试论招标公告的法律效力

更新时间：2014-04-21 09:43:30   编辑：shijing  点击次数：9187次

试论招标公告的法律效力

                ——以某一工程项目的招标活动为切入点

沈春女

 

［摘要］根据我国《合同法》规定，招标公告系要约邀请，属于事实行为，而非法律行为，招标人发出招标公告后，变更或者撤销招标公告，并不当然产生法律责任，但是，如果潜在投标人因相信招标公告为投标开始工作、但因招标人的任意变更或者撤销公告而受有损害的，则招标人应当承担赔偿责任，换言之，招标人除了对因其变更、撤销公告受有损失的潜在投标人承担赔偿责任以及其他法律、行政法规强行性规定之外即为招标人的招标自主权范围，招标人可以变更或者撤销招标公告，而招投标主管部门没有法律授权的情况下，不得任意干预或者限制，否则将会侵害招标人的意志自由，形成公权力对私权主体之间私权关系的干预。

［主题词］　招标公告　终止招标　招标人的招标自主权

 

一、某工程项目招标活动的基本情况及问题提出

    近日笔者参与了省内某高校一工程项目（以上简称工程项目）的招标活动，其过程中出现的具体问题引发笔者作为法律人的思考，以此为契机研究并检讨了过去对招标活动的理解与认识以及学理上、立法上有关招标活动的观点和制度，对构建并完善笔者全面的理论体系与实践经验，受益匪浅。

    工程项目于2013年5月即在省招投标网以及法定的媒介上发布了招标公告，明确了工程项目若干标段的基本情况、投标人一般条件以及报名、购买招标文件的时间及地点，并确定资格后审方式，但由于项目标段因国家政策而发生重大调整，招标公告发布后，招标文件一直没有正式发售，而且，招标人为了保障招投标活动的公平公正、确保高水平的施工队伍参加投标，在制作招标文件时补充完善了投标人的条件，比招标公告的条件更加具体并严格，如项目负责人要具有高层项目的业绩、投标人的法定代表人参加开标会、同一投标人不得对两个以上标段投标等，所有这些要求，不仅符合招投法规定，而且也符合国家、省、市有关规范招投标规范要求，但是并没有得到招投标主管部门批复，其理由是招标公告已经生效，招标文件不得违反招标公告的内容，否则将会给已经报名的企业造成损害。招标人提出愿意承担因此给潜在投标人造成的任何损失，撤销原招标公告、重新发布招标公告。但这一诉求仍未得到主管部门批复，理由是按部委规章规定，招标公告发布后，招标人不得终止招标。

招标人的这一诉求是否违法，能否实现，在法律上存在何种障碍，属于招标人的招标自主权还是为法律所禁止，对此，笔者将就如下几个法律问题展开讨论。一是招标公告生效后能否变更、撤销；二是招标人不当变更或者撤销招标公告将承担什么样的法律责任以及责任范围；三是招标人终止招标是否属于招标人的意志自由。

 

二、招标公告的法律性质 

    招投标是民事主体订立合同的一种方式，与拍卖相似，是一种通过市场竞争方式选择订约伙伴、确定合同主要内容的订约方式，通常包括三个程序，一是发布招标公告，目的是吸引更多符合条件的投标人进行投标；二是投标人投标，投标人按招标文件的要求完成投标文件，提出自己合同条件，希望招标人接受；三是确定中标人，招标人按照招标文件对所有投标人的投标文件进行评定，确定最后的中标人，使双方的合同按中标人的投标条件成立。

根据我国《合同法》第13条规定，“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”合同成立要经过要约和承诺两个阶段，通过招投标订立合同也必须经过要约与承诺，而且《合同法》第15条规定，“……招标公告……属要约邀请”，因此，对招投标各个阶段行为的性质应理解作如下。

1、合同系法律行为，一经成立生效即成为当事人之间的法律，任何一方都要按照合同约定履行各自的义务，否则要承担违约责任。反之，如果合同没有成立，当事人不必受到合同约束。在招投标过程中，招标人通过招标公告，吸引投标人竞争投标，通过专家评审，最终确定中标人，从而使合同在招标人与中标人之间成立，因此，招标人确定中标人才意味着合同成立，当事人才受到合同约束，不得任意变更或者撤销双方达成合同条件，其中，招标人确定中标人的行为属于合同订立过程中的承诺，一经承诺，合同即成立，合同成立后，无论招标人还是投标人都不得拒绝合同的义务，否则就构成违约行为。

2、招标人与投标人订立的合同应当以中标人的投标文件内容为准。合同成立系双方就合同主要条款达成合意的结果，在招投标过程中，合同的主要条款体现在投标人的投标文件中，投标人按招标人的招标文件的要求，在法定期限内向招标人就招投标的标的提出合同全部条件，以取得招标人接受、使双方在此条件下成立合同，而招标人一旦确定中标人，意味着对中标人的投标文件全部接受。或者说，如果招标人接受了某一投标人的投标文件，即可确定其为中标人，双方合同就依中标人的投标条件成立，因此，投标文件必须包含合同主要条款，否则合同无法因招标人的承诺而成立。

3、投标人的投标行为属于要约。根据《合同法》第14条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约人的要约一经发出并到达受要约人，就赋予了受要约人经其承诺成立合同的资格或者权利，为了保护受要约人的这种资格，要约一旦生效，要约人就要受到要约的约束，即在要约存续期间，要约人不得任意撤销或者变更要约，如果要约人任意撤销已经生效的要约，虽然合同没有成立，但由于受要约人已经对要约形成信赖利益，受要约人就会因要约人的任意行为其信赖利益受到损害，要约人要对此承担责任，这就是缔约过失责任。在招投标过程中，投标人按招标文件的要求完成并提交的投标文件，是对招投标的标的提出的合同条件，希望招标人接受该条件，使双方合同在此条件下成立。因此，投标人的投标行为是要约，在投标人把投标文件正式提交招标人后至招标人确定中标人前，投标人不得撤销或者变更投标文件，否则就承担缔约过失责任。

4、招标公告属于要约邀请。从合同成立的要件来看，只要具备要约和承诺，合同即可以成立，在招投标过程中，投标人的投标与招标人的确定中标构成了要约和承诺，那么招标公告是否就不重要。事实上，招标公告是启动投标的必要程序，投标人正是通过招标公告了解了合同标的以及投标的条件及法定期限，投标人决定投标正是对招标公告的信任，招标公告一旦发布意味着可能产生潜在投标人的信赖利益，招标人变更或者撤销招标公告就有可能造成潜在投标人信赖利益的损失。因此，只有准确界定招标公告的法律属性才能确定其法律后果。

     根据《合同法》第15条第2款规定，“……招标公告……属于要约邀请”。要约邀请也称为引诱要约，根据《合同法》第15条规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，因此，从法律性质上看，要约邀请是缔约的准备行为，属于事实行为，行为人在发出要约邀请时，仍处于订约的准备阶段，要约邀请只能唤起他人的要约，不可能导致他人承诺，是相对人发出要约的前置程序。对要约邀请，相对人既可以应邀向要约邀请人发出要约，也可以不作任何回应，要约邀请不同于要约，要约的性质属于民法上的意思表示，具有效果意思，要约在发出后，对要约人和受要约人都产生一定的拘束力，如前所述，如果要约人违反了有效的要约，要承担法律责任。而要约邀请只是引诱他人发出要约，不能因相对人的承诺而成立合同，一般不能产生信赖利益，因此，“在发出要约邀请后，要约邀请人可以撤回要约邀请，只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，要约邀请人一般不承担法律责任。[①]”

5、招标公告足以产生信赖利益。在学理上，对要约邀请的性质存在分歧，一种观点认为，要约邀请不是意思表示，而是事实行为，没有法律意义[②]。另一种观点认为，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，虽然不存在效果意思不构成民法上的意思表示，但它是具有一定法律意义的事实行为[③]。笔者同意第二种观点，要约邀请系事实行为，但也存在产生信赖利益的可能性。如果招标公告的内容已经涉及了招标文件内容，对投标人的资格条件作出限制性的一般要求，或者对投标标的具体界定等内容都将对潜在投标人是否投标、投标准备工作产生影响，如果投标人认为自己符合招标公告的一般要求而开始了投标的准备工作，如查看标的、专家咨询、评估，甚至购买招标文件、缴纳投标保证金，就意味着潜在投标人的信赖利益已经产生，如果招标人任意撤销招标公告或者变更招标公告内容，使一些已经准备投标的投标人排除在外，就会损害到这些潜在投标人的信赖利益，即使法律不禁止招标人的撤销变更招标公告行为，但招标人应当对因此而给潜在投标人造成的损失承担责任。莫瑞茨•维斯派彻在1906 年的《对于民法上外部要件事实的信赖》中写到“行为人对于成文法规或交易观念上之一定的权利、法律关系、其他法律上视为重要要素之外部要件事实为信赖，以至为法律行为时，其信赖应受法律保护。” 基于信赖而为交易努力的当事人取得的合理、正当利益，应给予法律保护[④]。

随着招投标活动逐渐成为市场主体订立合同主要形式，各国立法均为保护招标人与投标人合法权益、公平竞争，以特别法形式对招投标活动作出更多规范。这种规范不仅体现在程序上的完善，也改变了招投标活动于传统意义上的法律性质，最为明显的是对招标公告的规范。如前所述，招标公告在通常意义上就是事实行为，对于事实行为的后果，行为人是不需要承担任何注意义务或者法律责任。现代立法者为保护投标人的信赖利益、实现招投标活动的公平公正以及交易的安全，对招标人的招标公告逐步规范，我国《招投标法实施条例》第15条第4款规定，“除可抗力原因外，招标人在发布招标公告、发出投标邀请书后或者售出招标文件或资格预审文件后不得终止招标。”因此，招标公告已经具有了一定的法律意义，招标人于招标公告后仍终止招标的，可能要承担法律责任。但这种责任仅于有信赖利益损失时才发生。

 

三、对招标公告的信赖利益范围

因信赖利益受到损害而产生的缔约过失责任，其赔偿范围如何确定，这是学界对缔约过失责任赔偿范围的另一争议问题，主要存在以下两种观点：一种观点认为，在缔约过失责任中，信赖利益损失的赔偿范围应当限于信赖利益的直接损失，即因为信赖合同的成立和生效所支出的各种费用，包括因信赖对方的要约邀请和有效的要约而与对方联系、赴实地考察以及检查标的物等所支出的各种合理费用；因信赖对方将要缔约，为缔约做各种准备工作所支出的各种合理费用；为谈判所支出的劳务，以及为支出上述各种费用所失去的利息。另一种观点认为，缔约过失责任的信赖利益除了直接损失外还包括间接损失。间接损失是指因此丧失的订立合同的机会，也称为“所失利益[⑤]”、“另失订约机会之损害”。这两种观点的争议主要集中在信赖利益损失应否包括间接损失即机会损失的问题上。

笔者认为，信赖利益的损失应当包括合同机会的损失。理由如下：

1、机会损失是信赖利益损失的应有之义。事实上，耶林在提出缔约过失理论时就认为缔约过失责任中的消极利益包括机会损失。“然而，可能根据他现行的所有，被假象的契约的订立也会致使原告放弃某种利益；因为要达成那个假象的契约，原告拒绝了一些其他的机会或没有及时地追寻这样的机会……在某种情况下，消极利益也许像积极利益一样大”。学者也多持有这种观点。中国社科院的民法典草案建议稿将信赖利益损失扩大到丧失其他缔约的损失（第872条）；而绿色民法典草案也认为缔约过失责任的赔偿范围包括当事人的费用、为准备履行或已履行合同支出的费用，还包括因信赖合同有效丧失与第三人订约机会的损失，以及因当事人违反诚信义务造成对方人身伤害的损失、为减少损失支出的必要费用等。

2、我国司法实践做法也承认在缔约过失情形下对机会损失的赔偿。如最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第2条规定，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，参照合同约定支付承包人工程价款。这一规定实则是以履行利益作为计算返还利益的一种方式，在工程质量合格时，承包人可取得完全的履行利益，支持了承包人的机会损失。最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释［2003］7号）第9条规定，出卖人订立商品房买卖合同时，在一些法定情形下导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付的购房款及利息、赔偿损失，并可以请示出卖人承担不超过已购房款一倍的赔偿责任，这一责任显然超出了直接损失，属于所失利益范畴。

3、从比较法角度，各国立法或者司法实践中对于缔约过失责任范围均承认了所受损失与所失利益的范围，《德国民法典》第311条针对没有意愿成为合同方却参与合同磋商的当事人承担的缔约过失责任包括原合同可得利益损失，瑞士联邦法院的判例中也有支持原告关于赔偿损失的请求，认为赔偿机会损失的根据在于，缔约过程中产生的责任不是合同责任，它应包括由不当行为所引致的一切直接、立即发生的后果；《葡萄牙民法典》第564条规定，信赖利益损失包括现有利益损失和可得利益损失。

可见，缔约过失责任范围应当包括可得利益，即订约机会的损失。但这种机会损失应当是“可以确定的损失”，而不是“可能的损失”。如果间接损失在缔约过失损害发生时就已经具备现实的成就条件，仅仅是由于缔约过失方的缘故才导致其利益的丧失的，法律应予以承认；对于缔约过失的损害发生时并未具备成就条件，只是一种完全的期待，订立合同成功与否不确定的“假想损失”，法律则不予承认[⑥]。

但对撤销或者变更招标公告引起的信赖利益损失的范围，笔者认为不应当包含订约机会的损失，主要原因是潜在投标人的机会损失难以确定。首先招标公告仅存在有限的信赖利益，这是由于招标公告为事实行为而非法律行为，并不当然产生法律后果，其所引起的信赖利益损失要根据招标公告的具体内容以及相对人的具体情况来确定；其次，因相信招标公告而决定投标的潜在投标人也并非确定的合同当事人，只存在中标、签订合同的可能性，无法确定招标人撤销招标公告，某一潜在投标人就丧失了中标、签订合同的机会，对于其丧失了参加其他项目投标、中标、签订其他合同的机会更是难以确定，法律责任的承担是确定的，而且责任的范围也应当确定，因此，招标过程中因变更或撤销招标公告引起的信赖利益损失不应当包含间接损失或者合同机会的损失。

 

四、招标人的招标自主权

上述工程项目招标过程中还存在一个值得探讨的问题，就是招标人的招标自主权。招标人发布招标公告后，由于项目标段调整、纠正并补充原公告中的遗漏内容，决定撤销原招标公告，重新招标，并愿意承担因此给潜在投标人造成的损失，但招投标主管部门坚持以国家住建部等七部委第23号令《工程建设项目施工招标投标办法》第15条第4款规定，即“除不可抗力外，招标人在发布招标公告、发出投标邀请书后或者售出招标文件或资格预审文件后不得终止招标。”拒绝批复招标人重新招标的请求。笔者认为，招标人发布招标公告后能否终止招标、重新招标，只要不违反法律行政法规强行性规定，即属于招标人的招标自主权范围。

招投标系民事主体签订合同的一种方式，为保障招标人、以及投标人、潜在投标人的公平竞争的权利，国家严格监管，以避免发生串标围标等各种违法行为，但是，招标人在愿意承担对潜在投标人损失的前提下撤销已经发布的公告、重新公告并不违反法律、行政法规的强行性规定，系招标人的意志自由范畴，属招标人的招标自主权，招标主管部门拒绝批复的行为，则属于错误适用法律、无法律依据的行为，理由如下：

1、法律、行政法规并不禁止招标人终止招标的行为。首先，《招投标法》对招标人的招标公告只规定了两个方面内容，即要求招标公告在指定媒体发布，以及招标公告应当包含的主要内容，并无终止招标的限制规定；其次，《招投标法实施条例》第31条对招标人的终止招标行为规定，“招标人终止招标的，应当及时发布公告，或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息。”据此，招标人发布招标公告后可以终止招标，但要承担因此给潜在投标人造成的信赖利益的损失，即返还潜在投标人因信任招标公告、在投标准备工作中付出的成本。

2、招标主管部门曲解法律规范，侵害招标人的招标自主权。

首先，招标主管部门的法律依据是国家住建部等七部委于2003年发布、2013年修改的第23号令，《工程建设项目施工招标投标办法》（以下简称七部委规章），其第15条第4款规定，“除不可抗力外，招标人在发布招标公告、发出投标邀请书后或者售出招标文件或资格预审文件后不得终止招标。”这一规定的立法宗旨与《招投标法实施条例》第31条规定是一致的，是为了保护潜在投标人的信赖利益，但七部委规章并没有因为保护投标人的信赖利益而绝对地限制了招标人的意志自由，两益相权取其轻，意志自由是市场主体的根本利益，没有自由就不存在完整人格的民事主体，也没有自由竞争，因此在兼顾投标人信赖利益的基础上更要保护招标人的意志自由，与《招投标法实施条例》第31条规定一致，七部委规章第72条规定“招标人在发布招标公告、发出招标邀请书或者售出招标文件或资格预审文件后终止招标的，应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息。给潜在投标人或者投标人造成损失的，应当赔偿损失。”因此，对七部委规章第15条的理解应当结合第72条以及《招投标法实施条例》第31条的规定，这一规范貌似强行性规范，实质仍为提示作用的规范，提示招标人终止招标要承担因此给潜在投标人信赖利益造成的损失，但对招标人的终止招标的行为，规章并没有授权主管部门的监督、处罚的权力。可见，该规范既不构成管理性的强行性规范，更不属于效力性强行性规范，招标人终止招标行为不仅不影响终止招标的效力，主管部门也不能任意处罚、限制，当然招标人要对因此受有信赖利益损失的潜在投标人承担赔偿责任。

其次，七部委规章于2013年修改，其中第72条修改前规定，招标人发布招标公告后终止招标的，“除有正当理由外，有关行政监督部门给予警告，根据情节可处3万元以下的罚款。”但修订的七部委规章删除了这部分行政处罚的规定，仅保留了民事主体间的民事赔偿责任，这种修改本身也表明，招标人终止招标系招标人意志自由，即使存在损害赔偿也是民事主体之间的法律关系，招投标主管部门无权干预也不得任意限制。

最后，招标公告是要约邀请，是招标人在寻找订约伙伴，合同自由原则的首先包含的就是当事人有选择订约伙伴的自由，只要当事人的意志不违反法律、行政法规的效力性强行性规定以及公序良俗、诚实信用原则，其行为就应当受到法律保护。即使招标人终止招标、重新招标提出了新的条件，使按原条件的投标人无法继续参与投标、受有损害的，对此，招标人应当承担民事赔偿责任，这一责任之外仍为招标人的自由，不需要承担任何行政责任，招投标主管部门无权干预。

3、法治的标志之一就是公法与私法的划分，严格区分公法行为与私法行为，也是严格限制公权力机关对私权主体的侵害。“在私法中，占据主导地位的通常是那些自由的、不需要说明理由的决定；而在公法中，占据主导地位的则是那些受约束的决定。[⑦]”因此，民事主体的行为“法无禁止即授权”，而公权力主体的行为“法无授权则禁止”。在上述招投标过程中，法律、行政法规以及部门规章对招标人终止招标的行为并无禁止性规定，因此，招标人终止招标，系招标人意志自由，而招投标主管部门拒绝审批并无法律、行政法规依据，在七部委规章也没有授权招投标主管部门不得审批招标人终止招标行为，因此，在上述招投标过程中，招标人并不违法，但招投标主管部门的行为则属于法无授权的行政违法行为，损害了招标人的招标自主权。

综上分析，终止招标系招标人的合同自由范畴，法律、行政法规甚至部门规章并无禁止规定，招标人只要承担对潜在投标人信赖利益损失的赔偿责任，招标人可以终止招标，重新招标。对于招投标主管部门没有法律授权、拒绝审批招标人终止招标的申请，属行政违法行为，侵害了招标人的招标自主权。