论仲裁第三人制度的取舍

更新时间：2014-04-03 09:40:34   编辑：shijing  点击次数：2536次

摘要：自《仲裁法》颁布以来，关于仲裁程序是否应仿照诉讼程序设立第三人制度，一直争论不休，有支持者有反对者，但总体来看，持支持态度的学者居多。本文将从立法、理论和实践诸方面探讨仲裁本质与第三人制度的冲突，对仲裁第三人制度的不同观点进行介绍和评说，并最终确定仲裁立法不应采用第三人制度的主张。

关键词：仲裁法  仲裁第三人  取舍  

 

仲裁第三人是一个纯学理上的概念，因为在立法中明确此概念的国家几乎没有，甚至大多数国家在立法上根本没有确立仲裁第三人的制度。由此，给仲裁第三人下一个准确而广泛接受的概念必然变得异常困难，但无论如何，既然谓之“第三人”，则必然来源于诉讼制度中的第三人概念，是诉讼第三人在仲裁程序中的一种反映。因此，其大体是指在仲裁程序中，不同于仲裁当事人，而对仲裁结果有法律上利害关系的人。本文并不着眼于给仲裁第三人做概念上的界定，因为笔者认为，在仲裁程序中本不应有第三人这一制度。因此，本文将在如下范围内使用“仲裁第三人”这一概念：既在仲裁程序中，与当事人不存在仲裁协议，但与案件处理结果有利害关系并根据仲裁地法律可以参与到仲裁程序中的当事人以外的人。之所以将“仲裁第三人”限定在“与当事人不存在仲裁协议”的情况下，是因为如果存在仲裁协议，那么直接依仲裁协议参加仲裁是理所当然的，而依仲裁协议参加仲裁的应当叫做“当事人”而非第三人。此种情况没有讨论的余地，更没有探讨的价值。因此，理论上争议的仲裁程序中是否应当存在第三人制度当然是指在没有仲裁协议的前提下，第三人是否可以主动申请加入仲裁或被动被追加为第三人的情况。

 

一、有关仲裁第三人制度的主要观点和理由

 

（一）反对确立仲裁第三人制度的理论观点

1.仲裁的民间性使得仲裁庭无强制权利追加第三人参与仲裁。仲裁庭若追加第三人参与仲裁，必须有法律的授权，而法律授权仲裁庭强制追加第三人与仲裁的民间性质相矛盾。

2.仲裁程序启动源于当事人的仲裁协议，仲裁庭的权力来源于当事人在仲裁协议中的授权。而无论是强制追加第三人还是第三人申请加入仲裁，前者没有得到第三人的同意（授权），后者没有得到原当事人的同意（授权），如此，仲裁庭对有第三人参与的案件的裁决权力来源于什么呢？

3.仲裁程序的非公开性。仲裁与诉讼在程序公开方面有着截然不同的规则。仲裁以不公开为原则而诉讼以公开为例外，原因在于商事仲裁多涉当事人的商业秘密，当事人基于保密要求不想第三人知晓诉讼有关情况，而第三人参与诉讼必然与当事人选择仲裁的初衷是相违背的。

（二）支持确立仲裁第三人制度的理论观点

1.仲裁具有准司法性。虽然仲裁的本质具有民间性，仲裁的提起也必须有当事人的协议，但仲裁在具有民间性的同时也具有准司法性。如仲裁裁决的效力的强制性，仲裁协议排除司法介入的强制性，仲裁的程序性、回避制度、证据制度等等，无一不与诉讼制度相似甚至相同，否认仲裁的司法性就是否认仲裁本身的存在，因为没有任何强制力的裁决必然没有存在之价值。因此，赋予仲裁庭追加第三人的权力，可视为准司法性的体现，与仲裁的民间性交不矛盾。

2. 合同相对性的例外——第三人参加仲裁是当事人之间仲裁协议的涉他性决定的。该主张认为，在当今社会，涉他合同越来越普遍，也被法律所认可。第三人虽未参与仲裁协议的签订，但仲裁协议作为协议的一种, 在涉及第三方的利益的时候, 如果一味强调其相对性, 绝对地不容许第三人行使权利, 显然并不公平。

3.有利于实现仲裁的价值目标——公正与效益。该观点认为，当事人的意思自治不过是当事人为了实现仲裁价值取向而选择的一种制度性安排，这种安排服从于当事人选择仲裁的目标——获得体现效益和公正的裁决。而一旦否定第三人参加仲裁就可能导致无效益或者不公正的裁决，此时，意思自治就应当服从于仲裁的价值取向。因而应当对意思自治进行限制，即允许第三人参与仲裁。

4.可能出现矛盾判决。不允许第三人参加仲裁，第三人只能通过诉讼来解决纠纷，可能会导致出现相互矛盾的裁决。

 

二、国内外关于仲裁第三人制度的立法与实践

 

在国内外的仲裁立法或仲裁机构的仲裁规则中，明确纳入仲裁第三人制度的国家较少，存在明确第三人参加仲裁的立法规定的国家当首推荷兰，荷兰《民事诉讼法典》第1045条规定了三种情况下的第三人参与仲裁，一是第三人主动加入，即第三人与仲裁结果有利害关系并经仲裁庭同意；二是当事人申请第三人被动参与仲裁，即第三人可能承担赔偿责任的情形；三是第三人与当事人有仲裁协议。其中第三种情形，显然不属于第三人情况，因为当第三人同时也是仲裁协议的签订方时，其就已经属于仲裁当事人而非第三人。

另外，有学者将比利时仲裁法的规定也总结为仲裁第三人制度，此种总结笔者持否定意见。因为根据比利时仲裁法的规定，只有当新加入仲裁程序的“第三人”与原当事人签订一份仲裁协议时，才可加入到仲裁程序当中，前文已提到，当“第三人”作为仲裁协议的签订人时，其已不再是“第三人”而应是当事人。因此，比利时之规定不能作为明确接受仲裁第三人制度的佐证。

目前在世界上诸多仲裁机构的仲裁规则中，还没有明确采纳仲裁第三人制度的规定。有学者将《日本商事仲裁协会商事仲裁规则》中规定的在第三人同意且当事人同意且仲裁庭同意的情况下，第三人可以参与仲裁也视为仲裁第三人制度，其存在的问题同上，在此不赘述。

在实践当中，英美国家发生诸多判例与“仲裁第三人”相关，但都无一例外的附加了第三人必须与原当事人存在或新达成仲裁协议这一要求，这无疑从根本上否认了仲裁第三人的存在。

我国无论是在仲裁立法中以及司法解释和司法实践中，还是仲裁委员会的仲裁规则中，都没有关于仲裁第三人的相关表述。

 

三、仲裁的本质属性与第三人制度不相容性分析

 

（一）仲裁的准司法性的关键在“准”字。

准司法性并不是司法性，仲裁没有司法性。毫无疑问，仲裁与诉讼的最大区别乃在于仲裁的民间性，这也是仲裁赖以存在的重要前提，只有保持其民间性的本质，才能保证其裁决的效率而不受诸多繁杂程序的限制，才能灵活处理商业惯例与法律规定之间的关系而不受法官必须依法判案的限制，才能保证裁决组织的多元性而不受法院合议庭只有法律专家而没有经贸专家的限制。这种民间性是仲裁之所以区别于诉讼而独立存在的最大价值，而民间性也决定了仲裁庭没有司法权利，我们不能为了建立仲裁第三人制度，而生硬的在仲裁立法中赋予仲裁庭追加第三人的司法权利，这样是对仲裁本质的最大破坏。今天我们赋予仲裁庭追加第三人，明天我们就可能赋予仲裁庭保全的权利，后天我们再赋予它执行的权利，试问，还有什么权利是法律不能赋予仲裁庭的？当仲裁庭的权利被不断的放大、扩充，与诉讼区别不断缩小甚至无甚区别的时候，我想也就是仲裁制度消失的时候。

另外，支持仲裁第三人制度的学者没有看清另一重要问题，仲裁裁决虽具有强制执行的效力，但执行权的行使主体依然是人民法院，既使是保全这样较轻权力的行使也依然要求助于人民法院，也就是说通过立法赋予仲裁庭以司法权力在目前的仲裁立法中是根本就不存在的。仲裁根本没有司法性可言，就好比公正债权文书具有强制执行力，但不能依此认定公正程序具有司法性，甚至再赋予公正机关某些司法权力。仲裁庭的一切权力皆来源于当事人的仲裁协议以及依此确定的仲裁规则。

（二）仲裁协议的性质决定其不适用合同相对性例外理论

合同相对性存在例外这是毋庸质疑的，但不意味着所有的合同都有相对性的例外问题，如果一个合同的性质决定或法律规定它只能约束合同的当事人，那么这个合同就不存在例外的问题，否则就是对合同本身的否定或对法律规定的违背。而仲裁协议恰恰是这样的一类合同。仲裁协议本身的存在价值即是授权仲裁机构可以对协议签订人之间发生的纠纷行使管辖权，无协议则无管辖权，这是世界各国普遍承认的仲裁管辖原则。如果允许仲裁协议存在相对性例外问题，允许第三人在没有协议的情况下参与仲裁，即是否认了仲裁庭这一民间机构对案件行使管辖权必须要以存在仲裁协议为前提的基本原则。而另一方面，不承认仲裁协议的相对性例外，本身并不否认第三人行使自己的权利，在第三人与当事人没有仲裁协议的情况下，第三人完全可以通过诉讼来维护自己的权利。法律规则中的确有大量例外的存在，但例外不是一个筐，当通过其他既有途径可以解决法律规则带来的弊端，且这一途径又合理合法，又不会带来新的问题的情况下，就不能在立法中设定例外，以此来保证法律规则的严谨和规范。

（三）关于第三人参加仲裁与公正和效益的关系

1.实体的公正和效益是以程序的公正为前提的。

既使如学者所言，效益和公正是仲裁的两大重要价值。但此效益和价值是就实体权利义务而言的。而实体的公正是以程序的公正为前提的，程序优先原则已经成为学界共识，在此不作赘述。在诉讼中二审一旦发现一审程序有问题既不再考察实体是否公正而一律发回重审即是此原理的体现。而当事人没有与第三人达成仲裁协议，即意味着当事人（第三人）不想通过仲裁来解决与第三人（当事人）之间的相关争议，而这是仲裁庭取得管辖权的基础，是重要的程序问题。强加第三人参与仲裁是以强制手段对当事人与第三人之间的权利义务进行仲裁从而排除当事人进行诉讼的权利的行为，这是严重的程序不公。既使通过立法确定了仲裁庭追加第三人的权利，看似仲裁庭的追加行为符合法律规定，但这也只解决了追加第三人参与仲裁的合法性问题而并未解决程序公正性问题，因为公正的认定不以法律的规定为前提，就如法律既使规定聋哑人不享有答辩权利，也不意味着聋哑人不享有答辩权利是程序公正的体现，而恰恰相反。

2.第三人是否参加仲裁与公正和效益的实现无关

认为第三人参加仲裁可以获得体现效益和公正的裁决的前提是以第三人不参加仲裁会导致无效益或者不公正的裁决为前提的。而第三人是否参加仲裁果真会影响仲裁的公正与效益吗？笔者认为这只是学者的假想而已。公正的前提是对事实的认定和对法律与相关惯例的适用。第三人与法律和惯例的适用没有关系。而第三人是否参加仲裁也并不影响仲裁庭查清案件事实，现实中往往第三人是以证人的身份参与到仲裁过程当中，以辅助查清案件事实的。如果他不愿作证人，只能说明案件与他没有利害关系，也就不符合所谓的第三人的条件，如果确实与他有利害关系他依然不愿作证，那就算法律改变他的身份追加为第三人他为什么要出庭呢？

（四）矛盾裁决有其存在的价值，不可消灭

在程序法中，为了保证程序和实体的公正，就会存在共同管辖、二审制度、一事再理等一系列的程序设计，矛盾裁决就相伴而生。二审对一审的改判，诉讼对仲裁的撤销、国内判决后对国外判决的不予承认等等，所体现的立法精神就是对发生矛盾裁决之后的取舍问题，而取舍之间更体现对真理的追寻。因此矛盾裁决不可消灭，唯须做的是建立一套矛盾裁决的取舍制度。不能因为可能出现矛盾裁决就牵一发而动全身，得不偿失。

另外，仲裁裁决的相关事项应当仅限于当事人之间，如果仲裁庭查清当事人之间的法律关系和事实，法院也依法判案，那么矛盾是不大可能存在的。所以裁决的矛盾根源在于有一方（仲裁庭或法院）没有查清事实或适用法律错误，而不在于第三人是否参加仲裁。

 

四、结语

 

综上所述，从理论上分析，仲裁管辖权来源于当事人的授权，这是仲裁制度的本质属性，没有授权即没有管辖权。否则与诉讼无异。第三人在没有与当事人达成仲裁协议的情况下，就不能被迫参与到仲裁中来，从而剥夺当事人与第三人就他们之间的争议提交诉讼的权利，和享有两审终审的权利。从立法和实践中看，仲裁第三人也没有得到各国立法和司法实践的接受。因此笔者认为仲裁程序中不存在第三人制度。

 

参考文献:

 

1、林一飞：《论仲裁与第三人》，载《法学评论》2000年第1期。

2、宁连斌：《论仲裁第三人》，《仲裁研究》第五辑。

3、齐树洁，顾佳：《论仲裁程序中的第三人》，载《仲裁研究》第四辑。

4、萧凯，罗骁：《仲裁第三人的法理基础与规则制定》，《法学评论》2006年第5期。

5、庞小菊: 《仲裁中应设立第三人制度》,《广东行政学院学报》2003年第2期。

6、萧凯，罗骁：《仲裁第三人的法理基础与规则制定》，《法学评论》2006年第5期

7、屈广清，周清华，吴莉婧：《论仲裁制度中的第三人》，《中国海商法年刊》第11卷。

8、Mark Huleat t-james and Micholas Gould , International Commercial Arbitration: a handbook( 1996) , p. 39

9、石育斌：《国际商事仲裁研究（总论篇）》，华东理工大学出生社2004年版。

 

作者简介：

王锴，男，1970年6月，哈尔滨师范大学政法学院副教授，黑龙江新格律师事务所律师。