著的电脑游戏商标抢注明显违背商标法的这一条规定。对于传统商品人们更多关注的是申请商标的标志是否与商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量有关，信息时代电子游戏已成为非常重要的商品和服务，对于电子游戏缺乏显著性特点标志的含义与传统上的含义相比要有所拓展，表示电子游戏故事情节或人物来源的标志显然属于这一类缺乏显著性的标志。与“葡萄”、“高粱”不能成为酒的注册商标一样，四大名著不应该成为任何人电子游戏的注册商标。

对于非物质传统资源商标注册申请来说，并不是都能获得批准获得商标权的。有可能不具备显著性的。实例4就是个典型的例子。而且，误认是不具备显著性的重要标准。如果与非物质传统资源无关的主体注册相关的商标，有误认的可能，即应该属于缺乏显著性的申请，应该驳回申请注册。

（三）在先权利对非物质传统资源的保护

商标的注册和使用不得侵犯在先权利也是各国商标法共同遵循的原则。所谓在先权利是指在申请商标注册之前已经合法存在的权利，如著作权、商号权、姓名权、肖像权、知名商品的特有名称、包装和装潢权、外观设计专利权、特殊标志权等等。有关文件一般都没有提到`非物质传统资源权。这些权利都涉及到文字、图案、数字等要素构成的标志，从而可能产生权利的冲突。民事权利产生冲突时一般都采用保护在先权利的原则。

很多国家在商标法中都有不得侵犯在先权利的规定，如《日本商标法》第4条第1款第8项含有他人肖像或姓氏、名称、或著名的雅号、艺名、笔名及其著名的简称的商标不得取得注册。《意大利商标法》第18条规定，如果商标的使用将侵犯他人的著作权、工业产权或者其他专有权，则该标识不得取得注册。《德国商标和其他标志保护法》第4条、第5条、第6条、第13条不仅明确提出了在先权利的概念，而其详细列举了在先权利内容：姓名权、商号权、肖像权、著作权、作品标题权、植物品种名称权、地理标志权及其他工业产权。权利人有权禁止他人将上述对象注册为商标，对于已注册的，可以申请撤销。[21]

我国商标法第9条第1款规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”我国商标法没有明确规定在先合法权利具体的内容，原则应该包括可能发生冲突的所有合法权利。我国在商标法中应明确将非物质传统资源权列为不得侵犯的在先权利，这样才会防止对非物质传统资源名称、标记的恶意抢注。实例3、实例4这类问题就可避免或解决。如在哥伦比亚，由于安第斯社区486号规定的存在，以“TAIBONA”为标志的商标注册申请被驳回，因为“TAIRONA”是西班牙统治时期之前的哥伦比亚土著社区的名称。[22]

（四）公共利益保护原则对非物质传统资源的保护

商标的使用应遵循不损害公共利益原则，这个原则不仅仅是商标法的原则，也可以说是整个知识产权法领域都必须遵循的重要原则，我国专利法第5条规定：“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。”我国著作权法第4条规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受法律保护。著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”我国商标法第10条规定：有害于社会主义道德或者其他不良影响的标志不能作为商标使用。这些都是不损害公共利益原则的体现。本条中的社会主义道德风尚，是指我国人们共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯；其他不良影响，是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。有害于社会主义道德风尚或者具有其他不良影响的判定应考虑社会背景、政治背景、历史背景、文化传统、民族风俗、宗教政策等因素，并应考虑商标的构成及其指定使用的商品和服务。在国外商标注册不得损害公众利益也是重要的原则。

知识产权制度的建立是私权与公共利益平衡的产物。任何具体的知识产权制度如果违背利益平衡原则都不会对社会发展起推动作用，甚至会阻碍社会发展。抢注非物质传统资源商标如果构成对公共利益的损害，是不能得到授权的。2004年广西某人在第10类商品（包括避孕套、非化学避孕用具、子宫帽、人造乳房、婴儿奶瓶等）申请注册“二人转”商标被驳回。就是侵犯非物质传统资源完整权和损害公共利益被驳回的典型例子。